經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議的法律屬性的論文

經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議的法律屬性的論文原文紐敏內(nèi)容摘要經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議法律屬性的判定是解決涉網(wǎng)服務(wù)商司法糾紛的關(guān)鍵。在解析相關(guān)概念與類型的基礎(chǔ)上，指出使用協(xié)議在訂立過程、強弱勢對比與服務(wù)性質(zhì)等方面的特殊性，明確服務(wù)商在協(xié)議簽訂過程中的侵權(quán)責(zé)任。本文關(guān)鍵詞語經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商使用協(xié)議法律屬性基金項目：教育部人文社科青年項目“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)研究〞〔11yjc820044〕。作者簡介：鈕敏，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院法律系教授；唐新川，南京信息工程大學(xué)大氣物理學(xué)院副研究員；蔣潔，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院法律系講師。中圖分類號：d920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592〔2013〕08-061-03我們國家以〔侵權(quán)責(zé)任法〕第36條為核心的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律體系尚未明確經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議的效力問題。服務(wù)商往往以“雙方協(xié)商一致〞或“當(dāng)事人自愿〞等為抗辯理由。部分法院由于缺乏對使用協(xié)議本質(zhì)與運作流程的正確認(rèn)識，往往支持惡意服務(wù)商的訴求，嚴(yán)重?fù)p害被侵權(quán)人的基本權(quán)益，影響司法公正與法律尊嚴(yán)，客觀上導(dǎo)致此類侵權(quán)活動愈加頻繁。值我們國家信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展與本領(lǐng)域侵權(quán)行為愈演愈烈之際，厘清使用協(xié)議的法律屬性，有利于遏止服務(wù)商的侵權(quán)意圖，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場的良性運轉(zhuǎn)。一、經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的概念與類型〔一〕概念界定互聯(lián)網(wǎng)“將地理位置不同的具有獨立功能的多臺計算機及其外部設(shè)備通過通信線路連接起來，在網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)、管理軟件及通信協(xié)議的管理和協(xié)調(diào)下，實現(xiàn)資源共享與信息傳遞〞。11665.CoM以上過程的任一環(huán)節(jié)均屬網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且絕大多數(shù)是以營利為目的的經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。即服務(wù)商通過建立或租用的計算機信息群組，為鏈網(wǎng)用戶提供信號接入、信息存儲、共享與傳遞等服務(wù)，并在此過程中通過直接或間接方式謀取經(jīng)濟收益。經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是由“0〞和“1〞的比特單位構(gòu)成的虛擬活動，具有專業(yè)性、開放性與互動性等特征。服務(wù)主體、對象、內(nèi)容及運作過程均涉及大量用戶難以理解的專業(yè)知識；用戶可通過全球任一計算終端鏈接使用服務(wù)，“象征著市場經(jīng)濟取得世界性的勢力及國際貿(mào)易的自由化〞；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的方便快捷與低成本大幅提升供需雙方的互動頻率?！捕愁愋头治龌诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否直接收取費用，可分為收費式與免費式經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。很多服務(wù)商“在網(wǎng)絡(luò)平臺提供現(xiàn)代服務(wù)〞，即“不向使用者收費〞，實質(zhì)上卻間接營利。絕大多數(shù)“免費〞服務(wù)商采用免收聯(lián)線使用費的方式爭取用戶，卻在虛擬社區(qū)內(nèi)銷售虛擬物品或提供差異化服務(wù)〔即免費用戶與付費用戶享有不同層次的服務(wù)，如“第二人生〞中只有付費用戶才能獲得土地和建筑〕，實質(zhì)變相強迫消費。如國內(nèi)第一款按照“免費模式〞運營的網(wǎng)絡(luò)游戲“征途〞起步時的稅后利潤就達(dá)到單月近700萬美元，天涯社區(qū)等免費論壇的年利潤也高達(dá)2000萬人民幣。[論文網(wǎng)]二、經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議的特殊性經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議具備格式合同的基本特征，是由服務(wù)商單方擬定并向不特定用戶發(fā)布的以提供經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為內(nèi)容的合同。網(wǎng)站會要求用戶同意服務(wù)條款后才可以獲得相應(yīng)服務(wù)。用戶惟有“接受〞與“不接受〞的權(quán)利。但使用協(xié)議畢竟不是傳統(tǒng)意義上的格式合同，具有一定的特殊性?！惨弧秤喠⑦^程特殊經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議是服務(wù)商通過設(shè)計的自動程序明確意思表示、用戶通過計算機界面回應(yīng)電子信息或履行某種程序而締結(jié)的合約，往往只要在登陸網(wǎng)站后點擊“同意〞或“接受〞按鈕即可，導(dǎo)致點擊合同的效力認(rèn)定困難與相對人身份復(fù)雜等問題。美國加利福尼亞州地區(qū)法院通過“hotmailcorporationv.vanmoneypieinc.〞一案，在全球范圍內(nèi)首次承認(rèn)點擊合同的法律效力。服務(wù)商一般會采取措施確保用戶可以審查合同條款，比如給予閱讀延遲、將“同意〞按鈕置于合同結(jié)尾，而用戶只有點擊才能完成合同訂立。這種網(wǎng)頁設(shè)計使用戶很難否認(rèn)曾閱讀過合同條款。即一般情況下，格式化點擊合同合法有效。法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者有一定限制，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性與隱匿性卻使服務(wù)商難以有效篩選用戶。事實上，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的瓶頸和商業(yè)組織的逐利本性使其對用戶年齡與所處地域等真實性持放任態(tài)度。例如，我們國家〔關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知〕〔簡稱〔通知〕〕第16條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易服務(wù)企業(yè)不得為未成年人提供交易服務(wù)。〞大量服務(wù)商〔如淘寶網(wǎng)、易趣網(wǎng)、騰訊拍拍及各大網(wǎng)游運營商〕承擔(dān)此項義務(wù)的做法是增加“輸入身份證號〞的簡單認(rèn)證程序。以淘寶網(wǎng)為例，在未經(jīng)過實名認(rèn)證的用戶點擊購買虛擬物品時，將自動跳出要求用戶輸入證件號碼的提醒頁面。這種做法看似嚴(yán)格執(zhí)行〔通知〕要求，實質(zhì)上卻是極度不負(fù)責(zé)任的規(guī)避規(guī)章的手段。未成年人只要偷看親屬身份證號就可以輕松購買網(wǎng)游收費道具，完全起不到促進(jìn)虛擬交易正規(guī)化的作用。〔二〕強弱勢對比特殊格式合同具有定型穩(wěn)定的特點，不會因為相對人差異而改變條款內(nèi)容，為不同條件的當(dāng)事人提供了公平機會，亦具有重復(fù)應(yīng)用的特點。大幅提高效益卻未得到廣泛推廣的重要原因在于提供方常常是鐵路、供電或供水等壟斷性企業(yè)。他們利用格式條款提高壟斷利潤，肆意壓迫消費者。相對人看似可以自由選擇，卻因合同標(biāo)的是壟斷性必需品〔如水電氣等〕，不得不表示同意。事實上，實質(zhì)平等的訂約雙方總是反復(fù)磋商，并不青睞格式合同。使用協(xié)議提供方一般不具備壟斷身份，同一類型服務(wù)往往由數(shù)家規(guī)模較大的服務(wù)商同時提供〔如hotmail、gmail、163等均提供電子郵件服務(wù)〕。表面看來，立約雙方地位平等。個人是自己利益的最好安排者，即便協(xié)議內(nèi)容明顯傾向服務(wù)商，只要用戶自愿“同意〞，合同就發(fā)生法律效力。因為在雙務(wù)合同中，只要當(dāng)事人主觀上認(rèn)為給付與對待給付相當(dāng)即為正義，而不論客觀上是否相當(dāng)。雖然〔合同法〕第40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。〞但立法者一直承認(rèn)合理分配風(fēng)險的免責(zé)條款。該法第39條第1款規(guī)定：“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)……采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款。〞但“合理分配風(fēng)險〞在專業(yè)性極強的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中缺乏用戶可以理解與掌握的直觀指標(biāo)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶的技術(shù)與資源實力差距明顯。用戶表面可選其他服務(wù)商，實質(zhì)上很多免除或限制服務(wù)商責(zé)任的條款是行業(yè)慣例。同類協(xié)議大多采用相似規(guī)定，弱勢用戶不可能利用選擇自由獲取較為有利的條款。雖然〔合同法〕規(guī)定對格式合同作出對提供一方不利的解釋，簽訂用戶卻很難以此維權(quán)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高專業(yè)性使服務(wù)商的損害手段更趨隱蔽。其在格式合同中隱性植入限制或剝奪對方權(quán)利條款時往往故意置于協(xié)議尾部、非主頁的中間或夾雜于其他條款中，用小號、模糊字體和晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語使不公平條款不易被用戶發(fā)覺，從而達(dá)到規(guī)避責(zé)任的目的。以標(biāo)榜“免費〞的北京完美世界網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的用戶協(xié)議為例，規(guī)定“完美世界在提供產(chǎn)品和服務(wù)時，可能會對部分產(chǎn)品和服務(wù)向用戶收取一定費用……對于完美世界的收費產(chǎn)品和服務(wù)，用戶應(yīng)該按照完美世界確定的收費政策購買；否則，完美世界可以立即停止向用戶提供該產(chǎn)品和服務(wù)〞。試圖參與免費游戲的用戶，很難發(fā)覺隱藏在滿篇強調(diào)式紅字中的限權(quán)條款。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商規(guī)定各種虛擬物品的數(shù)據(jù)所有權(quán)均歸自己，用戶僅享有使用權(quán)；卻同時規(guī)定，用戶可以通過游戲內(nèi)置的交換途徑與官方認(rèn)證的第三方平臺進(jìn)行虛擬物品數(shù)據(jù)使用權(quán)的交換或轉(zhuǎn)讓，還特意強調(diào)是“包括但不限于虛擬貨幣、虛擬道具和裝備等〞的交換或轉(zhuǎn)讓。普通用戶并不明悉“所有權(quán)〞與“使用權(quán)〞的具體區(qū)別。他們在閱讀協(xié)議后發(fā)覺虛擬物品可以交易就不再關(guān)心其他問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的用戶協(xié)議雖然實質(zhì)上是對用戶合法權(quán)益的剝奪和限制，卻起到了堅定其信心的反作用。即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未采用此等惡劣手段，冗長的服務(wù)協(xié)議也使用戶無所適從。例如，上海市靜安區(qū)法院受理的國內(nèi)第一起網(wǎng)站狀告網(wǎng)民案——“易趣網(wǎng)訴用戶劉某〞中所涉的易趣網(wǎng)提供的格式協(xié)議居然長達(dá)67頁。被告最主要的抗辯理由正是“協(xié)議實在太長，未讀完全文就按下‘確認(rèn)’鍵〞。退一步說，即便用戶仔細(xì)閱讀，很多協(xié)議條款卻只在屏幕的小框內(nèi)顯示一部分，需用鼠標(biāo)按住框架右邊的下拉按鈕才能看到其他內(nèi)容。這種迥異于普通人閱讀習(xí)慣的顯示方式使得很多用戶直接點擊“同意〞按鈕。但基于“某人自發(fā)地接受法律效果的場合，不能說有何不正當(dāng)發(fā)生〞的合同正義原則，除非用戶能證明有違反強制規(guī)范或公序良俗之處，免除或限制服務(wù)商非主要責(zé)任的條款一般具有法律效力。〔三〕服務(wù)性質(zhì)特殊國內(nèi)很多服務(wù)商在服務(wù)條款中一再免除和限制己方責(zé)任的重要依據(jù)是其提供“免費〞服務(wù)，使用者在此期間所持虛擬財產(chǎn)均不具有獨立存在的價值。事實上，經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)雖然不能創(chuàng)造出真實世界中的各種物品，卻具有特殊的價值性，能夠以現(xiàn)實貨幣衡量。例如，網(wǎng)上交易最大的困難是信用危機，交易平臺的信用互評機制是解決該問題的普遍方法。總信用度和總好評度是賣家建立良好口碑、提高銷售額的關(guān)鍵。信用度的多少取決于銷售商品并獲得好評的多少。信用分?jǐn)?shù)越高，正收益越大，“星級越高，越能吸引重復(fù)購買者和新的購買者〞?！耙兹ぞW(wǎng)訴用戶劉某〞一案的判決結(jié)果公布后，獲得不少學(xué)者的贊賞，亦被一些法院仿效。綜觀整個案件，被告先以“本田一郎〞的網(wǎng)名注冊為易趣網(wǎng)用戶，又以“jaliseng〞為名注冊另一賬號，并一直使用上述用戶名在易趣網(wǎng)發(fā)布信息并銷售商品。同年9月，共拖欠易趣網(wǎng)使用費人民幣4336.60元。10月24日，易趣網(wǎng)以其違反服務(wù)協(xié)議為由提起訴訟。問題在于，被告注冊時，易趣網(wǎng)實行免費服務(wù)。7月和9月，原告兩次修改服務(wù)協(xié)議，并于9月18日公證了最終稿，宣布將向用戶收取平臺使用費，并將修改后的協(xié)議發(fā)布在網(wǎng)站上供新老用戶重新確認(rèn)。新協(xié)議對用戶的注冊程序、網(wǎng)上交易程序、收費標(biāo)準(zhǔn)和方式等進(jìn)行具體約定，還寫明若用戶不按照協(xié)議約定付款，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一修改是對原服務(wù)協(xié)議的重大變更，表面看來，老用戶享有接受條款、繼續(xù)原合同關(guān)系或者拒絕接受、終止服務(wù)關(guān)系的權(quán)利。然而，易趣網(wǎng)此前提供的雖是免費服務(wù)，用戶花費大量時間、精力與金錢獲得的信用度卻是可用現(xiàn)金價值衡量的無形財產(chǎn)且具有脫離平臺就失去價值的特性。用戶協(xié)議中寫到，“本公司可能酌情決定隨時通過在本公司網(wǎng)站上公布經(jīng)修訂的條款以對本協(xié)議進(jìn)行修訂……如您不同意此等修訂，必須終止您與易趣網(wǎng)的用戶關(guān)系。〞單方面轉(zhuǎn)為收費模式，實質(zhì)是變相強迫付出巨額成本的商家“同意〞新服務(wù)協(xié)議，違反合同自由的原則。三、結(jié)束語當(dāng)前，我們國家臺灣地區(qū)發(fā)布了“網(wǎng)絡(luò)游戲格式合同范本〞，將服務(wù)不良或中斷、賬號盜用、客戶申訴渠道等列入范本。但該范本僅供服務(wù)商訂約參考，暫不具備強制力。國內(nèi)各級司法部門已逐步否定使用協(xié)議中大量格式條款的效力。如“上海漢濤信息咨詢訴愛幫聚信用科技案〞中，原告提交了大眾點評網(wǎng)服務(wù)條款的公證書，被告則拿出愛幫網(wǎng)注冊協(xié)議中的免責(zé)條款相對抗。法院指出，經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議中將著作權(quán)中除人身權(quán)外的財產(chǎn)權(quán)無償獨家轉(zhuǎn)讓的條款是對權(quán)利人的嚴(yán)重不公，不應(yīng)具備法律效力。此類裁決雖然具有一定的積極意義，卻不足以有效制止服務(wù)商利用服務(wù)協(xié)議牟取不當(dāng)利益。曾導(dǎo)致國內(nèi)3億聯(lián)網(wǎng)計算機被迫在360安全軟件和騰訊qq之間“二選一〞的轟動性“3q事件〞充分反映出我們國家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的強大技術(shù)實力及違約和侵權(quán)的惡意。隨著事件逐步升級，以至“國家領(lǐng)導(dǎo)人已關(guān)注3q沖突〞。騰訊公司敢于禍害數(shù)億網(wǎng)民的殺手锏就是〔騰訊qq用戶服務(wù)條款〕2.1條款的約定，“用戶不得為商業(yè)運營目的安裝、使用、運行本‘軟件’，不可以對該軟件或者該軟件運行過程中釋放到任何計算機終端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)及該軟件運行過程中客戶端與服務(wù)器端的交互數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制、更改、修改、掛接運行或創(chuàng)作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外掛或非經(jīng)授權(quán)的第三方工具/服務(wù)接入本‘軟件’和相關(guān)系統(tǒng)〞，并據(jù)此指責(zé)奇虎360的“扣扣保鏢〞是“嚴(yán)重影響qq軟件安全和完整服務(wù)〞的外掛程序，并單方宣布“將在裝360軟件電腦上停止運行qq〞。依據(jù)服務(wù)協(xié)議的“外掛〞免責(zé)條款，只要“扣扣保鏢〞是“外掛〞，騰訊就有權(quán)利停止向用戶提供服務(wù)。當(dāng)下對“外掛〞卻沒有明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，常被指責(zé)“技術(shù)霸權(quán)〞的騰訊公司完全有能力自說自話。事實上，這場以“保護(hù)用戶隱私〞與“打擊外掛〞為口號的“鬧劇〞更是服務(wù)商的利益爭奪戰(zhàn)——騰訊模仿制作的“qq電腦管家〞的發(fā)布給360安全軟件帶來毀滅性打擊；360的“扣扣保鏢〞則大面積屏蔽了qq彈窗和廣告等功能，嚴(yán)重影響騰訊的盈利。“盡管使用者在網(wǎng)絡(luò)游戲的虛擬世界中，對于其創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)能獲得著作權(quán)，但是在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)授權(quán)契約中，服務(wù)商拒絕了這些權(quán)利。〞經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議本質(zhì)上是服務(wù)商利用優(yōu)勢地位制定的諸多不公平條款，甚至規(guī)定己方保留隨時修改協(xié)議、停止服務(wù)的權(quán)利，通過限制自身責(zé)任、賦予自身權(quán)利并剝奪對方權(quán)利，將合同風(fēng)險強加給弱勢用戶，事實上異化了契約公平正義的原則，是以犧牲用戶群體利益來保障服務(wù)商的“強權(quán)〞工具。“如何在意思自治的體制下伸張合同正義，使經(jīng)濟上的強者不能憑借合同自由之名壓榨弱者，是現(xiàn)代法律面臨的艱巨任務(wù)。〞國家機器必須出面保護(hù)網(wǎng)民權(quán)益，而不能按照傳統(tǒng)合同原則將兩者放到同等地位。明確服務(wù)商的具體義務(wù)并完善追償機制，才能真正實現(xiàn)合同自由、平等正義、誠實信用等基本原則，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場的交易秩序，切實營建健康有序的信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境。注釋：沈揚.淺談網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的概念.福建電腦.2010〔8〕.張小羅.論網(wǎng)絡(luò)媒體之管制.知識產(chǎn)權(quán)出版社.2009年版.第8頁.潘黎.淺析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)概念和其經(jīng)營模式.知識經(jīng)濟.2010〔11〕.〔〈征途〉單月稅后利潤達(dá)到七百萬美元〕，〔重慶晚報〕，2006-6-30.http：///a/20110421/000409.htm，最后訪問時間2013年5月21日.hotmai公司控告vanmoney公司利用其免費電子郵箱服務(wù)系統(tǒng)向公眾發(fā)放“垃圾郵件〞〔spam〕，違反了雙方之間通過點擊合同形式達(dá)成的“不得利用帳號發(fā)送垃圾郵件〞的服務(wù)協(xié)議，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。47u.s.p.q.2d1020，〔n.d.cal.1998〕.http：///newscenter/2002-02/02/content_265421.htm，最后訪問時間2013年5月21日.俞雄武.對網(wǎng)絡(luò)消費格式合同中消費者權(quán)益保護(hù)之法律論析.經(jīng)濟與社會發(fā)展.2010〔6〕.周黎安.從易趣網(wǎng)上交易看中國網(wǎng)絡(luò)信用之現(xiàn)在狀況及建議.在“2004年信用與電子商務(wù)高峰會〞上的講話.http：///scyj/zjlt/0404-1.htm，最后訪問時間2013年5月21日.李鴻光.“易趣〞索討平臺費掀起國內(nèi)第一案.人民法院報.2002-3-13.http：///help/policies/agreement-privacy/user-agreemen