新人教版選修3高中歷史近代西方的民主思想同步練習2

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題中國的民事立法與民法法典化魏振瀛北京大學法學院教授〔編者按〕我國是否應實行民法法典化，制定民法典?如需要制定民法典，其調(diào)整對象是什么，與相關的法律部門如何劃分?這個問題不無分歧。正確處理這個問題，關系到如何建立適應我國現(xiàn)實和今后發(fā)展需要的科學的法律體系，也關系到民事立法的效力。本文作者集中論述了我國民法法典化的問題?，F(xiàn)全文發(fā)表，供立法界和學術界參考。中華人民共和國成立后，廢除了舊中國的一切法律、法令，舊中國民法典成為被批判的舊法之一，新中國的民事立法另譜篇章。40多年來，我國的民事立法隨著社會制度的變動與經(jīng)濟體制的改革，走過了曲折的道路。現(xiàn)在探討民法法典化問題，其理論與現(xiàn)實意義是以往任何時期都不可比擬的。本文從我國民事立法的現(xiàn)實出發(fā)，結合有關學理爭論，談談實行民法法典化的問題，以此獻給1994年10月在北京召開的羅馬法、中國法與中國民法法典化國際研討會。一、民事立法的成就、特點與缺陷(一)民事立法的成就我國早在1950年5月就頒布了婚姻法，人民以歡慶解放的心情歡迎這部法典。但調(diào)整財產(chǎn)關系的民事立法長期主要以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)。1954年至1982年，立法機關先后三次組織起草民法，三個民法草案均遭擱淺。改革開放十幾年來，雖未頒布民法典，但民事立法取得很大成績。1986年4月頒布的民法通則是民事立法發(fā)展史上的里程碑。民法通則頒布前后直到現(xiàn)在，已頒布的民事法律和與民事法律有關的法律有經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法、繼承法、公司法、海商法、城市房地產(chǎn)管理法、專利法、商標法、著作權法等。另外，國務院與主管部委制定了工礦產(chǎn)品購銷合同條例、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等十幾個合同條例和細則，最高人民法院結合司法實踐，公布了若干指導性文件。上述法律及法規(guī)性文件，已上千條，可以說，我國民事立法已初具規(guī)模。十幾年來民事立法成就的一個突出體現(xiàn)，是突破了計劃經(jīng)濟體制的束縛，反映了社會主義市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。其中重要的是改變了否認國營企業(yè)民事主體地位的觀點，確立了國有企業(yè)的法人地位，確立了民事主體地位平等、自愿、等價有償原則。民事立法成就的另一突出體現(xiàn)，是加強了對民事權利的保護。針對過去國有企業(yè)缺乏自主權，平調(diào)公民或集體財產(chǎn)，對民事權利保護不夠的情況，民法通則在基本原則一章規(guī)定：“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。據(jù)此作了一系列較為具體的規(guī)定。(二)民事立法的特點改革開放以來的民事立法，注意吸收外國立法的進步因素，結合我國國情，進行了有益的探索，形成了獨特的民事立法體系。以民法通則為基礎是我國民法體系的特點之一。1984年中共中央十二屆三中全會通過了《關于經(jīng)濟體制改革的決定》?！稕Q定》指出，我國經(jīng)濟是公有制基礎上有計劃的商品經(jīng)濟，要突破把計劃經(jīng)濟同商品經(jīng)濟對立起來的傳統(tǒng)觀念。民法通則就是在這一新的理論基礎上制定的。立法機關原擬起草民法總則，時機成熟時再制定分則。起草過程中感到現(xiàn)實社會生活中有不少民法分則方面的問題尚無法律，但短期內(nèi)又難以制定出民法典，于是將原計劃制定民法總則改為制定民法通則。民法通則對傳統(tǒng)民法典的總則部分作較為具體的規(guī)定，將急需的分則的一些問題作原則性規(guī)定，具體問題以后用單行法規(guī)或司法解釋解決。編纂的結果形成9章、共156條。其中有6章(第1—4章，第7章與第9章)大體上相當于傳統(tǒng)民法典的總則部分。第5章民事權利，包含有傳統(tǒng)民法典中物權與債權部分的一般性規(guī)定。同時還對知識產(chǎn)權與人身權作了簡要的規(guī)定。第6章規(guī)定民事責任。民法通則既有傳統(tǒng)民法典的總則性質，又有民法綱要性質。實際上起著民事基本法的作用。民法通則與其他三項民事法律構成民法的基本內(nèi)容，是我國民法體系的特點之二。近現(xiàn)代民法典體系結構以1896年頒布的德國民法典為最佳。德國民法典分總則、債務關系、物權、親屬、繼承五編。其他國家的民法典體例有所不同，但大都包括上述五個方面的內(nèi)容。我國現(xiàn)有主要的民事立法除民法通則外，還有經(jīng)濟合同法、繼承法和婚姻法。這三項法律已具有了債、親屬、繼承的基本內(nèi)容。如果說我國民事立法已初具規(guī)模，主要體現(xiàn)于此。簡略的民事法律與具體的民事法規(guī)及司法解釋相結合，是我國民法體系的特點之三。民法通則和經(jīng)濟合同法條文簡略，為解決實際問題，又制定了較具體的民事法規(guī)。前述經(jīng)濟合同條例和細則，主要部分接近外國民法典中各種合同之債，最高人民法院公布的《關于貫徹<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》，實際上使民法通則具體化了。十幾年來的民事立法，取得了新經(jīng)驗，體現(xiàn)了民法理論研究的新成果，是值得肯定和發(fā)揚的。其中特別是民法通則反映了我國民事立法的新進展。民法通則的規(guī)定有以下四個特點：一是明確規(guī)定了民法調(diào)整的對象。西方國家的民法在法律分類上屬于私法，民法典中不規(guī)定民法調(diào)整的對象是什么，學理上不認為這是需要規(guī)定的問題。社會主義國家法學理論通說不承認公法與私法的劃分，加上社會制度與管理制度不同等原因，民法的調(diào)整對象是一個長期有分歧的問題。經(jīng)過長達數(shù)十年的爭論后，1964年的蘇俄民法典用三個很長的條文規(guī)定民法調(diào)整的對象，同時在該法典前言中也有關于民法調(diào)整對象的規(guī)定。我國民法通則第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。”這一規(guī)定文字簡明，從立法上劃清了民法和其他部門法的界限，從立法上較好地解決了這一爭論較大的問題。二是突出規(guī)定了民法的基本原則。民法通則第1章專門規(guī)定基本原則，條文具體鮮明，對適用具體民事法律規(guī)定，處理民事問題有指導與實踐意義。盡管條文結構與內(nèi)容不無進一步研究的余地，但在民事立法體例安排上，無疑是進步的。三是全面規(guī)定了民事權利。傳統(tǒng)民法調(diào)整和保護的財產(chǎn)權一般為物權、債權、繼承權。對人身權沒有概括性規(guī)定，僅在侵權行為之債中規(guī)定了侵犯人身權應承擔的民事責任。民法通則專章規(guī)定民事權利，并將知識產(chǎn)權、人身權與物權、債權并列，反映了對知識產(chǎn)權與人身權的重視，具有時代特征。四是將民事責任獨立成章。民法通則第6章民事責任，分一般規(guī)定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任三節(jié)。這在民事立法史上沒有先例。民事責任一章對民事責任作了概括的規(guī)定。與傳統(tǒng)民法典相比，“條文清楚、結構完整，突出了民事責任的強制性以及侵權行為責任的特點”。[1]將來制定民法典對此不一定完全套用，但不無參考價值。(三)民事立法的缺陷我國民事立法主要是近十幾年發(fā)展起來的，由于經(jīng)驗不足等多方面原因，還存在著不少缺陷，主要的缺陷是法律條文簡略，內(nèi)容不健全。作為民事基本法的民法通則僅156條。沒有使用物權概念，缺少物權通則和取得時效，用益物權與擔保物權條文很少。債權部分缺少通則，合同法缺少合同成立的具體規(guī)定。由于法律條文簡略，不能適應實際需要，不得不用行政法規(guī)及部門規(guī)章作出本應由基本法作出的規(guī)定，司法解釋性文件不得作出某些立法性的規(guī)定。這種規(guī)定在法律不健全的情況下起了積極作用，但立法體系上有本末倒置之嫌，部分規(guī)章難免產(chǎn)生傾向部門利益之弊。缺陷之二是法律結構不嚴謹，單行法與基本法的界限不清。突出的例子是三個合同法并存。三個合同法本來都屬于民法規(guī)范，其總則部分與民法通則總則部分的規(guī)定有重復，并且規(guī)定各不相同，適用法律就會有困難。缺陷之三是民法規(guī)范中有較多的行政規(guī)范因素。例如，民法通則中有關于企業(yè)法人代表人對企業(yè)從事非法經(jīng)營的責任的行政性規(guī)定，民事責任中有關于罰款、拘留的規(guī)定，經(jīng)濟合同法中專章規(guī)定經(jīng)濟合同的管理。再如，房地產(chǎn)管理法中的規(guī)定對土地使用權出讓、房地產(chǎn)轉讓、房地產(chǎn)抵押、房屋租賃等規(guī)定，均為民法規(guī)范性質，又有不少行政法規(guī)內(nèi)容，但法律名稱用“管理法”，法律責任僅規(guī)定行政責任。上述行政性規(guī)定在不同程度上沖淡了民法規(guī)范的特點，對正確適用民法規(guī)范產(chǎn)生不利影響。產(chǎn)生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因為經(jīng)濟體制尚未定型，法律上尚難作出具體規(guī)定，如物權方面的他物權等;有的是因為健全法律規(guī)范需要一個過程，為解決現(xiàn)實問題，在一項法律中規(guī)定本應由其他法律規(guī)定的內(nèi)容;有些是屬于學理上認識上的問題，如對普通法與特別法關系的認識、對民法與經(jīng)濟法調(diào)整對象的認識不同等。二、民法法典化的必要性(一)民法法典化是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要發(fā)展市場經(jīng)濟是社會主義社會自身發(fā)展的需要。不同社會制度下的市場(商品)經(jīng)濟有其共同的規(guī)律性，也各有特殊性。調(diào)整市場經(jīng)濟的法律形式有其共同點，也有不同點。我國社會主義市場經(jīng)濟的法律調(diào)整應采取什么模式，是擺在我們面前的現(xiàn)實問題。根據(jù)我國現(xiàn)狀和發(fā)展，我們既不應采取傳統(tǒng)中華法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。我國是社會主義國家，自應注意參考其他社會主義國家的立法。50年代至60年民事立法先是參考蘇俄模式，后又完全否定蘇俄模式，自搞一套，但未成功。70年代末80年代初，在改革開放的形勢下，又注意參考蘇聯(lián)立法經(jīng)驗。這個時期在我國開展了民法學派與經(jīng)濟學派的爭論。爭論的焦點是社會經(jīng)濟組織間的經(jīng)濟關系由民法調(diào)整還是由經(jīng)濟法調(diào)整。我國民法學派主要是參考蘇聯(lián)民法學派的學說，經(jīng)濟法學派主要是參考蘇聯(lián)經(jīng)濟法學派的學說，并且各自都有發(fā)展。在20年代末30年代初社會主義經(jīng)濟成分已經(jīng)鞏固，私有經(jīng)濟成分已接近完全消滅的時候，蘇俄就開始出現(xiàn)了一種經(jīng)濟法理論。到50年代末出現(xiàn)了以B.B拉普捷夫為代表的新經(jīng)濟法理論。他認為經(jīng)濟法是調(diào)整國家的社會主義經(jīng)濟中形成的社會關系的獨立的法律部門。他反對把經(jīng)濟法規(guī)范分割在民法和行政法中，認為經(jīng)濟法既應調(diào)整橫的經(jīng)濟關系，又應調(diào)整縱的經(jīng)濟關系。[2]學者對此稱為“縱橫經(jīng)濟關系統(tǒng)一調(diào)整論”。蘇聯(lián)經(jīng)濟法學派的主要理論根據(jù)有兩點：一是認為社會主義組織之間的各種經(jīng)濟關系是屬于同一類的社會關系，蘇聯(lián)經(jīng)濟是包括社會生產(chǎn)，分配和交換各個環(huán)節(jié)的國民經(jīng)濟綜合體。二是認為社會主義經(jīng)濟是計劃經(jīng)濟。“社會主義經(jīng)濟關系的主要的和最典型的特征不是他們的商品性而是他們的計劃性”。[3]由此得出結論，社會主義組織間的經(jīng)濟關系由經(jīng)濟法調(diào)整。蘇聯(lián)民法學派認為社會主義存在著商品生產(chǎn)和商品交換，這個事實要求財產(chǎn)關系的參加者在相互關系上都是獨立的，而不是從屬的。他們在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配財產(chǎn)的自主權利，而民法正是一個集中了保障社會關系參加者擁有支配財產(chǎn)的獨立性的各種法律手段的部門。[4]民法學派主張的主要理論根據(jù)是，在社會主義社會里，由于生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系的發(fā)展水平，除國民經(jīng)濟有計劃按比例發(fā)展的規(guī)律外，價值規(guī)律還在發(fā)生作用(盡管是在有限的范圍內(nèi)并被自覺地加以利用)，所以，客觀上還存在著商品貨幣性質的財產(chǎn)關系。這種關系，不管是發(fā)生在組織與組織之間、組織與公民之間，還是發(fā)生在公民相互之間，都屬于同一類的社會關系，都應由民法統(tǒng)一調(diào)整。1961年頒布的蘇聯(lián)民事立法綱要和1964年頒布的蘇俄民法典均規(guī)定：“蘇維埃民法調(diào)整共產(chǎn)主義建設中因利用商品貨幣形式而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系，以及與這些財產(chǎn)關系有關的人身非財產(chǎn)關系?！边@一規(guī)定采納了蘇聯(lián)民法學派的主張，其根本原因是前蘇聯(lián)立法機關承認社會主義條件下存在商品貨幣關系。我國經(jīng)濟法學派是在1979年以后逐步形成的。經(jīng)濟法學派的理論淵于蘇聯(lián)的“縱橫經(jīng)濟關系統(tǒng)一調(diào)整論”，但又有不同。其中占主導地位的觀點認為，經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟管理關系和經(jīng)濟協(xié)作關系。所謂經(jīng)濟管理關系是在經(jīng)濟管理過程中發(fā)生的物質利益關系，經(jīng)濟協(xié)作關系是在經(jīng)濟協(xié)作過程中發(fā)生的物質利益關系。這兩種關系由經(jīng)濟法統(tǒng)一調(diào)整的理論根據(jù)是：“它們都是社會生產(chǎn)總過程中形成的人與人之間的物質利益關系”，“同時，我國在社會主義公有制基礎上實行的商品經(jīng)濟，是有計劃的商品經(jīng)濟，不是無計劃的商品經(jīng)濟，不是哪種完全由市場調(diào)節(jié)的市場經(jīng)濟。因此，在我國，經(jīng)濟管理關系和經(jīng)濟協(xié)作關系有著極為密切的聯(lián)系。我國經(jīng)濟體制改革的實踐證明，經(jīng)濟協(xié)作離不開經(jīng)濟管理，經(jīng)濟管理本身就包括對經(jīng)濟協(xié)作的管理。”[5]民法學派認為：“民法所調(diào)整的社會關系的核心是一定社會的商品關系?！盵6]其理論根據(jù)主要是商品經(jīng)濟關系與經(jīng)濟管理關系具有不同的性質。他們指出：“縱橫統(tǒng)一”的實質意味著企業(yè)的一切經(jīng)濟活動都要受指令性計劃管理”，“經(jīng)濟體制改革的實踐已經(jīng)承認企業(yè)是相對獨立的商品生產(chǎn)者，承認生產(chǎn)資料是商品?！姓J企業(yè)之間的聯(lián)系就是平等、等價的商品關系。這樣，橫的平等和等價的關系怎樣和縱向的行政隸屬關系統(tǒng)一起來?”[7]民法通則第2條關于民法調(diào)整對象的規(guī)定，包括了“經(jīng)濟協(xié)作關系”。民法通則頒布后，經(jīng)濟法學派與民法學派的爭論減弱了，但未停止。因此討論民法法典化自然會涉及民法調(diào)整對象問題。我國經(jīng)濟體制改革的實踐證明，商品經(jīng)濟關系主要應由民法調(diào)整。實現(xiàn)民法法典化，提高民法的地位，才能為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供有力的法律保障。(二)民法法典化是完善社會主義民主，充分保護公民、法人民事權利的需要我國是人民當家作主的社會主義國家，社會制度決定了人民享有廣泛的民主權利，包括經(jīng)濟民主權利。實現(xiàn)民法法典化，直接關系著實現(xiàn)經(jīng)濟民主，充分保護公民和法人的民事權利。我國經(jīng)濟以公有制為主體，實行經(jīng)濟民主特別重要的是要使企業(yè)有自主權。從我國現(xiàn)實看，關鍵在于處理好國家機關的行政權力與企業(yè)主要是國有企業(yè)自主權的關系。在舊的經(jīng)濟管理體制下政企不分，國有企業(yè)是國家機關的附庸。企業(yè)經(jīng)營的決策權甚至具體經(jīng)營權實際上由其主管機關掌握，企業(yè)缺乏自主權，缺乏經(jīng)濟民主。鄧小平同志曾經(jīng)指出：“我想著重講一講發(fā)揚經(jīng)濟民主問題?，F(xiàn)在我國的經(jīng)濟管理體制權力過于集中，應該有計劃地大膽下放，否則不利于發(fā)揮國家、地方、企業(yè)和勞動者四個方面的積極性，也不利于實現(xiàn)現(xiàn)代化的經(jīng)濟管理和提高勞動生產(chǎn)率?！盵8]1992年鄧小平同志提出“計劃和市場都是經(jīng)濟手段”[9]的重要論斷。1993年11月中共中央十四屆三中全會作出了《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，《決定》指出要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，要使“企業(yè)擁有包括國家在內(nèi)的出資者投資形成的全部法人財產(chǎn)權，成為享有民事權利，承擔民事責任的法人實體?！边@是繼民法通則之后，進一步以中共中央決定的形式確認了國有企業(yè)的民事主體地位。這樣就為企業(yè)法人行使經(jīng)濟民主提供了法律上和政策上的基本保障。但是由于民法通則條文簡要，大量的具體民事問題沒有通過民事基本法形式，而采用行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式調(diào)整，致使一般人不懂得民法通則的重要性，在法制宣傳中有的將其排列在具體的法規(guī)之后。加上體現(xiàn)經(jīng)濟法學派觀點的1981年頒布的經(jīng)濟合同法的實施，多數(shù)人不懂得經(jīng)濟合同關系是民事法律關系，因而實踐中強調(diào)對經(jīng)濟合同的管理，忽視企業(yè)自主權。實現(xiàn)民法法典化，提高民法的法律地位，在法律上切實保障國有企業(yè)的民事主體地位和財產(chǎn)權，集體企業(yè)、私有企業(yè)和公民個人的民事主體地位和財產(chǎn)權相應地得到保障，廣泛的多形式的經(jīng)濟民主才能得以實現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)民法和我國民法通則，民法調(diào)整的對象，包括財產(chǎn)關系和人身關系兩個方面。傳統(tǒng)民法典偏重于財產(chǎn)權，對人身權重視不夠。民法通則專章規(guī)定民事權利，將人身權單列一節(jié)，明文規(guī)定公民享有生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權。法人、個體工商戶享有名稱權、名譽權和榮譽權。這一規(guī)定無疑具有進步性。但是這些僅在民法通則中規(guī)定，并且不夠具體，難以顯示其在法律體系中的重要地位。實現(xiàn)民法法典化，將公民與法人的財產(chǎn)權、人身權都在民法典中作具體規(guī)定，體現(xiàn)民事權利是公民和法人最基本的權利，從而充分保障其民事權利的實現(xiàn)。(三)民法法典化是健全社會主義法制，實現(xiàn)法律科學化的需要實現(xiàn)民法法典化，健全民事立法，是健全社會主義法制的重要內(nèi)容。要實現(xiàn)以經(jīng)濟建設為中心的方針，建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，主要的是要健全直接調(diào)整經(jīng)濟關系的法律，其中民事立法占有重要地位。根據(jù)法律規(guī)范在法律體系中地位與作用的不同，法律可分為普通法與特別法(或稱基本法與特別法)?！胺踩珖话闳嗣窦耙话闶马椌蛇m用的法律為普通法……;若僅限于特定人，或特定事項或特定地域適用的法律為特別法?！盵10]將法律區(qū)分為基本法與特別法，是立法科學化的總結。實行民法法典化就是要制定民法典，使其成為基本法。民法法典化的歷史，就是編纂民法典，使之上升為基本法地位的歷史。民法淵源于奴隸制的羅馬法。羅馬法諸法合體，其精華部分是羅馬私法，其中主要是直接調(diào)整商品經(jīng)濟的部分。后來法律逐步劃分為若干部門，民法成為重要的部門法之一。近代民法典的典型首推法國民法典。法國資產(chǎn)階級革命勝利后，吸收羅馬私法的精華，結合資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，1803—1804年頒布了民法典，建立了內(nèi)容豐富的科學的法律體系。法國民法典較之羅馬的《民法大全》及以前的民法典有以下特點：(1)徹底擺脫了諸法合體的龐雜的立法傳統(tǒng)，建立了全新的民法體系。(2)民法典的內(nèi)容系統(tǒng)化，條文化，文字精確、簡煉，是判決民事案件的基本依據(jù)。學者認為這部法典與憲法之間的共同之處是“它們的基本法性質”。[11]“民法典顯然是基本法”。[12]“民法典的問世，開辟了一個新紀元，整個民法法系都因而產(chǎn)生了深刻的變化”。[13](3)民法典形式簡潔、抽象，不僅在本國適用期較長，且許多條文被其他國家參考，甚至不少基本相同。我國民事立法，法律條文少，法規(guī)層次多，行政法規(guī)、部門規(guī)章的條文多，加上地方法規(guī)及各種法規(guī)的解釋，難免發(fā)生適用上的不統(tǒng)一。在這種立法體系下，降低了法律的效力，為部門擴權和法官擴大解釋權開了綠燈，因而不利于加強法制。民法法典化，是大陸法系國家的基本經(jīng)驗，我國民事立法出現(xiàn)的問題也說明法典化是民事立法的必由之路。探討民法法典化，必然涉到民法與商法的關系。大陸法系的立法有民商合一與民商分立兩種模式。當今立法趨勢是民商合一，而不是民商分立。我國清末變法修律，采用民商分立主義。國民政府在1929—1930年制定的民法，采民商合一主義，將原屬商法部分的居間、行紀、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送，列入民法典債編。如公司，票據(jù)、海商、保險，分別另立特別法，學理上稱之為民事特別法。這樣的立法模式在民商合一立法例中，無疑是先進的。這樣立法的主要根據(jù)是當時的國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森提出的主張：“查民商分編，始于法皇拿破倉法典，維時階級區(qū)分，跡象未泯，商人有特殊地位，勢不得不另定法典，另設法庭以適應之。……吾國商人本無特殊地位，強予劃分，無有是處。此次訂立法典，允宜社會實際之狀況，從現(xiàn)代立法之潮流，訂為民商統(tǒng)一法典?！盵14]現(xiàn)在看這種主張的基本觀點仍然是正確的。民商合一的立法理由不限于此，本文不詳細論述。這里強調(diào)指出的是，民商分立國家的商法典中的有些規(guī)定已從商法典中獨立出來，商法典已支離破碎。即使民商分立的國家，民法處于基本法的地位，商法處于特別法的地位。日本商法典第1條規(guī)定：“關于商業(yè)，本法無規(guī)定的，適用商業(yè)習慣法，無商業(yè)習慣時，適用民法?！比绻f在民商分立的情況下民法是商法的基本法，那么說“民法是市場經(jīng)濟的基本法”[15]，是合乎邏輯的結論。民法總則和調(diào)整財產(chǎn)關系的基本部分，是商品交換為中心的商品經(jīng)濟關系的一般規(guī)定。民法總則中的基本原則、民事法律行為、代理、期日與期間、訴訟對效，物權法與債法中的一般規(guī)定，對公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等商事法均有一般的適用性。三、制定民法典的思路(一)關于制定民法典的速度的思考我國制定民法典的速度是快了，還是慢了，現(xiàn)在應當快點還是慢點好?快與慢是相比較而言。世界各國民法法典化的進程有快有慢。1756年巴伐利亞民法典是最早的一部民法典，這部法典從1746年12月巴伐利亞國王腓特烈大帝發(fā)出的關于統(tǒng)一境內(nèi)法律的命令算起，到民法典頒布用了近10年時間。奧地利民法從組織起草到頒布先后經(jīng)歷了50多年。法國民法法典化若從1790年10月制憲會議決定開始，到1804年3月年公布完畢，用了近15年。如果從查理七世頒布法令整理習慣法拉開法典化的序幕草起，長達350年之久。1896年頒布的德國民法典，從1873年成立的一個預備委員會算起，計23年。社會主義國家的民法典的編纂情況差異更大。沙皇俄國沒有民法典，只有一個1832年編纂的《俄國法規(guī)匯編》。1917年十月革命成功，經(jīng)過艱苦的戰(zhàn)時共產(chǎn)主義之后，根據(jù)新經(jīng)濟政策，在列寧直接指示下制定了世界上第一部社會主義民法典，于1922年頒布，距離十月革命僅5年。匈牙利1959年頒布的民法典，是匈牙利全部歷史上的第一部民法典。在1976年之前，德意志民主共和國在有一定的限制條件下，沿用1896年的民法典。我國民法法典化開始于1907年大清民律的制定，到1930年12月國民政府通過民法親屬編、繼承編，歷經(jīng)23年。新中國的民法法典化從1954年開始，至今40多年，民法典尚未頒布。與蘇俄民法典相比，我國民法典制定過程顯然過長。綜觀各國民法法典化的歷史，決定民法法典化進程的有多種因素。一是立法現(xiàn)實問題與立法技術因素。優(yōu)士丁尼編纂《學說匯編》是因為“法規(guī)是如此混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已超出了人的能力范圍?！盵16]巴伐利亞、法、德、瑞士等國的民法法典化，都是為實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，解決法規(guī)多元制的矛盾狀況。二是政治因素。法國民法典的制定是為了鞏固資產(chǎn)階級取得的革命成果，德國民法制定與實現(xiàn)德國統(tǒng)一不可分，日本民法典和大清民律的制定，是為維新變法及廢除領事裁判權。三是經(jīng)濟因素。法國推翻封建制度建立資本主義制度，日本明治維新，由封建經(jīng)濟向資本主義經(jīng)濟演變，都是在經(jīng)濟制度重大變革的情況下，制定的符合資本主義市場經(jīng)濟要求的民法典。四是觀念與理論因素。羅馬法的編纂成功，與查士丁尼的法學觀念及重視法學家的學說有關。德國民法典制定的輿論從德國一位愛國主義者寫的一本名為《論德國對一部民法典的需要》開始，但著名學者薩維尼的理論影響較大，在一定程度上延緩了德國民法的起草。新中國成立后政治經(jīng)濟上發(fā)生了根本變革，婚姻法適應這種變革應運而生。由于長期實行高度集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟，民法典的作用難以發(fā)揮，民法典起草工作三起三落，根本原因就在于此。從上層建筑適應經(jīng)濟基礎角度看，也不應說我國民法法典化進程太慢。下一步制定民法典應當快一些還是慢一些?從政治上與經(jīng)濟上看，制定民法典的條件均已具備，特別是《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》為制定民法典提供了基本政策，具體說主要體現(xiàn)在以下三點：1.在所有制結構上，以公有制包括全民所有制和集體所有制經(jīng)濟為主體，個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、外資經(jīng)濟為補充，多種經(jīng)濟長期共同發(fā)展，不同經(jīng)濟成分可以自愿實行多種形式的聯(lián)合經(jīng)濟。2.在經(jīng)濟體制上改革原來高度集中的計劃經(jīng)濟體制，目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。國營企業(yè)，集體企業(yè)和其他企業(yè)都進入市場，平等競爭。3.實行政企分開，落實國有企業(yè)自主權，使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束，享有民事權利，承擔民事責任的法人實體。十幾年來我國民法理論與實踐的研究有很大的發(fā)展，許多重要問題上由分歧而達到了共識，民事立法數(shù)量增多，質量逐步提高，所有這些為較快地制定民法典提供了良好的基礎。同時還應看到，經(jīng)濟體制改革正在進行，有些問題如物權部分，特別是國有企業(yè)法人財產(chǎn)權與用益物權等問題認識不一致，界定產(chǎn)權也有難度，在民法理論研究上有不少欠缺之處。因此，制定一部既反映市場經(jīng)濟客觀規(guī)律，又符合我國具體國情的高水平的現(xiàn)代化民法典，不是一蹴而就的。筆者認為，民法典的起草起步要早，步伐要穩(wěn)。起步早就是從現(xiàn)在起就應再次組織民法典的起草，不宜遲疑。步伐要穩(wěn)是指不能急于求成。因為經(jīng)濟體制改革有個過程，深入的理論研究也需要時間。步伐穩(wěn)不是要步伐慢，而是要穩(wěn)中求快。在具體步驟上有的應當快，如總則編、債編，有的應當慢，如物權編。步伐快還是慢主要取決于立法機關的決策，理論與輿論也是重要因素。(二)關于民法典共性與個性的思考一部民法典的內(nèi)容與形式的形成，受政治、經(jīng)濟、文化、科學技術、民族傳統(tǒng)、學術觀點等多種因素的影響。世界上除了1926年的土耳其民法典是個特例以外。[17]各國民法典各不相同，各有特點。同時各國民法典在內(nèi)容與形式上都有共同點，其共同點的形成與上述諸因素的共同點有關，其實質是反映了社會關系的共同規(guī)律性。正確認識民法典的共性與個性的關系，把握其共同規(guī)律性，把握我國的國情，使二者適當結合起來，對制定好我國的民法典，具有重要意義。1954年開始起草民法時正處在學習蘇聯(lián)時期，1956年完成的第一部民法草案，主要參照了蘇俄民法典的體系。1962年再次起草民法，當時強調(diào)總結自己的經(jīng)驗，1964年形成的第二部民法草案，不考慮借鑒他國經(jīng)驗，完全另搞一套，傳統(tǒng)民法術語基本不用，走上另一個極端。1982年完成的第三部民法草案和1986年頒布的民法通則，較前有質的飛躍。對其肯定者居多，批評者也不少，原因之一是對民法典共性與個性關系上認識有分歧?？偟膩砜疵穹ǖ涞墓残源笥趥€性，根本原因是民法調(diào)整的商品經(jīng)濟關系有其共同的規(guī)律性，平等、自愿、等價是其共同的原則。商品是為交換而生產(chǎn)和存在的，商品交換必須具備的條件：有商品;有支配商品的人;有交換商品的行為。與此相適應在民法上有民事主體、財產(chǎn)所有權和債(主要是合同)三項基本制度，這是各國作為民事基本法的民法典都具有的制度。蘇俄民法典不包括婚姻家庭關系，但各國民法典都沒有將上述三部基本制度排除在外，因為這三項制度是調(diào)整商品經(jīng)濟關系三位一體不可分割的組成部分。基于同樣原因，這三項制度中的具體規(guī)定也有共同之處。特別應當指出的是，現(xiàn)代國際經(jīng)濟、文化、科學技術交往日趨頻繁，商品交換和與之相聯(lián)系的民事關系更加廣泛，各國民法規(guī)定的差異越小，越有利于交往。為減少交往中因各國民商法差異而造成的障礙，一個辦法是訂立和參加有關國際公約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。另一個辦法是修訂各國民事立法，使其盡量與國際上通用的作法一致。我國民法典的制定應充分注意與國際接軌，因為社會主義民法與資本主義民法的區(qū)別，在于它所反映的社會主義公有制與資本主義私有制根本不同，但在民事法律形式上不宜過份強調(diào)中國特色。不僅如此，在人身關系、婚姻家庭關系、繼承關系方面，各國也有共同性。盡管這些關系受民族傳統(tǒng)、生活習慣、道德觀念等影響較大，但人類社會生活的必備條件總有甚共同性。如人類的社會實踐證明近親結婚有害優(yōu)生，實行一夫一妻是共同的要求，配偶之間、父母子女之間相互扶養(yǎng)，相互繼承遺產(chǎn)是家庭生活的需要等等，因此調(diào)整這些關系的民法就有其相同點。同時，我們不應忽視各國國情的不同，民法典的具體內(nèi)容與表述形式也會有差別，而且會長期存在。瑞士民法典與德國民法典的差別是個明顯的例證。瑞士與德國相鄰，居民中講德語的占65%，社會背景相通之處居多。瑞士民法典于1907年正式通過，比德國民法典僅晚11年，但是瑞士民法典在體系結構，文字表達和立法指導思想上與德國民法典相距甚遠。德國民法典是所有民法典中體系、邏輯最為嚴謹?shù)模踔帘挥鳛樘煲聼o縫，影響廣泛而深遠，特別是它反映的理論受到高度贊揚。瑞士民法典并未仿照德國民法典編纂，其編章的排列與德國民法典大相徑庭。德國民法典語詞嚴謹，瑞士民法典則通俗易懂。德國民法典的起草者認為法典必須完整，內(nèi)容盡量詳盡。瑞士民法典第1條規(guī)定表明起草者認為成文法會有空隙。瑞士民法典頒布后受到非凡的贊賞，其成功的重要原因之一，是該法典符合瑞士特點的社會背景。“在歷史上，瑞士沒有象德國那樣接受羅馬法，因此法律從來沒有落入專業(yè)人員手中，瑞士的訴訟當事人并不期待法官把裁判與某項法律原則結合起來。民選法官的傳統(tǒng)一直保留到今天?！盵18]各國民法典的差別主要體現(xiàn)在親屬關系與繼承關系方面?；橐黾彝リP系和繼承關系與商品經(jīng)濟關系不同，后者與傳統(tǒng)文化聯(lián)系較少，前者受民族傳統(tǒng)風俗習慣影響較大。清朝末年變法修律過程中，對民律草案中的總則、債權、物權三編和商事法的起草，與民律草案中親屬、繼承兩編的起草，就采取不同的方針與方法。光緒28年(1902年)2月頒布上諭：“礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條，著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務部……開館編纂，請旨審訂頒發(fā)?？偲谇袑嵠皆剩型馔ㄐ?，用示通變宜民之至意?！盵19]民法總則、債權、物權三編，請日本法學家志田鉀太郎、松岡正義主編。親屬、繼承二編“關涉禮教”，由修訂法律館會同禮學館編訂。日本民法典和泰國民法典主要是根據(jù)德國民法起草的，但親屬、繼承除外。我國早在1950年就頒布了婚姻法，1980年作了修訂。繼承法于1985年頒布。這兩項法律實質上可稱之為民法的親屬編與繼承編。今后重點是民法典的其他部分的修訂。我們正處在20世紀90年代，許多外國民法典編篡與修訂的經(jīng)驗可供借鑒，我們已積累了正反兩個方面的經(jīng)驗，只要各界同仁共同努力，一部既反映民法典共同規(guī)律，又符合我國國情的現(xiàn)代化民法典，將會在不久的將來宣告問世。(三)關于民法典起草步驟的思考我國民法典的制定可以采取不同的方案，不同的方法進行。方案之一是根據(jù)民事立法的現(xiàn)狀，民法典的制定可分兩個步驟。第一步補充與修訂作為民法典組成部分的單行法。當前正在制定合同法，還需要制定物權法或財產(chǎn)法。這兩部法律頒布以后，第一個步驟即告完成。第二步修訂民法通則，物權法或財產(chǎn)法、合同法、婚姻法、繼承法，使之成為民法典的組成部分。這個方案可采取立法機關、行政主管機關和專家相結合的方法進行。方案之二是立法機關委托法律院校與法學研究單位的專家組成專家起草組，由專家起草民法典。所需經(jīng)費由立法機關拔給，或者由立法機關協(xié)助專家起草組申請專項基金，或爭取贊助。我國立法機關一貫重視專家的作用，但是專門委托專家起草基本法尚無前例，這方面應大膽嘗試。從各國立法史看，委托專家起草法律并非罕見，著名的瑞士民法典是由一位大學教授胡伯(EugenHuber)起草的。我國民法學界的專家有能力承擔民法典的起草工作。專家起草組在起草工作的同時，可圍繞民法典起草中的理論問題，組織專題研究，使起草工作與法學研究結合起來，起到相互促進的作用。上述兩個方案可同步進行。兩方案的起草組織可以互通情報，共同研究問題，取長補短。這樣有利于促進民事立法的科學化，有利于促進民法學的發(fā)展。我國社會主義市場經(jīng)濟大發(fā)展，民事立法和商事立法需要大發(fā)展，民法典起草的迫切性更為突出，抓緊時間實現(xiàn)第二個方案，可以加快民法法典化的步伐。民法典起草中難度較大的是，物權編。由于國營企業(yè)與國家之間的財產(chǎn)關系，農(nóng)村土地承包關系等方面的改革有待深化，采取何種法律形式有待進一步研究，但是不應因此而推延民法典起草的時間。及早動手起草民法典，可以推動對難點問題的研究。即使難點問題短時期難成定論，可以先作原則性規(guī)定或不作規(guī)定，這樣做似乎顯得不夠周全，但從總體上看不影響民法典的大局，因為除個別難點問題外，大量的民事法律問題需要通過民法典形式作出明確的規(guī)定。現(xiàn)在主要矛盾不是解決難點問題而是解決面的問題。雖然同時解決面與點的問題是理想的方案，但如達不到，應照顧面，以解決面上的更多的問題。(四)關于民法典體系的思考我國民法典應采取民商合一主義。具體安排可將內(nèi)容較多、不便納入民法典的公司法、票據(jù)法、海商法和保險法作為民法的特別法，將隱名合伙，居間、行紀、承攬運送等商事性合同列入民法典債編。我國民法典基本上應參照德國民法典體系，借鑒其他國家民法典中的長處，反映我國的研究成果與實踐經(jīng)驗。民法典的第一編應為總則。民事主體部分除自然人、法人外，應反映合伙發(fā)展的現(xiàn)實，對符合法定條件的合伙的民事主體地位作出簡要的規(guī)定。本編應對民事責任的一般歸責原則、民事責任減免的一般條件和民事責任的形式作簡要的規(guī)定。這樣規(guī)定既有概括性、應用性，又加強了民法典的科學性，民事主體和民事責任部分規(guī)定得好將是對傳統(tǒng)民法典的突破。民法通則中關于違反合同的民事責任和侵權的民事責任部分應歸入民法典債編有關部分。知識產(chǎn)權是一種民事權利，專利法、商標法、著作權法已有單行法，并有其獨特的性質，可作為民法的特別法。同時，應參照1964年的蘇俄民法典在總則部分規(guī)定一條民事權利和民事義務發(fā)生的根據(jù)，其中包括寫明知識產(chǎn)權是民事權利和民事義務發(fā)生的根據(jù)之一。第二編應為物權。本編規(guī)定所有權和他物權(包括擔保物權)。物