中國憲法的轉(zhuǎn)型與重構(gòu),憲法論文

中國憲法的轉(zhuǎn)型與重構(gòu),憲法論文立憲，推其本源，包括有限和法律主治〔法治〕兩個方面，這是當代憲法的規(guī)范性問題的歷史發(fā)生和現(xiàn)實落腳點所在。有限和法律主治最終都指向了當代人的自由，而當代人的自由，就是立憲主義的價值和精神所在。只要從這樣的立場和前提出發(fā)，才能理解中國憲法的規(guī)范性，并擴大之發(fā)揚之。〔一〕有限所謂有限，意味著國家權(quán)利并非包羅萬象，而是被限定在特定的領(lǐng)域之中，即/國家能做的〔且應(yīng)做的〕事情是有限的。西方國家由于其基督教背景，因而從來就不存在無孔不入、無所不能的絕對權(quán)威主義。在中世紀教權(quán)與王權(quán)二元對立的格局下，世俗權(quán)利不得牽涉人的心靈和精神領(lǐng)域，此為對權(quán)利的第一重限制，意味著國家權(quán)利與道德/精神的分離。近代以來，世俗領(lǐng)域的國家權(quán)利也遭到了重大的限制--形式上表現(xiàn)為當代憲法的誕生，其背后的本質(zhì)則是契約理論和社會演化理論，此為第二重限制。大體講來，英國道路具體表現(xiàn)出為蘇格蘭啟蒙運動所主張的社會演化形式，美國道路具體表現(xiàn)出為從個人開場的契約結(jié)合的形式。英國憲法源遠流長，從諾曼征服開場算起已經(jīng)有一千多年歷史，根據(jù)輝格的歷史敘事來講，它一脈相承，并沒有什么古代憲法和當代憲法之分。比方(大憲章〕就是國王與貴族的一份封建契約，王權(quán)被設(shè)定了明確的邊界;再如人民不時向國王提出的權(quán)利請愿，華而不實每每聲張盎格魯撒克遜人古老的自由不容侵犯，其背后的支撐可以以理解為先王和先民之間在歷史演化的基礎(chǔ)上建立起的一種契約關(guān)系。如普羅伊斯所講，在中世紀，國王、領(lǐng)主與城市之間的契約乃是使統(tǒng)治權(quán)制度化的主要形式--在這里，憲法是統(tǒng)治精英之間達成的社會契約[2]14.在這場數(shù)百年的拉鋸戰(zhàn)中，國王始終沒有能建立起法國式的君主專制。在歐洲大陸絕對主義國家開場興起的時候，英國的普通法精英再次祭出(大憲章〕，根據(jù)歷史來否認國王的集權(quán)傾向。最終，在榮耀革命后，絕對主義君主制在英國被證明不可能，議會主權(quán)的英國憲制奠基完成。自政治憲法學(xué)興起以來，憲法學(xué)界的保守人士一直對它抱有疑慮和排擠，以為政治憲法學(xué)要取消憲法學(xué)的規(guī)范研究和價值取向。就憲法學(xué)來講，處于核心地位的是怎樣對待現(xiàn)行憲法文本，以及怎樣理解和處理現(xiàn)行憲法規(guī)范的實效性問題。我曾在不同場合反復(fù)指出，政治憲法學(xué)絕不是政治現(xiàn)實主義，假如講各種遭到意識形態(tài)教條或多或少影響的實證憲法學(xué)在價值取向上猶抱琵琶半遮面的話，政治憲法學(xué)的首要問題倒是端正立憲主義的價值和法治品格。政治憲法學(xué)的特色在于，不是采取教條主義和割裂歷史的態(tài)度來看待現(xiàn)行憲法及其規(guī)范，而是將現(xiàn)行憲法及其規(guī)范放在一個大的解釋背景和歷史視野中，進而獲得更豐富、更有洞察力的憲制發(fā)生學(xué)機制。這樣一種具備根本性的憲制發(fā)生學(xué)，既具有政治性，又具有規(guī)范性。在政治憲法學(xué)視野下，當代立憲精神和憲法規(guī)范的發(fā)生機制應(yīng)該從早期當代和古今之變的背景出發(fā)，基于從非常政治到日常政治的歷史轉(zhuǎn)型來加以理解和處理。一、立憲主義的本質(zhì)在政治憲法學(xué)看來，憲法規(guī)范性的發(fā)生問題也就是立憲與建國的問題。進言之，近代以來，在古今之變的背景下，革命--制憲/建國成為了當代民族國家的一種典型的邏輯敘事,隨之而來的難題也就表現(xiàn)為能否能夠以憲法安置革命，從非常政治走向日常政治，實現(xiàn)革命的反革命.在革命--制憲/建國的邏輯下，人民主權(quán)是當代憲法的典型特點之一。無論革命還是制憲，人民都是第一主角，因而憲法首先是人民的憲法，它是人民的選擇，而當代國家則首先是民治政體。但是，憲法與民主之間顯然也存在著不可避免的張力--19世紀以來民主主義大潮激蕩，這一張力也就益發(fā)凸顯。憲法一方面需要賦予人民主權(quán)和人民民主以制度化的形式，進而使民主真正地運轉(zhuǎn)起來;另一方面，由于民主本身并不必然會產(chǎn)生價值，因而，憲法又必須對民主加以約束,使其保持在一定的界線之內(nèi)。此二者不可偏廢--無民主，則權(quán)利被專制者或寡頭壟斷，國家也將淪為專制;但民主若無規(guī)則和價值加以范導(dǎo)，無疑也會產(chǎn)生暴政。英美兩國，作為當代憲法的集大成者，其共同特英國憲法由于它特殊的情境而帶有極強的歷史演化色彩，無論在理念上還是在制度設(shè)置上都帶有一定的模糊性。不過，到了美國革命之時，契約論的邏輯就徹底凸顯出來了。美國革命及憲法是人類政制史的宇宙大爆炸〔Akhil.R.Amar語〕，它將洛克社會契約論中的邏輯清楚明晰而徹底地表示出了出來--對于榮耀革命及英國憲法來講，(論〕只是印證了其深層歷史邏輯，但對美國革命和制憲來講，(論〕則直接發(fā)揮了一種重大的指導(dǎo)作用。一方面，在國家權(quán)利的正當性來自于人民的同意這一點上，美國憲法比英國憲法帶有更強烈的民主色彩;另一方面，國家與社會的二元化分也被明確了出來。(獨立宣言〕中的生命、自由以及追求幸福的天賦權(quán)利被以憲法的形式確定了下來--憲法序言明確講明，制憲是為了使我們自個以及子孫后代得享自由的賜福同時，國家權(quán)利的目的則被限定為建立更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國內(nèi)安定，提供共同防務(wù)，促進公共福利.兩年后的(權(quán)利法案〕又進一步加強了這一區(qū)分。換句話講，根據(jù)憲法正文和(權(quán)利法案〕的精神，在這個世俗的新大陸，國家將只負責(zé)基本的安全和政治正義，而個人將享有宏大的自由去追求自個的幸福。社會將是自治的，人民將自由地追求財富、道德，國家不得侵犯和干預(yù)這些領(lǐng)域。這樣一來，正如迪特兒格林所講:正義問題轉(zhuǎn)化為形式問題。國家存在的正當性不再是貫徹為其所熟識并由全體人民所委托的本質(zhì)性公共福祉如今，正義的社會秩序產(chǎn)生于個人的自由活動，而國家唯一保存的任務(wù)就是，確保公共福祉據(jù)以實現(xiàn)的條件，即個人自由?！捕撤芍髦蜗啾扔谟邢?，法治的歷史愈加深遠。亞里士多德以法治為標準，將政體劃分為常態(tài)和變態(tài)兩種，在他看來，凡不能實現(xiàn)法律之治的政制形式都是墮落和專斷的。蕭公權(quán)先生曾謂:憲，法也;政，治也。憲政者，法治也。[4]35此誠不易之論。與法治相對的是人治，后者意味著激情和意志之治，經(jīng)歷體驗證明它必然墮落為專斷和專制。法治則是理性之治，象征著公平、無偏私。理性和意志根本不同，由于意志必然帶有任意性--無論是一個人的意志還是一千個人的意志。因而，當代憲法所理解的法治，絕不能從主權(quán)者命令講來理解。要知道，在人類兩千余年來對法治的考慮和探尋求索經(jīng)過中，只是在當代早期以來，才出現(xiàn)了這種特別新奇的講法--法律乃是統(tǒng)治者〔或人民〕的意志。意志論的法律觀來源于對立法的迷信，其背后則是一種對建構(gòu)理性的迷信。舉例來講，蘇格蘭啟蒙運動的市場經(jīng)濟秩序和哈耶克總結(jié)英國道路所得出的普通法立憲主義，還有普通法傳統(tǒng)下的美國憲制以及美國法律文化，就從未接受這種意志論的法律觀。關(guān)于這一點，哈耶克言之甚明。在他看來，人類社會乃是一種自生自發(fā)的秩序，而法律的發(fā)展也主要是一種自生的演化經(jīng)過〔在這里經(jīng)過中，司法權(quán)位于最重要的位置〕。這種意義上的法律，和立法完全不同，立法只是用來補足法律罷了。因而能夠講，哈耶克的法律理論接續(xù)了亞里士多德的法治定義遺留下的問題，即良法在什么樣的條件下能夠生成的問題。除此之外，換個角度來看，當代社會由于極其龐大而復(fù)雜，因而也就只要通過這種意義上的法律和法治，文明才能保證其擴展性，是開放社會成為可能的關(guān)鍵。需要指出的是，哈耶克法律理論仍然是依托于蘇格蘭啟蒙運動傳統(tǒng)下國家與社會的分離這一大前提之下的。也就是講，只要當這是兩個相對獨立的領(lǐng)域時，亦即只要當社會作為自發(fā)的市場經(jīng)濟有機體并且個人保持相當程度獨立的情況下，自生的秩序和法律才成為可能。假如個人基本的獨立地位都沒有了，那自生秩序就不可能出現(xiàn)〔詳見下文〕。法律意味著作為政治經(jīng)濟體的社會自我演化出的運行規(guī)則，而憲法則意味著社會自我演化出的根本規(guī)則和對的馴化與監(jiān)督。憲法正是確保國家與社會的分離的最高法治形式，象征著以法律馴服政治的最高理想?！踩匙杂蔁o論是有限還是法律主治，無論是當代早期的契約論還是當代后期的社會本位論，其目的最終都指向了當代人的自由。自由因而也就成了當代立憲主義的價值歸宿。這里，需要對所謂自由的含義做一澄清。當代人的自由首先是一種私人的個體自由，是一種免于干預(yù)的自由。假如講古希臘人為了成就人作為政治動物的本性而取消了經(jīng)濟人,那么當代人的自由則首先是一種追求私人幸福或者講私利的自由。華而不實，財產(chǎn)權(quán)居于核心的地位。這種意義上的免受干預(yù)的自由，美國制憲之時已充分意識到，后來被貢斯當做出了經(jīng)典的理論性總結(jié)，乃是當代政制的根基和目的所在--在20世紀備受極權(quán)主義的摧殘之后，今人想必已有更深的體會。從這樣的自由概念出發(fā)，我們便能夠理解，在20世紀50年代為什么美國聯(lián)邦最高法院能夠從憲法中提煉出隱私權(quán)這一概念。[5]286-301這絕不是法官們的憑空發(fā)明，恰恰相反，大法官們深入地把握住了當代社會最本質(zhì)的一個維度，即個人作為擁有自由意志的個人，享有獨立的地位。正如耶利內(nèi)克所講:在古代，人從來沒有被明確以為是一個有人格的人。只是到了19世紀，人就是人格這一原則才獲得了普遍勝利。[6]312獨立人格是當代自由的根本，人身自由、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等等均可視為是這種獨立人格的構(gòu)成部分和精神之所系，它們構(gòu)成了對抗國家權(quán)利的法律基礎(chǔ)。在這方面，哈耶克也曾深入地指出:財產(chǎn)權(quán)就該術(shù)語的廣義而言，不僅包括物質(zhì)的東西，而且也〔一如洛克所界定的那樣〕包括每個個人的生命、自由和財產(chǎn).法律、自由和財產(chǎn)，乃是一種密不可分的三位一體。[7]169無論是側(cè)重從隱私的角度，還是從財產(chǎn)或人格的角度，萬變不離其宗的，是一種私人個體的主權(quán)觀,即每個人成為自個的主權(quán)者，每個人的人格構(gòu)成其主權(quán)和其自由的法律形式。這才是當代人的自由。二、中國憲法的轉(zhuǎn)型與重構(gòu)〔一〕當今中國憲法學(xué)研究的兩個誤區(qū)面對古今之變經(jīng)過中立憲與建國的難題，中國自然也不例外。這兩個主題貫穿在辛亥革命以來整個的中國歷史中，至今尚未徹底完成。從這樣的宏觀語境出發(fā)，我們能夠發(fā)現(xiàn)當今憲法學(xué)研究中的眾多偏頗之處。最大的一個迷思自然是對違憲審查制度的過度迷戀。中國的憲法學(xué)研究自擺脫意識形態(tài)國家法學(xué)以來已有十五年以上的時間〔這里所謂的擺脫意識形態(tài)國家法學(xué),是指對憲法的法律性質(zhì)的規(guī)范性闡發(fā)，即憲法不單純是政治宣言，它同樣應(yīng)該具有類似一般法律的規(guī)范性〕。中國憲法學(xué)研究起步不久，就發(fā)生了著名的齊玉玲案，該案給了這種研究思路以極大的鼓舞和自信心，也進一步激發(fā)了圍繞著司法審查制度而展開的學(xué)術(shù)研究--即以憲法司法化為預(yù)設(shè)，對憲法條文進行實證的規(guī)范分析，或稱之為司法憲政主義--至今仍然是憲法學(xué)研究的主流形態(tài).在筆者看來，這一司法規(guī)范主義途徑乃是對當今西方發(fā)達國家憲法學(xué)研究形式的簡單模擬，是一種靜態(tài)的、教條主義的視角，他們以技術(shù)化的手法將憲法視作法律職業(yè)者的禁臠，似乎忘記了當代憲法中人民主權(quán)這一根本規(guī)定性。在他們的敘事邏輯下，人民被消解掉了，人民的憲法變成了法律專家的憲法。由于這一根本缺陷，他們不能打開中國政制的鐵蓋頭實屬必然，最終也只能虛化為學(xué)者們書齋里的自娛自樂和概念游戲。從這個角度來講，我們同意翟小波的判定，即就當下中國來講，強調(diào)憲法對民主的約束以及對多數(shù)人暴政的防備，遠不如強調(diào)憲法對民主的保障更有針對性。既然當代憲法是關(guān)于人民主權(quán)以及人民民主的規(guī)則，那么，假如人民主權(quán)和人民民主遁入無形，規(guī)則自然也就成了無本之木。但是，假如單純強調(diào)人民出場而忽略了憲法對民主的過濾作用，顯然也是另一種偏執(zhí)。當代憲法基于國家與社會的劃分而來，民主并不是目的，個人的自由才是。因而，民主必須與法治〔憲法是其最高表現(xiàn)〕達成一種平衡。當今主流的憲法學(xué)將憲法縮減為權(quán)利保衛(wèi)問題，進而把古今之變的大轉(zhuǎn)型和由此而來的當代憲法的價值和構(gòu)造，消解為司法適用的技術(shù)性問題，無疑是揀了芝麻丟了西瓜。近年來有些學(xué)者受比擬政治學(xué)和憲法社會學(xué)的啟發(fā)，致力于尋找中國真實的憲法，并忽然發(fā)現(xiàn)了中國的不成文憲法，發(fā)現(xiàn)了一種類似君主立憲的主立憲〔或?qū)Я棥?，這就更是不可理喻的帝師觀念在作怪了。大體上講，這兩派學(xué)者的錯誤都是出于僵化的實證主義思維。規(guī)范主義者嚴守基本權(quán)利條款，將憲法降格為權(quán)利保衛(wèi)措施，遮蔽了古今之變的背景下憲法作為一種構(gòu)造所內(nèi)含的社會契約論的深層精神。另一方面，政治現(xiàn)實主義者則抱緊憲法中死而不僵的一些條款，將基本權(quán)利條款以及四次憲法修正所傳遞出的新宗旨棄之不顧，完全放棄了憲法的規(guī)范性，徹底淪為了政治現(xiàn)實的背書者?！捕硲椃ㄔ诮袊氖д媾c異化近代中國的吊詭之處在于，一方面民主不彰，另一方面法治也乏善可陳。從歷史的深層邏輯上看，這一局面是由于近代中國的不幸遭遇而造成的--這一局面導(dǎo)致富強成了第一主題，國權(quán)先于民權(quán),救亡壓倒了啟蒙。救亡不但壓倒了啟蒙，而且壓倒了自由、憲政、民主、法治。在這里經(jīng)過中，一切都能夠被拿來作為強國的工具，憲法也不例外，憲法莫名其妙地變成了北洋艦隊的堂兄弟，必須承當富國強兵的任務(wù)，而這是華盛頓、甚至俾斯麥都不會做出的承諾.這樣一來，憲法的真義就被忽略了。想從憲法中需求其他東西的結(jié)果只能是憲法的異化，憲法變成了任何一種不是憲法的東西。進一步言之，國家凌駕于社會和個人之上這一癥結(jié)甚至并不是近代以來才特有的現(xiàn)象。由于歷史上邊患不斷，中國歷朝歷代都將國家的富強放在最凸顯的位置，自戰(zhàn)國諸子以來，救亡圖強就是歷代變法的主要理據(jù)。這種工具主義的思路恰好代表了基本法理論的反面，由于憲法就是超越詳細政策的規(guī)范性條件.這種處境，在政制上則表現(xiàn)為〔國家〕權(quán)利的肆虐與獨大，表現(xiàn)為一種大共同體本位〔秦暉語〕。秦創(chuàng)始了大共同體一元化統(tǒng)治和壓抑小共同體的法家傳統(tǒng)大共同體的膨脹既然連小共同體的存在都不容，就更無公民權(quán)利生長的余地了。這樣一種具有兩千多年歷史的深層政制邏輯，面對近代以來兩千年未有之變局,在亡國滅種的威脅之下，最終擁抱國家主義、列寧斯大林主義，尊奉德日蘇為模范，以國家之名徹底吞噬社會，實在也是再正常不過。時至今日，國家獨立問題雖已基本解決，但富強和國家主義的思維卻延續(xù)了下來。古今之變和當代憲法的根本問題，尚未在政制層面得到解決。但與此同時，一種新的時代精神，一種真正的當代立憲精神，很明顯也在漸漸崛起。這就造成了中國現(xiàn)行憲法呈現(xiàn)出一種雙流并峙的局面,這就是現(xiàn)代中國憲法的復(fù)雜性所在。因而，在筆者所主張的政治憲法學(xué)看來，中國憲法也必須從這兩種根本精神在宏觀上的沖突與爭論來理解。1范性。憲法在中國近代史上的異化已足以使我們認識到，所有政治的、經(jīng)濟的、社會的和文化的期望都集中于一個宣稱是擁有無條件和無限制的法律氣力的文件可能導(dǎo)致規(guī)范性貶值，正如任何通貨膨脹只是貨幣貶值的一種特定表現(xiàn)形式一樣。隨之將使憲法成為一個政治宣言，因此不能到達憲政的要求[2]17.百年以來，我們面對的最重大也最困難的任務(wù)一直都是恢復(fù)憲法的本來面目，即基于社會與國家分離的有限和法律主治。只要清醒地認識到這一最大的規(guī)定性以及立憲和建國這兩大主題，才能真正理解中國憲法;只要時刻嚴守立憲精神的本義，才能推動中國正身處華而不實的偉大歷史轉(zhuǎn)型。我們需要的是像洛克的(論〕那樣的憲法學(xué)，而不是法律工匠自娛自樂的純粹憲法。根據(jù)這種思路來考察八二憲法，我們便會辨別出它的重大意義。八二憲法的制定，直接原因于對文革的反思。它否認了以階級斗爭為綱,使國家政治能夠根據(jù)憲法的規(guī)定實現(xiàn)正常的、日常的運轉(zhuǎn)，而不是繼續(xù)革命、運動不斷以及事實上的無狀態(tài)。正由于此，我們才把八二憲法視為一種大回歸，而不僅僅是對五四憲法的回歸，由于五四憲法在很大程度上還是一部革命憲法，根本沒有考慮革命的反革命這一當代憲法最根本的設(shè)定，而八二憲法則完全不同。八二憲法的規(guī)范發(fā)生機制，我們以為能夠歸結(jié)為下面兩個方面:1.重建國家機構(gòu)與日常政治首先，它重建了基本的國家機構(gòu)，否認了領(lǐng)導(dǎo)終身制，以制度化的形式重申了人民主權(quán)。憲法首先在總綱中重申:中國的一切權(quán)利屬于人民。人民行使國家權(quán)利的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會.除此之外，在憲法第三章國家機構(gòu)中，無論是在還是地方層面，均將人民代表大會放在首位，這些都充分表示清楚了人民的主權(quán)地位。而且，人民不再是聚集在廣場上的一群烏合之眾，而是要通過人民代表大會來行使其主權(quán)。此后，(選舉法〕分兩1口數(shù)比例從8∶1調(diào)整為1∶1,進一步充實了上述人民主權(quán)的邏輯。因而，能夠確定的是:這是一個人人平等的人民共和國;各級人民代表大會是人民行使權(quán)利的機關(guān);不屬于國家機構(gòu)。因而，任何在人民之外尋找主權(quán)的做法都不符合這一根本精神。這一點對于中國的轉(zhuǎn)型具有至關(guān)重要的意義，即中國轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵取決于人民代表大會制度能否能夠?qū)嵵撩麣w，對此筆者是有一定自信心的，正如顧準所講:少數(shù)特權(quán)人物之間的斗爭，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通過暴力，只要這種斗爭的每一個方面，根據(jù)這種章程，必須力求獲得群眾的支持，它就勢必要發(fā)展成為議會政治。[10]顧準的話談的是一種充分條件,不過考慮到近年來極左思潮大有死灰復(fù)燃之勢，民粹主義躍躍欲試，因而，將他的邏輯轉(zhuǎn)換為一種必要條件,或許對于當下局勢更有針對性，即只要當國家不再退回到砸爛一切國家機構(gòu)的無法無天的狀態(tài)，只要當繼續(xù)時刻防備暴力干擾政治經(jīng)過，只要繼續(xù)維持并擴展人民代表大會的地位，人民的主權(quán)者地位才能最終得到伸張，人民共和國才能夠站穩(wěn)腳跟。在重建國家機構(gòu)方面，有關(guān)依法治國和司法權(quán)的規(guī)定，是一個至關(guān)重要的變化。有一種講法以為，憲法中有關(guān)司法權(quán)的規(guī)定相比于五四憲法是一個倒退，這是筆者不能同意的。正如上文所講，八二憲法帶有明確的革命的反革命的邏輯，它強調(diào)憲法和法律具有最高的權(quán)威，一切組織和個人的活動都必須在憲法和法律之下進行，不存在法外的特權(quán)。1999年憲法修訂進一步將依法治國寫入憲法，法治在當下憲法構(gòu)造中的重要地位已經(jīng)完全凸顯了出來，完全不同于五四憲法。除此之外，憲法中的依法治國必須和司法權(quán)的獨立行使結(jié)合起來理解，這確保了司法權(quán)一定程度的獨立，現(xiàn)實中眾多干擾司法獨立運作的權(quán)利行為，毫無疑問都構(gòu)成了違憲。當然，依法治國離著法律主治意義上的法治還有很長的路要走，這是隨著當下法治建設(shè)的逐步推進所終究要考慮的。2.初步完成國家與社會的分離八二憲法的另一個甚至更為重要的變化是，將公民基本權(quán)利從第三章提至第二章。這一位置的調(diào)整，學(xué)界公認的講法是，它表示清楚了對公民權(quán)利的重要性比五四憲法更為彰顯。但在筆者看來，這一調(diào)整絕不只是重要性程度上的變化，而是象征著根本的邏輯變換。正如上文所講，近代中國的不幸遭遇直接導(dǎo)致了國家徹底吞噬了社會和個人，個人自由在救國的旗幟下是沒有任何位置的，一切均從國家、整體的立場出發(fā)--無論是孫中山的三民主義,還是后來的新民主主義〔它是三民主義的變身〕，無不如此。為實現(xiàn)這個偉大的國家復(fù)興，人民必須被發(fā)動起來，憲法和個人權(quán)利毫無立足之地。作為這一邏輯的結(jié)果，1949年之后，各種政治、社會、經(jīng)濟運動一波接一波，人民失去了最基本的私域。需要注意，運動并不是人民的政治行動，由于在運動中，人民是被發(fā)動，而不是主動行動。當人民被發(fā)動時，他們實際上已經(jīng)喪失了獨立的人格地位，喪失了講不的權(quán)利，變成了工具而不是目的。正如薩托利所講，高度組織化地自上而下地發(fā)動群眾首先就意味著取消了這種否認性的自由〔權(quán)利〕，其結(jié)果只能是誤導(dǎo)并阻撓自下而上的主動〔介入〕[6]331-335.因而，獨立和免受干預(yù)是其他一切自由〔包括政治介入〕的先決條件，當人變成政治的工具，失去了基本的獨立和私域的時候，不但不會有真正的民主〔主動介入〕，甚至連最基本的否認性自由都沒有了。其結(jié)果是人民流離失所，國家也到了崩潰的邊緣。因而，八二憲法將公民權(quán)利置于國家機構(gòu)之前，就只能理解為是間接地成認了公民權(quán)利--尤其能否定性自由--優(yōu)先于國家。公民權(quán)利條款否認了文革中的政治掛帥，重新肯定了人們追求私利的正當性。由此，公民能夠擁有自個的財產(chǎn)，能夠相對自由地追求財富，人民不再被反復(fù)發(fā)動，個人和市民社會終于獲得了一定的獨立和自治。從近代中國國家吞滅社會的背景看來，這是一個根本性的轉(zhuǎn)變。假如講八二憲法只是邁出了第一步，仍有些羞羞答答的話，那么隨后的四次憲法修正則愈加明確地傳達出了這種新的邏輯和精神。從有關(guān)私營經(jīng)濟、財產(chǎn)權(quán)以及人權(quán)條款的修正案中能夠看到，國家和社會的二元分離已經(jīng)呼之欲出。相應(yīng)地，有限的根本精神也已經(jīng)滲入憲法之中。這一變化和上文有關(guān)法治的內(nèi)容也是相通的。憲法中有關(guān)依法治國和司法權(quán)的規(guī)定，絕不是一種法家式的法制，而應(yīng)該導(dǎo)向哈耶克意義上的正當行為規(guī)則。哈耶克指出，法治意義上的法律不是國家的立法，后者只是對前者的補足和調(diào)適，法律將在自生的秩序中自然地演進。這一演進和社會的自治之間具有直接的相關(guān)性，而憲法在華而不實的作用則是要確保社會能夠自發(fā)地演進。國家不應(yīng)干擾社會的自治，也應(yīng)給法律的自發(fā)演進留出空間，這才是現(xiàn)行憲法的根本精神。正如哈耶克所講，自由主義者對社會的態(tài)度，像一個照顧植物的園丁,要為它創(chuàng)造最適宜于成長的條件[11]25.憲法要確保國家和社會的分離，讓人民自個去追求其個人幸福，讓社會秩序自發(fā)地演進。它像園丁，而不是像盆栽的培育者--通過人為手段，為了個人審美，將一棵百年老樹扭曲擠壓到一個花盆里。從以上分析能夠看出，八二憲法和隨后的四次修正都絕不是在某個大前提下局部的小修小補，而是順應(yīng)時代的重大革新甚至憲法革命。尤其是四次修憲新增的條款，華而不實包含的理論意蘊也足夠豐富，足以撐起整個中國憲法的變革。在筆者看來，這才是中國憲法中的根本法，這才是現(xiàn)行憲法最根本的規(guī)范，而不是陳端洪從憲法序言中提煉出的還帶著教條主義色彩的根本法。因而，對現(xiàn)行憲法以及它的規(guī)范性的理解，都必須從這種新的根本精神出發(fā)，而且也只應(yīng)該從這種精神出發(fā)。三、結(jié)束語中國進入近代以后，兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)直至現(xiàn)代，近三十多年來終于重回文明國家之正道。但是，這一經(jīng)過并非一帆風(fēng)順，將來也仍然充滿風(fēng)險