486分考生談2013年民法復習方法與規(guī)劃

486分考生談2013年民法復習方法與規(guī)劃作者：海天司考輔導員2011年486分高分通過民法歷來頗受司法考試之青睞，每年分值都占到近1/6的比例，在各大部門法中高居榜首。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，人們的權(quán)利意識也在不斷強化，私權(quán)神圣、私權(quán)自由、意思自治、私法自治的理念進一步深入人心，民法也就愈發(fā)彰顯出其活力與魅力。許多考生做完民法試題都會發(fā)出一聲感嘆：“我感覺自己是憑借最樸素的公平正義觀念去答民法題的！”誠然，基于自然法的理念，良法、善法必然是符合人類最普遍、最樸素的公正觀的；然而，你的公正觀有時卻會欺騙你，有時也會與普遍認可的理念不相符，而在兩個相同位階的價值發(fā)生沖突時，實在法也不得不做出權(quán)衡，矛盾與爭議不可避免。因而，為了避免跟著感覺走將你引向不可預知的未來（民法究竟能拿多少分呢......狀態(tài)好、感覺對了分就高，否則......），防止你被自己的感覺欺騙，就必須由感性轉(zhuǎn)為理性，由感覺依賴轉(zhuǎn)為知識點依賴、考點依賴，將民法作為知識去對待、去學習，而非心理測試的題目。接下來，全身心地投入對民法融匯貫通的學習過程。首先，要在腦海中建立起民法的框架性體系圖。民法是最貼近我們?nèi)粘Ｉ畹牟块T法，其調(diào)整對象、調(diào)整范圍相當廣泛，涉及社會生活的各個方面，這決定了民法內(nèi)容的龐雜性；另一方面，法律不可能事無巨細一概規(guī)定，還要考慮立法成本問題，且“法律不關(guān)注過分瑣碎之事”，因而民法需要把一些重要的社會關(guān)系概括化、類型化，這就使得民法具有了抽象性、晦澀性、理論性的品格。正是因為民法的這些特性，使得我們對其進行整體性、框架性的把握成為必需和可能。在司法考試的視野下，民法大致分為以下五個部分：1、總論：某些法律事實（其中法律行為制度最為重要）的發(fā)生使得民事主體之間產(chǎn)生特定的民事法律關(guān)系；代理制度作為主體為法律行為的延伸，具有將法律效果歸屬于本人的作用；欲使私權(quán)得到公力救濟、司法保護，就必須訴訟時效與期限制度。2、物法：以所有權(quán)的取得和物權(quán)變動為核心，加之擔保物權(quán)與《擔保法》中保證的結(jié)合（即人保與物保并存），此外輔之以用益物權(quán)和占有制度。3、債法：涉及范圍最廣、分值也相應(yīng)最高，主要是債法概述以及以各類債的發(fā)生原因引出的債之關(guān)系，有合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?、知識產(chǎn)權(quán)法：比較難以理解，幸而分值不算太高，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)。5、婚姻家庭與繼承法：主要涉及結(jié)婚、離婚、夫妻財產(chǎn)關(guān)系，以及法定繼承（注意代位繼承僅存在于法定繼承中）和遺囑繼承。第二步，搭好框架后就得向其中填充真材實料的知識點了。記得是填充，而非重新構(gòu)建，所以應(yīng)該以前面的體系圖為基礎(chǔ)來細化、具體化。學習知識點一定要有針對性，要有的放矢，因而需要以歷年真題的考點來帶動對重要知識點的各個擊破；此外，分類真題也是檢驗和鞏固學習效果的最佳試金石。鑒于民法內(nèi)容的龐雜性，以下僅就重點、難點知識進行簡要介紹：1、總論（約20分）（1）民事權(quán)利：重點掌握支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)的分類（2）民事法律關(guān)系：主體、客體和內(nèi)容，注意與好意施惠的區(qū)分（3）主體制度：自然人與法人A.自然人①權(quán)利能力：始于出生終于死亡，注意胎兒的法律地位（繼承中的特留份）②行為能力：重點掌握限制行為能力人的行為能力③人格權(quán)：一般人格權(quán)，具體人格權(quán)（重點掌握隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)）；與侵權(quán)法結(jié)合，精神損害賠償（注意僅自然人有權(quán)請求）④宣告失蹤與宣告死亡制度：前者旨在建立財產(chǎn)代管制度，后者旨在結(jié)束失蹤人以其住所為中心的民事法律關(guān)系，前者并非后者的必經(jīng)階段；注意宣告死亡以及撤銷死亡宣告的法律效果⑤監(jiān)護：監(jiān)護人資格⑥個人合伙：合伙人的認定，入伙、退伙的責任承擔，無限連帶責任B.法人①法人獨立人格：法人獨立于其成員承擔責任，法人分支機構(gòu)行為的責任承擔②法定代表人：范圍，行為效力、歸屬③法人分立、合并后債務(wù)的承擔（4）民事法律行為——以意思表示為核心A.民事法律行為的成立與生效：與事實行為的區(qū)分（是否具有意思表示要素，以及是否以其意思發(fā)生法律后果），生效的法律后果B.民事行為的效力瑕疵類型（注意是初始狀態(tài)，而最終效力狀態(tài)只有兩種，即有效和無效）：①無效民事行為：無效事由，無效的后果（如合同領(lǐng)域的締約過失責任而非違約責任，乃對信賴利益的賠償）②可撤銷、可變更的民事行為：撤銷事由，撤銷權(quán)人（“受損害方”），撤銷的后果③效力未定的民事行為：類型，追認權(quán)，催告權(quán)與善意相對人的撤銷權(quán)C.附條件和附期限的民事行為：注意不當阻止條件成就和不當促成條件成就將發(fā)生相反的后果（5）代理：概念與特征（屬于民事法律行為），無權(quán)代理（要件，后果）（6）訴訟時效：起算，期間，中止與中斷（事由不同，后果各異），后果（抗辯權(quán)發(fā)生說）2、物法（約10分）（1）物權(quán)的保護：物權(quán)請求權(quán)（注意返還原物請求權(quán)），債法上的保護（2）物權(quán)變動A.核心理念：物債二分——物權(quán)變動與否不影響債權(quán)行為的效力；但由于我國不承認無因性理論，故債權(quán)行為的效力瑕疵會影響物權(quán)變動的效果（原因行為）B.基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動①不動產(chǎn)原則：有效的法律行為+登記=不動產(chǎn)物權(quán)變動例外：合同生效則發(fā)生物權(quán)變動效果，如土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立，登記僅是對抗要件②動產(chǎn)原則：有效的法律行為+交付=動產(chǎn)物權(quán)變動（注意交付包括現(xiàn)實交付和觀念交付）例外：合同生效即發(fā)生物權(quán)變動，如當事人約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點（對于不動產(chǎn)則不能作此約定），再如動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)浮動抵押權(quán)的設(shè)立并不轉(zhuǎn)移占有C.非基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動——無需登記或交付，但再轉(zhuǎn)讓時則非經(jīng)登記或交付不發(fā)生物權(quán)變動的效力（3）所有權(quán)：共有，建筑物區(qū)分所有，所有權(quán)的取得（著重掌握善意取得，以合同無效為前提）（4）拾得遺失物的規(guī)則（5）預告登記的效力：能阻止物權(quán)變動而不能阻止債權(quán)的發(fā)生（6）擔保物權(quán)A.抵押權(quán)：抵押物的范圍（“房隨地走，地隨房走”），設(shè)立，流押（質(zhì)）條款的禁止，風險的分擔（物上代位性），抵押權(quán)順位的變動，抵押物的轉(zhuǎn)讓，動產(chǎn)浮動抵押，訴訟時效B.質(zhì)權(quán)：設(shè)立中“交付”的意義（占有改定不產(chǎn)生質(zhì)權(quán)），承諾轉(zhuǎn)質(zhì)與責任轉(zhuǎn)質(zhì)C.留置權(quán)：法定擔保物權(quán)，優(yōu)先于質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)，構(gòu)成要件D.注意物保與物保的競合、人保與物保的競合（7）用益物權(quán)：注意地役權(quán)不以登記為生效要件；登記不是土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立要件，但在轉(zhuǎn)讓時為其對抗要件（8）占有：分類，保護3、債法（約46分）（1）債法概覽（約10分）A.債的客體，債的分類B.無因管理之債：要件，后果（注意管理人無報酬請求權(quán)）C.不當?shù)美畟阂?，后果D.債的擔保①人保i．保證合同的認定，雙方當事人，要式形式ii．保證方式：一般保證與連帶保證（根據(jù)保證人與主債務(wù)人的關(guān)系，保證人有無先訴抗辯權(quán)），按份共同保證與連帶共同保證（根據(jù)保證人之間關(guān)系的不同）iii．保證期間：（難點）把握其性質(zhì)及作用，注意與訴訟時效的區(qū)別與聯(lián)系，在一般保證與連帶保證中的起算標志不同iv．訴訟時效制度在保證中的運用：主債務(wù)訴訟時效中止、中斷對一般保證與連帶保證之債訴訟時效的影響v．主債權(quán)債務(wù)變動對保證之債的影響，保證人對債權(quán)人的抗辯權(quán)②物保（見物法部分）③人保與物保的競合、物保與物保的競合：責任承擔順序，追償權(quán)④定金：特征（實踐合同），定金罰則的適用，定金與違約金不得并用（2）合同之債（約30分）I.總則A.合同的訂立與效力①要約：生效（到達主義），撤回與撤銷，②承諾：要件（注意不能對要約進行實質(zhì)性變更），生效（到達主義，在非要式合同中承諾生效則合同生效），撤回（注意不存在撤銷）③合同生效的時間、地點④合同效力的相對性：僅約束合同當事人，但有例外⑤合同的效力類型：有效，可撤銷、可變更，效力待定，無效（注意與民事行為的效力類型結(jié)合）⑥締約過失責任：以合同不成立或不生效為前提B.合同的履行①雙務(wù)合同中的三大抗辯權(quán)：同時履行抗辯權(quán)、順序履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)（注意構(gòu)成要件，權(quán)利人，行使抗辯權(quán)的后果）②合同的保全：債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)（注意二者構(gòu)成要件以及法律后果的不同，結(jié)合訴訟程序）C.合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓①債權(quán)讓與：不以債務(wù)人同意為要件，但通知債務(wù)人后才能對其發(fā)生效力②債務(wù)承擔：以債權(quán)人同意為要件，注意轉(zhuǎn)移后的法律效果③權(quán)利義務(wù)的概括承受：可分解為債權(quán)讓與和債務(wù)承擔，分為意定概括承受（如合同承受）和法定概括承受（如企業(yè)合并）④轉(zhuǎn)讓的后果C.合同權(quán)利義務(wù)的終止①解除：分為法定解除和約定解除，注意法定解除的嚴格限制條件；解除權(quán)為形成權(quán)，有異議者可以向法院提起異議之訴②抵銷：分為法定抵銷和合意抵銷，注意法定抵銷的要件；抵銷權(quán)為形成權(quán)，有異議者可以向法院提起異議之訴③提存：掌握所有權(quán)及風險的轉(zhuǎn)移，債權(quán)人未領(lǐng)取提存物的后果④清償：履行原則⑤情勢變更原則：注意區(qū)別于顯失公平、不可抗力、商業(yè)風險D.違約責任①違約責任與締約過失責任的區(qū)別：是否以合同生效為前提②違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別（如要件、賠償范圍等）及其競合的處理（只能擇一行使）③違約責任的承擔方式：注意違約金與定金的競合II.分則A.轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的合同①買賣合同：所有權(quán)、風險、孳息的移轉(zhuǎn)規(guī)則，特種買賣如分期付款買賣、樣品買賣、試用買賣等②贈與合同：在所有權(quán)轉(zhuǎn)移前的任意撤銷權(quán)與轉(zhuǎn)以后的法定撤銷權(quán)，法定解除權(quán)③借款合同：自然人間借款合同的特殊規(guī)則④租賃合同：不定期租賃合同雙方當事人的任意解除權(quán)，出租人和承租人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，轉(zhuǎn)租的認定，違約責任與侵權(quán)責任⑤融資租賃合同：三方當事人，當事人權(quán)利義務(wù)與租賃合同下權(quán)利義務(wù)的區(qū)別B.完成工作成果的合同①承攬合同：將部分工作交與第三人完成的，違約責任并不突破合同相對性，即仍由當事人承擔責任；定作人的任意解除權(quán)②建設(shè)工程合同：違約責任突破了合同的相對性原則C.提供勞務(wù)的合同①運輸合同：客運合同和貨運合同，違約責任的主觀要件；單式聯(lián)運違約責任突破了合同的相對性，但多式聯(lián)運則沒有突破②保管合同：違約責任的構(gòu)成上，無償保管和有償保管的過錯認定程度不同③委托合同：與代理的區(qū)別；雙方當事人的任意解除權(quán)④行紀合同：行紀人乃合同當事人，費用自理，遵循價格指示，高價售出的利益歸屬⑤居間合同：居間人非合同當事人，居間報酬和費用D.技術(shù)合同：職務(wù)技術(shù)成果與非職務(wù)技術(shù)成果的區(qū)分，技術(shù)開發(fā)合同中的成果歸屬與風險負擔，注意與《專利法》相結(jié)合（3）侵權(quán)之債——一定要學會總結(jié)，由總及分、由分到總（約6分）A.責任形態(tài)①直接責任；替代責任（如監(jiān)護人責任、用人單位責任）②單獨責任；共同責任（按份責任，連帶責任，不真正連帶責任，補充責任），注意各類責任對應(yīng)的具體侵權(quán)類型（或者說各類具體侵權(quán)所對應(yīng)的責任類型）B.歸責原則①過錯責任：乃侵權(quán)責任的一般歸責原則，法無特別規(guī)定即適用；注意其中的過錯推定責任，乃舉證責任倒置的體現(xiàn)而非單獨的責任類型，具體適用限于法有明文規(guī)定的情形（務(wù)必掌握）②無過錯責任：僅限于法有明文規(guī)定的情形，掌握具體類型PS：公平責任并非與前兩者并列的責任，更多的是一種補償義務(wù)。注意其適用情形：雙方均無過錯，且不屬于無過錯原則的范疇C.一般侵權(quán)的構(gòu)成要件：違法行為，損害事實，因果關(guān)系，主觀過錯D.免責事由：重點把握第三人原因在不同類型的侵權(quán)中能否免責，被害人過錯在一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)中的程度要求不同E.共同侵權(quán)：注意共同危險行為與高空拋物是不同的，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)（原因力競合與原因力結(jié)合的不同規(guī)則）F.責任主體的特殊規(guī)定①監(jiān)護人責任：注意與無民事行為能力人、限制行為能力人在學校致人損害和受到損害以及學校的安全保障義務(wù)和雇主責任相結(jié)合②雇主責任：注意用人單位、個人勞務(wù)、義務(wù)幫工三者對外和對外責任的異同③公共場所的管理人與群眾性活動的組織者違反安全保障義務(wù)的責任：第三人的原因，相應(yīng)補充責任④網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任G.特殊侵權(quán)①產(chǎn)品責任：區(qū)分產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷引發(fā)的不同責任；無過錯歸責原則，生產(chǎn)者與銷售者的不真正連帶責任，運輸者、倉儲者不直接對外承擔責任；免責事由；懲罰性賠償②機動車交通事故責任：車撞車的過錯責任，車撞人的無過錯責任；注意所有權(quán)人與使用人不同時的責任主體，以及拼裝車、報廢車、盜搶車情形下的責任主體③醫(yī)療損害責任：特定情形下的過錯推定責任，醫(yī)療產(chǎn)品致人損害的責任承擔，免責事由④環(huán)境污染責任：無過錯原則，符合排污標準不構(gòu)成免責事由，因果關(guān)系舉證責任倒置，排污者與第三人的不真正連帶責任以及第三人的最終責任⑤高度危險責任：歸責原則，免責事由⑥飼養(yǎng)動物損害責任：絕對無過錯責任與相對無過錯責任，飼養(yǎng)人與第三人的不真正連帶責任，動物園的過錯推定責任，被害人過錯僅限于故意和重大過失⑦物件損害責任：物件倒塌致?lián)p（第三人原因能否免責，注意區(qū)分是否因質(zhì)量問題而倒塌）；擱置物、懸掛物脫落、墜落時管理人的過錯推定責任，第三人不直接對外承擔責任；地面施工、地下設(shè)施致人損害的責任4．知識產(chǎn)權(quán)法（約10分）（1）知識產(chǎn)權(quán)概述A.特征：注意地域性與期限性（掌握各類知識產(chǎn)權(quán)的保護期限及其起算時點）B.侵權(quán)責任——侵權(quán)之訴中的特殊規(guī)則①賠償數(shù)額的確定：注意三類知識產(chǎn)權(quán)中順序及范圍的區(qū)別②訴訟時效的特殊規(guī)則③被許可人的訴訟地位：普通許可、排他許可、獨占許可中被許可人地位不同④訴前禁令⑤歸責原則：無過錯原則——善意銷售者仍構(gòu)成侵權(quán)，只是不承擔賠償責任，但停止侵害C.優(yōu)先權(quán)原則：針對發(fā)明專利、實用新型、外觀設(shè)計和商標，期限限制（2）著作權(quán)（約4分）A.著作權(quán)的客體：作品，注意非作品、無著作權(quán)的作品和不受著作權(quán)法保護的作品B.著作權(quán)的歸屬：關(guān)注合作作品、委托作品、演繹作品、職務(wù)作品、影視作品C.著作權(quán)的自動取得及取得時點D.著作權(quán)的內(nèi)容：主要關(guān)注以下內(nèi)容：①發(fā)表權(quán)：一次性權(quán)利；向不特定人公開，但不以公眾知曉為要件②出租權(quán)：僅三類權(quán)利人享有——電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品的著作權(quán)人，計算機軟件的著作權(quán)人，錄音、錄像制品的制作者③展覽權(quán)：限于美術(shù)作品、攝影作品的原件和復印件④表演權(quán)：包括公開的活表演和機械表演，注意不同于表演者權(quán)⑤信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：主體——著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者E.著作權(quán)的限制①合理使用：針對已發(fā)表的作品，無需取得權(quán)利人的許可，無需付費；具體情形（注意細節(jié)）②法定許可：針對已發(fā)表的作品，無需取得權(quán)利人的許可，但需付費；與合理使用的區(qū)別；具體情形（關(guān)注細節(jié)）F.鄰接權(quán)：表演者、錄音錄像制作者、廣播者、出版者的權(quán)利與義務(wù)G.著作權(quán)侵權(quán)：結(jié)合各類主體享有哪些權(quán)利，各類權(quán)利有哪些權(quán)利人（3）專利權(quán)（約3分）A.專利權(quán)的主體：注意職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造B.專利權(quán)的客體：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計，不予保護的對象C.授予專利權(quán)的實質(zhì)條件和程序：注意新穎性的判斷，單一性原則，發(fā)明專利的申請程序及此過程中權(quán)利的保護D.專利權(quán)的內(nèi)容：獨占實施權(quán)、實施許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、標示權(quán)E.專利權(quán)的強制許可：注意不針對外觀設(shè)計專利；類型，效力F.專利權(quán)被宣告無效的后果：區(qū)分已履行、已執(zhí)行和未履行、未執(zhí)行的G.專利侵權(quán)①注意外觀設(shè)計專利沒有“使用”②方法專利侵權(quán)中舉證責任的特殊規(guī)則③不視為侵權(quán)（即抗辯事由）：掌握其類型如現(xiàn)有技術(shù)抗辯、權(quán)利用盡、臨時過境、先用權(quán)等（4）商標權(quán)（約3分）A.商標權(quán)的客體：實質(zhì)條件（正面規(guī)定與反面規(guī)定），區(qū)分不得作為商標使用的和不能注冊的B.商標的注冊申請：申請的原則，申請日的確定C.商標的轉(zhuǎn)讓與許可使用：注意生效要件D.注冊商標的撤銷：注意第三人僅能向商標評審委員會申請撤銷而不能向商標局申請，撤銷的效力（區(qū)分已履行、已執(zhí)行和未履行、未執(zhí)行的）E.馳名商標的特殊保護F.