第5章第5節(jié)證券市場上的禁止行為-經(jīng)濟(jì)法

經(jīng)濟(jì)法講義（簡易版）證券市場上的禁止行為專題一、內(nèi)幕交易二、虛假陳述三、操縱市場四、欺詐客戶五、其他禁止的證券交易行為一、內(nèi)幕交易1.1

內(nèi)幕交易的定義1.2內(nèi)幕交易規(guī)制之爭1.3內(nèi)幕信息的涵義和構(gòu)成條件1.4內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法定類型1.5內(nèi)幕人員1.6內(nèi)幕交易的形態(tài)1.7內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則1.8內(nèi)幕交易的法律責(zé)任1.1

內(nèi)幕交易的定義

內(nèi)幕交易，又稱內(nèi)部人交易（insidertrading,insiderdealing）、內(nèi)線交易，是指內(nèi)幕人員或其他非法獲取內(nèi)幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券交易的活動。1.2內(nèi)幕交易規(guī)制之爭1.2.1贊成內(nèi)幕交易1.2.2反對內(nèi)幕交易1.2.3內(nèi)幕交易規(guī)制1.3內(nèi)幕信息的涵義和構(gòu)成條件1.3.1內(nèi)幕信息的涵義1.3.2內(nèi)幕信息的構(gòu)成條件1.3.1內(nèi)幕信息的涵義

《證券法》第75條的規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。1.3.2內(nèi)幕信息的構(gòu)成條件⑴在法律主體上，內(nèi)幕信息的主體是知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人；⑵在法律客體（物）上，內(nèi)幕知情人所利用的信息是禁止使用的內(nèi)幕信息；⑶在法律客體（行為）上，內(nèi)部知情人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行了內(nèi)幕交易的行為。1.4內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

和法定類型1.4.1內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)1.4.2我國內(nèi)幕信息的法定類型1.4.1內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)①信息尚未公開②價格敏感性1.4.2我國內(nèi)幕信息的法定類型《證券法》第75條第2款《證券法》第67條第2款1.5內(nèi)幕人員1.5.1內(nèi)幕人員的涵義1.5.2國外法律實踐中內(nèi)幕人員的范圍1.5.3理論上有關(guān)內(nèi)幕人員的類型1.5.4我國法律有關(guān)內(nèi)幕人員的范圍1.5.1內(nèi)幕人員的涵義

內(nèi)幕人員是指獲知內(nèi)幕信息的人員或處于可接觸內(nèi)幕信息地位的人員。

具體可分為內(nèi)部人和非內(nèi)部人。

內(nèi)部人即合法接觸、獲知內(nèi)幕信息的人。

非內(nèi)部人即非法獲取內(nèi)幕信息的人。1.5.3理論上有關(guān)內(nèi)幕人員的類型①公司內(nèi)部人（corporateinsiders）②市場內(nèi)部人，又稱臨時內(nèi)部人、準(zhǔn)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人，是指與公司有業(yè)務(wù)或合同關(guān)系，知悉公司內(nèi)幕信息的會計師、律師、公司顧問、評估公司職員、證券承銷商等。③政府內(nèi)部人（governmentinsiders）④消息領(lǐng)受人（tippee），是指從內(nèi)幕信息知悉人處獲取消息的人。⑤盜用信息者（misappropriator）1.5.4我國法律有關(guān)內(nèi)幕人員的范圍①內(nèi)幕信息的知情人

《證券法》第74條②非法獲取內(nèi)幕信息的人

《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條第3項（19930815批準(zhǔn)，20080115廢止）1.6內(nèi)幕交易的形態(tài)1.6.1利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易1.6.2泄露內(nèi)幕信息1.6.3根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人進(jìn)行證券交易1.7內(nèi)幕交易的歸責(zé)原則1.7.1過錯責(zé)任推定原則1.7.2美國采取了“擁有”的標(biāo)準(zhǔn)1.7.3我國沒有作出明確規(guī)定1.7.4內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論探討1.8內(nèi)幕交易的法律責(zé)任1.8.1內(nèi)幕交易的民事責(zé)任1.8.2內(nèi)幕交易的行政責(zé)任1.8.3內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任案例王川內(nèi)幕交易案

1998年2月期間，北京北大方正集團(tuán)公司(以下簡稱北大方正)曾就協(xié)議受讓上海延中實業(yè)股份有限公司(以下簡稱延中實業(yè))流通股一事請求中國證監(jiān)會豁免，但未能得到中國證監(jiān)會的同意。3月期間，北京大學(xué)校辦產(chǎn)業(yè)辦公室(以下簡稱北大校產(chǎn)辦)在北大方正協(xié)議受讓延中實業(yè)流通股未果的情況下，決定由北京大學(xué)下屬校辦企業(yè)通過二級市場參股延中實業(yè)，并于5月11日正式舉牌公告。截至5月11日，北大校產(chǎn)辦所屬4家企業(yè)共計持有延中實業(yè)股份5.077%，其中，北京北大科學(xué)技術(shù)開發(fā)公司(以下簡稱北大科技)購入3，417，674股，占3.2964%，北京正中廣告公司購入1，766，327股，占1.7036%。

在此期間，王川擔(dān)任北大方正副總裁兼北大科技總經(jīng)理(法定代表人)，屬于內(nèi)幕人員。王川利用北京大學(xué)參股延中實業(yè)這一內(nèi)幕信息，于1998年2月10日在南方證券北京翠微路營業(yè)部，以10元左右的價格買入延中實業(yè)股票68，000股，并于4月15日在湘財證券北京營業(yè)部以20元左右的價格全部賣出，獲利61萬元。

中國證監(jiān)會對王川違反證券法規(guī)，利用內(nèi)幕信息買賣延中實業(yè)股票的行為進(jìn)行了調(diào)查，對王川作出如下處罰決定:(1)王川處以警告并罰款10萬元；(2)沒收非法所得61萬元。

思考:如果王川利用朋友的賬戶實施內(nèi)幕交易行為，應(yīng)如何規(guī)制?

（《合同法》第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（三）以合法形式掩蓋非法目的；”）二、虛假陳述2.1虛假陳述行為的定義和表現(xiàn)形態(tài)2.2虛假陳述行為的性質(zhì)2.3虛假陳述責(zé)任人及歸責(zé)原則2.4受害人損失的計算2.5虛假陳述與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系2.6虛假陳述的法律責(zé)任2.1虛假陳述行為的定義

和表現(xiàn)形態(tài)

2.1.1虛假陳述行為的定義2.1.2虛假陳述的表現(xiàn)形態(tài)2.1.1虛假陳述行為的定義

證券市場上的虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為。2.1.2虛假陳述的表現(xiàn)形態(tài)①虛假記載，是指信息披露義務(wù)人在披露信息時將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。②誤導(dǎo)性陳述，是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。③重大遺漏，是指信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未將應(yīng)當(dāng)記載的事項完全或者部分予以記載。④不正當(dāng)披露，是指信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。2.2虛假陳述行為的性質(zhì)2.2.1法學(xué)界出現(xiàn)三種爭議2.2.2如何判斷虛假陳述行為的性質(zhì)2.2.1法學(xué)界出現(xiàn)三種爭議①主張契約行為說②主張侵權(quán)行為說③主張獨立行為說2.2.2如何判斷虛假陳述行為的性質(zhì)①屬于違約的虛假陳述

《合同法》第42、54條②屬于侵權(quán)的虛假陳述《侵權(quán)責(zé)任法》（

20091226日通過，20100701起施行）第2、19、21條③屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

《合同法》第122條2.3虛假陳述責(zé)任人及歸責(zé)原則①發(fā)行人或者上市公司：賠償責(zé)任（無過錯責(zé)任，即受害人不需要證明發(fā)行人或者上市公司有過錯）（《證券法》第69條）②發(fā)行人、上市公司的直接責(zé)任人：連帶賠償責(zé)任（過錯推定責(zé)任，即除非能夠證明自己沒有過錯，否則就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任）（《證券法》第69條）③保薦人和證券承銷商：連帶賠償責(zé)任（過錯推定責(zé)任）（《證券法》第69條）④發(fā)起人、控股股東及實際控制人：連帶賠償責(zé)任（過錯責(zé)任）（《證券法》第69條）⑤證券服務(wù)機構(gòu)：連帶賠償責(zé)任（過錯推定責(zé)任）（《證券法》第173條）⑥其他作出虛假陳述的機構(gòu)或者自然人（《證券法》第78條）2.4受害人損失的計算2.4.1投資人損失的構(gòu)成2.4.2

我國法律法規(guī)的初步安排2.4.1投資人損失的構(gòu)成①證券發(fā)行市場的投資人損失②證券交易市場的投資人損失③證券發(fā)行市場投資人損失的合理期間2.4.2

我國法律法規(guī)的初步安排①合理期間②損失計算的方法和注意事項2.5虛假陳述與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系《證券民事賠償規(guī)定》（20021226通過，20030201起施行）第18、19條2.6虛假陳述的法律責(zé)任2.6.1民事責(zé)任2.6.2行政責(zé)任2.6.3刑事責(zé)任三、操縱市場3.1操縱市場行為的定義和表現(xiàn)形態(tài)3.2操縱市場行為的構(gòu)成要件3.3操縱市場行為的法律責(zé)任3.1操縱市場行為的定義

和表現(xiàn)形態(tài)3.1.1操縱市場行為的定義3.1.2有關(guān)操縱市場行為表現(xiàn)的立法規(guī)定3.1.3操縱市場行為的表現(xiàn)形態(tài)3.1.1操縱市場行為的定義

所謂操縱市場，是指任何單位或者個人以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，制造市場假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不理解事實真相的情況下作出錯誤的證券投資判斷，擾亂證券市場秩序的行為。

《證券法》第77條3.1.3操縱市場行為的表現(xiàn)形態(tài)①聯(lián)合操縱（pooloperation）②連續(xù)買賣（actualpurchases），又稱連續(xù)交易③通謀買賣，又稱相對委托（matchedorders）、對敲④虛買虛賣，又稱洗售（washsale）、沖銷⑤散布謠言（touting）⑥安定操作（Stabilization）3.2操縱市場行為的構(gòu)成要件(1)行為人主觀上要有操縱證券交易價格的故意。(2)行為人實施了前述操縱證券交易價格的行為。(3)操縱市場行為影響了證券交易價格或者證券交易量，造成了受害人的損害。(4)操縱市場行為與受害人的損害之間存在因果關(guān)系。3.3操縱市場行為的法律責(zé)任3.3.1民事責(zé)任3.3.2行政責(zé)任3.3.3刑事責(zé)任四、欺詐客戶4.1欺詐客戶行為的定義和表現(xiàn)形式4.2欺詐客戶行為的特征4.3欺詐客戶的法律責(zé)任4.1欺詐客戶行為的定義

和表現(xiàn)形式4.1.1欺詐客戶行為的定義4.1.2欺詐客戶行為的表現(xiàn)形式4.1.1欺詐客戶行為的定義

所謂欺詐客戶，是指在證券交易中，證券公司及其從業(yè)人員違背客戶真實意思表示，損害客戶利益，侵犯客戶權(quán)益的違法行為。

欺詐客戶是一種為牟取私利而嚴(yán)重?fù)p害客戶利益的違法行為。

《證券法》第79條4.1.2欺詐客戶行為的表現(xiàn)形式①違背指令②不按時提供交易文件③挪用客戶證券或資金④越權(quán)買賣⑤不當(dāng)勸誘⑥提供、傳播虛假或誤導(dǎo)信息⑦混合操作⑧其他欺詐客戶行為4.2欺詐客戶行為的特征①欺詐客戶行為是證券公司及其業(yè)務(wù)人員實施的行為②以特定的投資者為欺詐對象③行為人主觀上為故意④客戶的利益受到損害4.3欺詐客戶的法律責(zé)任4.3.1民事責(zé)任4.3.2行政責(zé)任4.3.3刑事責(zé)任五、其他禁止的證券交易行為5.1內(nèi)部人短線交易5.2公司高級管理人員的任內(nèi)交易5.3發(fā)起人股份交易5.4證券從業(yè)人員和監(jiān)管人員的股票交易5.5證券服務(wù)機構(gòu)和人員的股票交易5.6其他證券違法行為5.1內(nèi)部人短線交易5.1.1法律對內(nèi)部人短線交易的限制性規(guī)定5.1.2內(nèi)部人短線交易行為的構(gòu)成要件5.1.3內(nèi)部人短線交易行為的法律后果5.1.4關(guān)于歸入權(quán)的法律性質(zhì)學(xué)術(shù)討論5.1.1法律對內(nèi)部人短線交易

的限制性規(guī)定①中國大陸的限制性規(guī)定

《證券法》第47條②中國臺灣地區(qū)的限制性規(guī)定③美國的限制性規(guī)定④日本的限制性規(guī)定5.1.2內(nèi)部人短線交易行為

的構(gòu)成要件①在法律主體方面，短線交易的主體是上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東②在法律客體（行為）方面，實施了將其所持有的該公司的股票在買入后6個月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買入的反向操作行為③在法律客體（物）方面，短線交易的標(biāo)的一般是股份有限公司發(fā)行的已經(jīng)上市的股票④在法律內(nèi)容（責(zé)任安排）方面，短線交易的歸責(zé)原則以客觀歸責(zé)為主，以主觀歸責(zé)為輔5.1.3內(nèi)部人短線交易行為

的法律后果①內(nèi)部人短線交易的直接法律后果是公司由此取得歸入權(quán)

歸入權(quán)是指公司將股東短線交易獲得的收益收為己有的權(quán)利。歸入權(quán)是一種請求權(quán)，其權(quán)利主體是公司，具體行使人是公司的董事會。②采用股東代位訴訟制度落實歸入權(quán)

《證券法》第47條第2款5.2公司高級管理人員任內(nèi)交易

《公司法》（2005）第142條第2款［（2013）第141條第1款］規(guī)定“公