第七講++實用性1

第七講實用性、

外觀設(shè)計授權(quán)的實質(zhì)要件實用性外觀設(shè)計專利授權(quán)的條件一、實用性（一）實用性的法律規(guī)定中華人民共和國專利法第22條第4款：實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。一、實用性（二）實用性的含義實用性是指發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。如果申請的是一種產(chǎn)品，那么該產(chǎn)品必須在產(chǎn)業(yè)中能夠制造，并且能夠解決技術(shù)問題；如果申請的是一種方法，那么這種方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且能夠解決技術(shù)問題。只有滿足上述條件的產(chǎn)品或者方法專利申請才可能被授予專利權(quán)。一、實用性

(二)實用性的含義產(chǎn)業(yè)，它包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)以及文化體育、生活用品和醫(yī)療器械等行業(yè)。在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術(shù)方案，是指符合自然規(guī)律、具有技術(shù)特征的任何可實施的技術(shù)方案。能夠產(chǎn)生積極效果，是指發(fā)明或者實用新型專利申請在提出申請之日，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和社會的效果是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以預(yù)料到的。這些效果應(yīng)當(dāng)是積極的和有益的。（三）實用性的審查順序發(fā)明或者實用新型專利申請是否具備實用性，應(yīng)當(dāng)在新穎性和創(chuàng)造性審查之前首先進(jìn)行判斷。（四）實用性的審查基準(zhǔn)“能夠制造或者使用”是指發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性。滿足實用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性。因不能制造或使用而不具備實用性是由技術(shù)方案本身固有的缺陷引起的，與說明書公開的程度無關(guān)。（五）不具有實用性的情形1、無再現(xiàn)性。再現(xiàn)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案。這種重復(fù)實施不得依賴任何隨機(jī)的因素，并且實施結(jié)果應(yīng)該是相同的。例如：“一種分娩方法”本申請要求保護(hù)一種分娩方法，這種分娩方法是以產(chǎn)婦為主體，在產(chǎn)前學(xué)習(xí)分娩相關(guān)知識，并進(jìn)行心里輔導(dǎo)，克服恐懼心理，在分娩過程中取蹲位或俯趴位，根據(jù)自身的生理情況自主調(diào)整分娩進(jìn)程，最終完成分娩。其實質(zhì)是以產(chǎn)婦即以有生命的人為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用。并且，人的生理條件千差萬別，在分娩中出現(xiàn)的情況也各不相同，而這些情況受個人體質(zhì)、心理因素等許多復(fù)雜因素的共同影響，很多是難以提前預(yù)料的，產(chǎn)婦及醫(yī)護(hù)人員需要根據(jù)當(dāng)時的情況采取不同的措施，制定不同的方案，可以說某一位產(chǎn)婦的分娩過程很難在他人身上完全再現(xiàn)，由此可知，這種分娩方法的實現(xiàn)受到個體差異及隨機(jī)因素的影響，致使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不可能重復(fù)實現(xiàn)其方案，無再現(xiàn)性。因此該申請不具備實用性。（專利復(fù)審委員會11295號復(fù)審決定）（五）不具有實用性的情形2、違背自然規(guī)律具有實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請應(yīng)當(dāng)符合自然規(guī)律。違背自然規(guī)律的發(fā)明或者實用新型專利申請是不能實施的，因此，不具備實用性。例如：永動機(jī)。

本申請涉及的是一種不消耗能源物質(zhì)的發(fā)電機(jī)，在工作中其動力裝置無需補(bǔ)充任何能源物質(zhì)，也不依賴于水力、自然風(fēng)力等環(huán)境因素，整個機(jī)械一經(jīng)啟動，非經(jīng)制動就會永不停止運(yùn)轉(zhuǎn)，而不消耗能源物質(zhì)，實際上涉及的是一種永動機(jī)，顯然違背了有關(guān)“能量守恒”的自然法則，因此不具備專利法第22條第4款規(guī)定的實用性。（專利復(fù)審委員會3833號復(fù)審決定）（五）不具有實用性的情形單向滲透層是否違背自然規(guī)律？“除臭吸汗鞋墊”專利，無效宣告請求人認(rèn)為，滲透是一種現(xiàn)象，滲透不具有方向性，單向滲透違背科學(xué)規(guī)律。本案爭議專利則是利用滲透現(xiàn)象和規(guī)律設(shè)計了一個特定的滲透層，該滲透層由具有漏斗狀孔隙的布面構(gòu)成，通過這一技術(shù)手段實現(xiàn)腳汗只能從一個方向向另外一個方向滲透，從而實現(xiàn)單向滲透。這一特定的技術(shù)手段或方案只是利用了滲透的現(xiàn)象和規(guī)律，并未違反科學(xué)規(guī)律，珍譽(yù)公司關(guān)于本案爭議專利中的單向滲透層違背科學(xué)規(guī)律、不具有實用性的主張不能成立。（北京市高級人民法院（2004）高行終字第61號判決。（五）不具有實用性的情形3、利用獨(dú)一無二的自然條件的產(chǎn)品

具備實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請不得是由自然條件限定的獨(dú)一無二的產(chǎn)品?！包S河上游梯級水電站運(yùn)行設(shè)計與優(yōu)化調(diào)度方法及設(shè)備”是否具有實用性？權(quán)利要求1請求保護(hù)一種黃河上游梯級水電站群的聯(lián)合運(yùn)行設(shè)計與優(yōu)化調(diào)度方法，該方法中雖然涉及使用了一些具體的參數(shù)如“水庫水位和庫容關(guān)系曲線、下游尾水位和流量關(guān)系曲線、各梯級水電站的保證出力、蘭州斷面下泄流量及其保證率、以及各水庫的水量平衡方程和蓄水水位限制”，上述參數(shù)來自于對黃河上游具體水庫的測量或者是根據(jù)生產(chǎn)生活需要具體要求而確定的，也是實現(xiàn)該權(quán)利要求技術(shù)方案的必要條件，由于上述參數(shù)的獲取和調(diào)整都是能夠重復(fù)實施的，相同的參數(shù)必將帶來相同的實施結(jié)果,因此該方法權(quán)利要求要求保護(hù)的技術(shù)方案是可以重復(fù)實施的，具備再現(xiàn)性。（專利復(fù)審委員會復(fù)審決定第49870號）（五）不具有實用性的情形4、人體或者動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法非治療目的的外科手術(shù)方法，由于是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用，因此不具備實用性。例如：一種制備預(yù)防流感抗血清的方法在本申請權(quán)利要求1要求保護(hù)的制備預(yù)防流感抗血清的方法中，“HA、NADNA疫苗免疫動物”、“采集抗血清”和“抗血清被動免疫”三個步驟都包括了使用器械對有生命的人體或者動物體實施的創(chuàng)傷性或介入性處置方法，即都使用了非治療目的的外科手術(shù)方法，由于這些方法是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用，因此，包含這些步驟的權(quán)利要求1所要求保護(hù)的制備預(yù)防流感抗血清的方法不具備專利法第22條第4款規(guī)定的實用性。（專利復(fù)審委員會FS11648復(fù)審決定）（五）不具有實用性的情形5、測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法

這會對人或動物的生命構(gòu)成威脅，不同的人或動物個體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經(jīng)驗的測試人員根據(jù)被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產(chǎn)業(yè)上使用，不具備實用性。如：通過逐漸降低人或動物的體溫，以測量人或動物對寒冷耐受程度的測量方法；（五）不具有實用性的情形6、無積極效果具備實用性的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)能夠產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。明顯無益、脫離社會需要的發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)方案不具備實用性。例如：基于池水循環(huán)發(fā)電的發(fā)電機(jī)組本申請的發(fā)電機(jī)組所產(chǎn)生的電能實質(zhì)上是由外接動力的能量轉(zhuǎn)換而來，并非利用水資源進(jìn)行發(fā)電，池水在此過程中僅是轉(zhuǎn)換介質(zhì)，本申請的技術(shù)方案導(dǎo)致發(fā)電機(jī)輸出的電能小于外接的動力輸入的能量。與通過輸入外接動力直接驅(qū)動發(fā)電機(jī)發(fā)電相比，相同動力輸入條件下本申請的發(fā)電機(jī)組的工作效率只會更低，結(jié)構(gòu)卻更加復(fù)雜，并不能解決說明書中記載的技術(shù)問題，即沒有產(chǎn)生預(yù)期的積極效果，脫離了社會需要。專利復(fù)審委員會FS33678復(fù)審決定。二、外觀設(shè)計專利授權(quán)的實質(zhì)條件（一）法律規(guī)定專利法第二十三條

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。

授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。

本法所稱現(xiàn)有設(shè)計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。（二）根據(jù)專利法23條第1款的判斷1、判斷對象不屬于現(xiàn)有設(shè)計，與抵觸申請不同。相當(dāng)于發(fā)明和實用新型專利的新穎性。不屬于現(xiàn)有設(shè)計，是指在現(xiàn)有設(shè)計中，既沒有與涉案專利相同的外觀設(shè)計，也沒有與涉案專利實質(zhì)相同的外觀設(shè)計。2、判斷主體在判斷外觀設(shè)計是否符合專利法第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評價。（１）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解。（2）對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。3、判斷基準(zhǔn)外觀設(shè)計相同，是指涉案專利與對比設(shè)計是相同種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計，并且涉案專利的全部外觀設(shè)計要素與對比設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素相同。外觀設(shè)計實質(zhì)相同,指涉案專利與對比設(shè)計是相同或者類似種類的商品，一般消費(fèi)者經(jīng)過對涉案專利與對比設(shè)計的整體觀察可以看出，二者的差別是非實質(zhì)的。4、判斷方式單獨(dú)對比；直接觀察；僅以產(chǎn)品的外觀作為對比對象整體觀察、綜合判斷（四）根據(jù)專利法23條第2款的判斷授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。相當(dāng)于發(fā)明和實用新型專利的創(chuàng)造性；涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比不具有明顯區(qū)別包括如下幾種情形：（1）涉案專利與相同或者相近種類產(chǎn)品現(xiàn)有設(shè)計相比不具

有明顯區(qū)別；

（2）涉案專利是由現(xiàn)有設(shè)計轉(zhuǎn)用得到的，二者的設(shè)計特征相同或者僅有細(xì)微差別，且該具體的轉(zhuǎn)用手法在相同或者相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中存在啟示

（3）涉案專利是由現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征組合得到的。（五）不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突合法權(quán)利，是指依照中華人民共和國法律享有并且在涉案專利申請日仍然有效的權(quán)利或者權(quán)益。包括商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)（包括商號權(quán)）、肖像權(quán)以及知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。目的：阻止某些外觀設(shè)計專利申請人未經(jīng)許可將他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)或者享有著作權(quán)的作品結(jié)合自己的產(chǎn)品申請外觀設(shè)計專利。二、外觀設(shè)計專利授權(quán)的實質(zhì)條件案例：餐廳招牌外觀設(shè)計1999年黃某申請了兩項餐廳招牌外觀設(shè)計專利，并獲得了授權(quán)。香格里拉國際飯店管理有限公司分別于1994年和1995年開始對第69447號“SHANGRI-LA”和第777861號“香格里拉”兩文字商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)案例：“竹地毯”外觀設(shè)計審查對象：

01333737.8對比文件：

93306205.2二、外觀設(shè)計專利授權(quán)的實質(zhì)條件案例：“竹地毯”外觀設(shè)計法院認(rèn)定：竹地毯與竹涼席都屬于室內(nèi)家居產(chǎn)品，消費(fèi)群體相同，并且在一定情況下二者可以互換使用，在產(chǎn)品用途上，二者具有相似性，而且該專利在其