格式條款及其規(guī)制

格式條款及其規(guī)制（一）一、格式條款及相關(guān)概念透析（一）各國或地區(qū)立法及國際間協(xié)定中格式條款的含義在英美合同法上，表述格式條款的術(shù)語有多個，常見的有標(biāo)準(zhǔn)（形式）合同（standardformcontract）、標(biāo)準(zhǔn)（合同）條款（standardcontractterms）、標(biāo)準(zhǔn)化合同條款（standardiziedcontractterms）、附合合同（contractofadhesion）等。英國法官迪普洛克（Diplock）在1974年的SchroederMusicPublishingCo.Ltdv.Macaulay一案的判決中對標(biāo)準(zhǔn)合同（standardformcontract）的界定，被英美合同法著作廣泛引述，成為經(jīng)典性的界定。迪普洛克法官將標(biāo)準(zhǔn)合同分為兩類：一類是由世代的交易者在長期的商業(yè)交易談判中形成和固定下來的合同條款，實際上是各類商業(yè)交易條件的凝結(jié)，帶有商業(yè)慣例的性質(zhì)，是商業(yè)談判簽約的基礎(chǔ)，雖然沒有法律上的強制效力，當(dāng)事人可以修改和變更，但實際上對于當(dāng)事人的交易有重大的或者決定性的影響。另一類是具有優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人單方確定的合同條款，對方要么接受，要么拒絕，沒有其他的選擇余地。2］英國國際貿(mào)易法專家施米托夫也將標(biāo)準(zhǔn)合同分為兩類：示范合同格式（modelcontractforms）和定型化合同（contractofadhesion，即附合合同）。示范合同格式是可供律師和商人們起草合同時參考、并可對它進行修改而使之符合實際需要的合同格式。定型化合同則是締約一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出的具有確定內(nèi)容的合同格式，除無關(guān)緊要的具體細(xì)節(jié)外，對方一般不得加以改變，只能'或者接受、或者拒絕'，而不得對其條件或條款進行談判。3］顯然，施米托夫的這種分類與迪普洛克法官的劃分基本相同。這也是英美合同法對格式條款的主流觀點。法國法上用來表述格式條款的詞語是附合合同（contratd'adhesion）。法國也有標(biāo)準(zhǔn)合同的概念。但直至現(xiàn)今，標(biāo)準(zhǔn)合同在法國法律中的表達仍是較為含糊的，一般是指由當(dāng)事人一方對合同條件作整體性同意的合同，包括兩大類：一類是行政性標(biāo)準(zhǔn)合同，即由行政機關(guān)制定并通過行政權(quán)力執(zhí)行的合同，如各省的鄉(xiāng)村土地租賃咨詢委員會制定并經(jīng)省長簽發(fā)命令執(zhí)行的鄉(xiāng)村土地租賃合同和土地收益分成制合同。這一類合同很象是一種行政規(guī)范。另一類是私人標(biāo)準(zhǔn)合同，即一些大企業(yè)（如保險公司、銀行、運輸企業(yè)等）或某些職業(yè)性組織、工會及其組織（如船主協(xié)會）制定的，用以統(tǒng)一地確定這些大企業(yè)與其顧客之間的合同關(guān)系的合同。在這類合同中，合同規(guī)定的條件被稱為一般條件”，這些一般條件在法律上不具有強制性，不一定必須嚴(yán)格執(zhí)行。但是，法國學(xué)者指出，私人標(biāo)準(zhǔn)合同的非強制性只是一種表象，因為，在實際生活中，由于大企業(yè)具有強大的支配力量，完全可以拒絕任何人對其事先規(guī)定的條件進行任何改變。比如，通過鐵路寄送貨物的發(fā)貨人根本不存在拒絕接受法國國營鐵路公司的條件的可能性。這種一方對于另一方事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的選擇實際上又根本不存在的合同，被稱為附合合同。4］格式條款在德國法上的對應(yīng)詞是一般條款或者一般交易條款（AllgemeineGeschftsbedingungen）。1976年德國制定的《一般交易條件規(guī)制法》（GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGeschaftsbedingungen簡稱AGBG）第1條規(guī)定：一般契約（交易）條款是指契約一方當(dāng)事人（使用人）為了供將來訂立多數(shù)契約之用而預(yù)先制定，并于訂立契約時提供給相對人的所有契約條款。不論該約款是否構(gòu)成契約的另一單獨部分，也不論其是否納入合同文件之內(nèi)，也不論其范圍、書寫方式和采用的形式如何，都屬于一般契約（交易）條款。根據(jù)該規(guī)定，這種一般條款只要求是一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定、在訂立合同時提供給對方的條款，其范圍是較為寬泛的。在日本，將格式條款稱為普通（契約）條款。從其規(guī)定的內(nèi)涵看，基本上相當(dāng)于德國法上的一般交易條款。在我國臺灣地區(qū)，將格式條款稱為定型化契約或定式契約。臺灣地區(qū)1994年通過的《消費者保護法》第2條規(guī)定:定型化契約是指企業(yè)經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬定的契約條款。臺灣地區(qū)學(xué)界普通認(rèn)為，這種條款對于相對人而言，有締約即已接受并應(yīng)履行的效力。5］顯然，在法律意義上，這里所謂的定型化契約的內(nèi)涵與德國法上的一般交易條款無異。在由國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNDROIT）于1994年制定完成的《國際商事合同通則》中，用標(biāo)準(zhǔn)條款（standardterms）來表述格式條款。該"通則”第2.19條規(guī)定："標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實際使用時未與對方談判。”（二）我國立法及理論上格式條款的含義及特點在《合同法》頒布之前，我國學(xué)界對格式條款的含義有不同的界定。6］《合同法》第39條的可以算是對我國格式條款含義的蓋棺論定。該條給格式條款下的定義是：“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。根據(jù)該規(guī)定，格式條款是指當(dāng)事人一方為與不特定的多數(shù)人進行交易而預(yù)先擬定的，且不允許相對人對其內(nèi)容作任何變更的合同條款，其特點可以概括如下：1、格式條款是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，擬定合同條款時未與對方協(xié)商。這是格式條款最主要的特征一單方制定及不可協(xié)商性，是指格式條款的使用者預(yù)先將自己的意志表示于文字，與之締結(jié)合同的對方當(dāng)事人并不參與合同條款的制定，也沒有進行協(xié)商的余地，而只能對之表示全部接受（takeit）或全部不接受（leaveit）。也就是說，合同不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上形成的，在簽訂合同時不允許對方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容討價還價，如果不接受，合同就不成立。比如我們?nèi)粘Ｉ钪械馁I飛機票、保險等合同關(guān)系，這類合同關(guān)系的特點是合同條款是由一方當(dāng)事人預(yù)先制定且對方對此沒有進行協(xié)商的余地。如買飛機票時，航空運輸合同的內(nèi)容不是雙方討價還價決定的，而是航空公司預(yù)先制定的，印在飛機票的背面;又如家庭財產(chǎn)保險，保險條款內(nèi)容也是保險公司預(yù)先制定的。在這類合同的訂立過程中，另一方當(dāng)事人只有就合同條款全部接受時合同才成立，如果不接受，就不能乘飛機或買保險。而且，當(dāng)事人只接受其中一部分條款而不接受另一部分條款時，合同也不成立。值得注意的是，該條中規(guī)定的“未與對方協(xié)商”是指沒有協(xié)商的余地或者條款的制定人明確提出其制作的條款不能協(xié)商。其不包括下面兩種情況：一是某些有可能與對方協(xié)商確定但條款的制定人沒有與對方協(xié)商，且相對人也沒有要求就這些條款進行協(xié)商。二是當(dāng)事人一方能夠與對方協(xié)商而不與對方協(xié)商或放棄協(xié)商的權(quán)利。2、適用對象具有廣泛性和持久性，可以重復(fù)使用。適用對象的廣泛性包括兩個方面:一是指當(dāng)事人一方將其預(yù)先擬定的格式條款適用于與其交易的所有同類交易對象，即只要這些對象與其交易，都以該格式條款作為基礎(chǔ)。其中，要約人是制定合同條款的特定人，而受要約人是欲購買商品或接受服務(wù)的不特定人。適用對象的廣泛性的另一方面是在現(xiàn)代社會中，格式條款適用的范圍也日益廣泛，比如，在公共交通、供水、供氣、供電、郵電、保險等行業(yè)中，均廣泛適用格式條款。適用對象的持久性，是指在一定時期內(nèi)多次使用該格式條款，而不是為某一次或幾次特定的交易而專門擬定的條款；同時，該條款也涉及到某一特定時期所將要訂立的所有同類合同。值得注意的問題是，如何理解我國《合同法》第39條規(guī)定中的“為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定”？進一步講，“重復(fù)使用”是否為格式條款的本質(zhì)特征？是否沒有重復(fù)使用就不能確定為是格式條款？筆者認(rèn)為，雖然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用而制定的，因為許多交易活動是重復(fù)進行的，但是，不能以還沒有"重復(fù)使用”來否定某些條款不是格式條款，而只要有“為重復(fù)使用”的目的而制定即可。就我國《合同法》對格式條款的規(guī)定看，在實踐中有下列問題值得注意或討論：其一，依《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款是“在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款'，這里的含義是指合同條款在協(xié)商之前由一方預(yù)先擬定而在協(xié)商之時拿出來作為協(xié)商的基礎(chǔ)，在協(xié)商中可以改變？還是指訂立合同時不容對方討價還價，只能“要么接受，要么拒絕'？依字面規(guī)定，似乎并不能確定。筆者認(rèn)為，這是《合同法》在適用中需要作出進一步解釋的。有學(xué)者提出，盡管《合同法》規(guī)定格式條款的主要意圖和主要意義是規(guī)制附合合同那樣的格式條款，但并不以此為限。一方擬定的對方只能接受或者拒絕（甚至不拒絕）而別無選擇的格式條款固然是最為典型的、最有規(guī)制意義的格式條款，如電信、供水、供電、供氣、交通運輸?shù)裙闷髽I(yè)以及銀行、保險等依法具有獨占地位的經(jīng)營者給消費者或者其他交易對方所提供的合同條款通常都是不容對方討價還價的;一方預(yù)先擬定的作為簽約基礎(chǔ)而又允許對方修改或者部分修改的條款，也可以認(rèn)定為格式條款；一方預(yù)先擬定了大部分條款而留下部分條款，經(jīng)與對方協(xié)商填充后形成合同的情況，也屬于格式條款，如目前的出版合同條款往往將其他條款預(yù)先擬定，留下稿酬或者版稅等個別條款經(jīng)協(xié)商后填充進去。7］這種觀點是在實踐中認(rèn)定格式條款時可以采納的。其二，格式條款和合同示范文本的關(guān)系。依《合同法》第39條第一款的規(guī)定，格式條款是“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定”，這里的“為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定”是否僅限于一方當(dāng)事人單方親自擬定？換句話說，如果一方當(dāng)事人采用的是第三人擬定好的格式條款是否可以認(rèn)為是一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的格式條款？比如，在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等不少行業(yè)均在逐漸推行各類示范文本，而行政主管部門或者某些商業(yè)組織制定的合同示范文本，其本身不具有強制力，只供當(dāng)事人在從事有關(guān)交易時選用，如果一方當(dāng)事人采用，對于該當(dāng)事人而言是否可以構(gòu)成預(yù)先擬定的格式條款？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)從其效果作出判斷。從實際上來看，一方當(dāng)事人采用第三人擬定好的格式條款，其效果與當(dāng)事人預(yù)先擬定是沒有差別的。誠然，就一般情形而言，行政主管部門或者某些商業(yè)組織制定的合同示范文本有助于使同類合同條款簡單化和標(biāo)準(zhǔn)化，其推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有指導(dǎo)作用；而且，由于多數(shù)合同示范文本的條款或是由談判能力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人經(jīng)過長期實踐后制定的，或是由國家行政機關(guān)或者其他中立的第三人制定的，因此其內(nèi)容照顧到了合同雙方的利益，通常是公平、合理的。但是，這種示范文本畢竟是具有普遍性的，對于個別情形下的當(dāng)事人而言，就未必都是合理和公平的，這就可能使得在具體情形中的處于優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人憑借其優(yōu)勢地位讓對方接受對方不滿意的此類示范文本中的條款，其結(jié)果與其親自擬定格式條款無異。所以，可以這樣認(rèn)為，示范文本在被特定的當(dāng)事人采用為格式條款之前，不是《合同法》第39條規(guī)定意義上的格式條款，但在經(jīng)當(dāng)事人一方采用并轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人一方預(yù)先擬定的合同條款時，就構(gòu)成格式條款。值得指出的是，對于法律規(guī)定的條款，無論是當(dāng)然適用的強制性條款，還是具有補充當(dāng)事人意思作用的任意性條款，都不屬于格式條款的范圍。原因在于，法律規(guī)定的條款不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，不論當(dāng)事人是否將其作為預(yù)先擬定的條款，都不影響法律規(guī)定的效力。其三，《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定的格式合同、通知、聲明、店堂告示等與《合同法》中規(guī)定的格式條款的關(guān)系。格式條款在實踐中的表現(xiàn)方式不盡相同：有的記載于合同書中；有的并不在合同書中規(guī)定，而是記載于另外的文件中，如懸掛與銀行營業(yè)大廳的業(yè)務(wù)規(guī)則以及《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定的格式合同、通知、聲明、店堂告示等；還有的印刷在各種票證上面，如印刷在飛機票上的合同條款等。正是由于格式條款在形式上的多樣性，使得其在許多情形下并不能讓人一看便知道其為合同條款，所以在實踐中必須注意分析。下面以《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定為例予以說明?！断M者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”；“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效'?！断M者權(quán)益保護法》雖然用了格式合同這個詞，但沒有對格式合同的含義作界定。從該條對格式合同、通知、聲明、店堂告示等的排列來看，該法中的格式合同是指經(jīng)營者和消費者通過合意形成的協(xié)議，其條款為合同明確約定的內(nèi)容，而通知、聲明、店堂告示等都屬于經(jīng)營者單方的意思表示。然而，通知、聲明、店堂告示等常常是經(jīng)營者與消費者之間交易的前提和基礎(chǔ)，經(jīng)營者是以其作為明示或者默示的條件與消費者進行交易的，所以，雖然沒有訂立合同，但實質(zhì)上構(gòu)成了合同的默示條款。從這個意義上講，該法中的通知、聲明、店堂告示等也可泛稱為《合同法》中的格式條款。其四，格式條款和格式合同的關(guān)系。從《合同法》第39條、40條和第41條的規(guī)定來看，格式條款首先是一方預(yù)先擬定的條款，在為訂立合同而向?qū)Ψ匠鍪緯r，還只是其單方的意思表示；其次是在合同成立時成為合同的條款。這些法條是從這兩種意義上使用格式條款的。這就是說，合同成立前的格式條款在性質(zhì)上還不是合同，而被合同所采用的格式條款才是格式合同或者合同內(nèi)容的一部分。如果說格式條款與格式合同有區(qū)別的話，區(qū)別就在這里。當(dāng)然，這兩者并非必須嚴(yán)格稱謂，比如本文就用了"格式條款”，因為在不同的語境中具體使用時，是可以明確其所指的含義的。二、格式條款產(chǎn)生的必然性及現(xiàn)實意義（一）格式條款產(chǎn)生的必然性一種社會現(xiàn)象的出現(xiàn)可能有其偶然因素，但必有其必然性。追究格式條款產(chǎn)生的必然性，有必要厘清其產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。我國臺灣學(xué)者黃越欽先生以現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中的三種現(xiàn)象作為格式條款在現(xiàn)代社會中被如此普遍地適用的社會動因:一是法律行為或訂約行為的強制傾向，這是現(xiàn)代經(jīng)濟生活社會環(huán)境的產(chǎn)物；二是締約、履約的大量發(fā)生且內(nèi)容不斷重復(fù)，成為日常生活內(nèi)容的例行事項，企業(yè)界利用契約自由原則的缺陷，以格式條款作為攫取利潤的有效工具；三是以大量生產(chǎn)消費為內(nèi)容的現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)界與顧客都希望能夠簡化訂約程序。8］實際上，這三種社會現(xiàn)象都是隨著經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的，而格式條款也正是在這樣的社會現(xiàn)象背景下產(chǎn)生的。1、經(jīng)濟基礎(chǔ)之一一壟斷。格式條款的出現(xiàn)可能有各種各樣的客觀原因，但其中最主要的是格式條款的要約人在經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位，而這種優(yōu)勢地位又來源于格式條款的使用者在法律上或者事實上的壟斷。所謂法律上的壟斷，是指當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定而對某些特殊行業(yè)或者領(lǐng)域擁有獨占性的經(jīng)營權(quán)。比如，由于法律對鐵路、郵政等的壟斷經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，使得法律許可的主體取得壟斷經(jīng)營權(quán)，而其他主體無法介入該領(lǐng)域的經(jīng)營。所謂事實上的壟斷，是指由于當(dāng)事人在經(jīng)濟上的強大優(yōu)勢，使得其在該行業(yè)或該領(lǐng)域中形成了事實上的壟斷經(jīng)營權(quán)。在十九世紀(jì)的自由競爭的市場體制下，生產(chǎn)力得到了極大的發(fā)展。但是，人們在利用市場機制獲得大量財富的同時，也使得這種不受限制的競爭加速了資本集中的過程，從而形成了各種壟斷企業(yè)，比如飛機制造業(yè)、航海業(yè)等。由于這些企業(yè)占有的資金巨大，從而使得許多人對該領(lǐng)域的經(jīng)營不敢問津，而使少數(shù)經(jīng)濟實力強大的財團控制了該行業(yè)領(lǐng)域，從而形成了事實上的壟斷?？梢哉f，格式條款的廣泛采用是以壟斷的存在并達到一定的規(guī)模為前提的。因為，如果市場的競爭非常激烈，則合同相對人可以在市場中挑選更能令自己滿意的企業(yè)，并通過雙方的個別合意來協(xié)商簽訂合同，這種情形下格式條款就難以推行。進一步而言，即使壟斷已經(jīng)出現(xiàn)，但市場競爭仍然存在，格式條款的推行也難以徹底。只有當(dāng)壟斷已經(jīng)達到了一定規(guī)模，各企業(yè)的壟斷水平趨于一致時，格式條款推行的障礙才得以解除。2、經(jīng)濟基礎(chǔ)之二一公用事業(yè)的極大發(fā)展和交易內(nèi)容的重復(fù)性和頻繁性。工業(yè)革命導(dǎo)致城市化的發(fā)展，進一步推動了郵政、通信、供電、交通等公用事業(yè)的發(fā)展。由于公用事業(yè)的先期成本很高，所以它從一開始就帶有強烈的壟斷色彩，屬于自然壟斷行業(yè)。經(jīng)營公用事業(yè)的企業(yè)往往獨占某一地區(qū)甚至整個國家的市場。一般而言，公用事業(yè)的經(jīng)營具有兩方面的特征：一是其所服務(wù)的對象是大量的分散的公眾；二是其所提供的服務(wù)具有重復(fù)性和頻繁性，它總是反復(fù)、頻繁地向不特定的相對人提供相同的服務(wù)。公用事業(yè)的壟斷地位使得它們不必考慮競爭引起的價格波動和市場份額的減少，為其采用格式條款提供了可能性。同時，公用事業(yè)的經(jīng)營特點也要求其采用格式條款，以節(jié)省時間，簡化手續(xù)，提高勞動效率。（二）格式條款產(chǎn)生的現(xiàn)實意義雖然格式條款容易引起這樣那樣的弊端（下文有述），使得反對格式條款存在的呼聲自其產(chǎn)生以來就沒有停止過，但格式條款不但沒有在反對聲中銷聲匿跡，反而卻如雨后春筍般地發(fā)展起來。個中原因主要在于：格式條款的存在是經(jīng)濟和科技發(fā)展的必然要求，它給現(xiàn)代經(jīng)濟生活帶來的巨大便利以及它對人們生活的重大影響都是不能不引起注意的。具體地，可以將其重要的現(xiàn)實意義概括如下：1、節(jié)約交易成本、提高生產(chǎn)效率?？梢哉f，交易成本的節(jié)約和生產(chǎn)效率的提高是格式條款的生命力所在，也是格式條款被普遍使用的根源所在。德國學(xué)者海因.可茨認(rèn)為，隨著19世紀(jì)工業(yè)革命后市場的生產(chǎn)和交易的不斷發(fā)展，形成了標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的生產(chǎn)系統(tǒng)以及交易流程中的貿(mào)易條件的標(biāo)準(zhǔn)化，格式條款應(yīng)運而生，并對大規(guī)模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種貢獻就是它節(jié)約了交易成本。9］傳統(tǒng)的交易成本節(jié)約理論認(rèn)為，格式條款的使用使當(dāng)事人減少了與每個締約人協(xié)商的過程，節(jié)約了協(xié)商合同條款的時間，減少了一對一式的談判的道德風(fēng)險和摩擦，也就加快了交易過程，節(jié)約了個別交易的成本，提高了生產(chǎn)效率。比如，由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準(zhǔn)備好的格式條款，交易即可完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協(xié)商，可想而知其需要增加多少的工作人員，增加交易成本是顯而易見的。2、補充法律規(guī)定的不足，使大宗交易變得容易，為現(xiàn)代技術(shù)在交易中的使用成為可能。隨著經(jīng)濟的告訴發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，許多新型的交易形態(tài)，如融資租賃、期貨業(yè)、信用證、房屋預(yù)售等開始在經(jīng)濟生活中出現(xiàn)，并且有日益普遍的趨勢。但是，由于法律的規(guī)定往往落后于社會實踐，對于這些交易中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，法律并未作出規(guī)定。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管法律上未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力，對當(dāng)事人雙方都有約束力。這是因為，現(xiàn)行法律上關(guān)于所謂典型合同的條文，或因與該等新型交易行為性質(zhì)不符，而已經(jīng)當(dāng)事人予以排除適用，或因其條文簡略，而有待于當(dāng)事人另外補充約定。而格式條款是新型合同的當(dāng)事人規(guī)定合同內(nèi)容的一種方式。正如德國學(xué)者羅伯特.霍恩提出的，在今天，沒有這些統(tǒng)一的條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運作將變得難以想象。這些統(tǒng)一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利的條件。哪些適用各種不同交易中的特定問題的條款，統(tǒng)一了人們的法律行為。10]3、由于格式條款的同一性，使得對于一個案件中的法律裁決可能為另一些案件中有爭端的問題的解決提供指南。11]4、適應(yīng)內(nèi)部分割的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)最終控制交易的要求。從企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)的觀點來看，格式條款在下列四方面促進效率性：一是格式條款使企業(yè)部門間的調(diào)整變得容易，即可以節(jié)約販賣、投送、集資、投訴處理等各部門間的信息溝通成本，強化交易的進行。二是可將有關(guān)風(fēng)險等問題的組織決定貫徹到最基層的人，節(jié)約了逐個說明的成本。三是最基層的銷售人員自動抑制由于販賣擴張的壓力所導(dǎo)致的組織所不希望的交易，節(jié)約內(nèi)部的控制成本。四是有利于組織內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的固定化，即對組織而言裁量權(quán)是權(quán)力，如果承認(rèn)最基層的人對契約內(nèi)容的裁量，因此統(tǒng)制就會變得困難；如果對一切條款允許裁量，就需要必要的培訓(xùn)和能力，擔(dān)當(dāng)者將要求相應(yīng)的地位和報酬。格式條款帶來的交易的強化，使這種裁量權(quán)保持在企業(yè)的上層成為可能。12]5、格式條款可以增進交易的安全，預(yù)測和防范風(fēng)險。使用格式條款，可以使合同當(dāng)事人，尤其是制定格式條款的一方預(yù)先在合同中確定風(fēng)險，并以合同條款預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，限制風(fēng)險的范圍，在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險甚至將風(fēng)險移轉(zhuǎn)于他方當(dāng)事人。在預(yù)防風(fēng)險發(fā)生上，例如動產(chǎn)出賣人可以格式條款保留標(biāo)的物的所有權(quán)直到買受人付清全部價金。在限制風(fēng)險范圍上，例如預(yù)售房屋的出賣人在其格式條款中規(guī)定出售房屋的精確面積以地政機關(guān)復(fù)量結(jié)果為準(zhǔn)，若復(fù)量結(jié)果與合同書所載面積不符，而其增減范圍在2%以內(nèi)的，互不增減價金總額；在分配風(fēng)險上，當(dāng)事人可在格式條款中預(yù)先確定哪一方當(dāng)事人應(yīng)對防治風(fēng)險的發(fā)生承擔(dān)相應(yīng)的費用，而且它們還為當(dāng)事人采用不同的費用標(biāo)準(zhǔn)提供了便利。如承運人可以根據(jù)由其承運的貨物的風(fēng)險是由它自己承擔(dān)還是由托運人承擔(dān)而相應(yīng)地調(diào)整運價；在移轉(zhuǎn)風(fēng)險分擔(dān)上，例如汽車經(jīng)銷商以格式條款規(guī)定，新車經(jīng)預(yù)購后，因國外原廠調(diào)高售價或國外貨幣匯率調(diào)整等因素，致使交貨時車價已經(jīng)調(diào)升的，預(yù)購者應(yīng)支付調(diào)升后的車價。13]可見，格式條款是企業(yè)準(zhǔn)確計算風(fēng)險的一個重要因素，而難以計算的風(fēng)險則排除在合同之外，一些可能影響合同履行的不可預(yù)見的因素，如罷工、火災(zāi)和運輸上的困難也可以被提前關(guān)注。此外，企業(yè)不僅可以利用格式條款合同預(yù)防商業(yè)風(fēng)險，而且還可以預(yù)防所謂的司法風(fēng)險，即法庭或者陪審團要求由經(jīng)濟強者承擔(dān)合同中的不合理因素的風(fēng)險。三、規(guī)制格式條款的法理基礎(chǔ)如前所述，格式條款的出現(xiàn)在社會上有其重要的現(xiàn)實意義。但也同時可以看出，格式條款的現(xiàn)實意義或是積極意義多是從經(jīng)濟學(xué)角度分析的。而合同法理論卻更多的是從消極角度研究格式條款的存在，或者說更注重揭示這種條款的弊端并注意對其予以規(guī)制。14]因為，從合同法角度看，格式條款主要是規(guī)模經(jīng)濟的產(chǎn)物，無論是法律上的壟斷還是事實上的壟斷，在締結(jié)合同時，均表現(xiàn)為締約能力的不平等或者締約環(huán)境的不公正，具體表現(xiàn)為具有優(yōu)勢地位的一方往往通過格式條款將自己的意思強加給對方從而使協(xié)商一致的合同基礎(chǔ)發(fā)生動搖，損害對方的利益。首先，在格式條款合同關(guān)系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時一方當(dāng)事人沒有合同自由。這里的自由包括簽訂合同、決定合同形式、決定合同內(nèi)容的自由。由于格式條款都是由企業(yè)單方預(yù)先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內(nèi)容和形式。同時，由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上而言，當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿受約束的背后，卻存在著當(dāng)事人被迫屈服于企業(yè)強大經(jīng)濟實力的現(xiàn)實，締約能力的不平等使得經(jīng)濟上的弱者在格式條款面前無能為力，只能被動地接受大企業(yè)的擺布。因此，表面上的當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實際上在很大程度上動搖了合同法的合同自由原則，違背了契約正義的要求。正如一美國學(xué)者指出的，格式條款尤其可能演變成為使得超級工業(yè)巨頭和商業(yè)大亨們建立起一種新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。15］其次，由于格式合同限制了對方當(dāng)事人的合同自由，就發(fā)生了另外一個很重要的問題，即：無論是自然人或法人參加市場交易，一旦其能單方面決定合同內(nèi)容時，它就可能利用這個權(quán)利來規(guī)定有利于自己的條款，片面保護自己的利益，其結(jié)果就會損害對方的利益，利用預(yù)先單方面規(guī)定的不公平條款，使自己一方獲得不當(dāng)利益。比如，為了節(jié)約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己，或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為糾紛的管轄法院等。更有甚者，制定格式條款的一方可能規(guī)定一些免責(zé)條款，這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。比如，在條款中動輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司只退還材料費而不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款，即約定自己僅就故意或者重大過失行為負(fù)責(zé)來逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。反過來講，就是通過規(guī)定這樣的免除責(zé)任條款和限制責(zé)任條款損害對方當(dāng)事人的利益，使合同關(guān)系不公正，違背了公平的原則。這是各國格式條款實踐中的現(xiàn)實。比如，如果當(dāng)你選擇乘坐飛機時，就必須買飛機票，唯一的選擇就是和那家航空公司簽訂合同，但他們的合同條款基本是一致的，而你不同意，就只能放棄。再次，格式條款的制定者還經(jīng)常通過合同不合理地分配合同風(fēng)險。根據(jù)傳統(tǒng)合同法原理，合同風(fēng)險的承擔(dān)要根據(jù)當(dāng)事人的責(zé)任及其大小來予以確定，而不能將風(fēng)險完全置于一方，而另一方根本不承擔(dān)風(fēng)險。但是，在格式條款中，制定者卻會利用自己的優(yōu)勢，更多地將風(fēng)險置于相對人一方，如規(guī)定因不可抗力或第三人的行為而產(chǎn)生的風(fēng)險，一律由相對人負(fù)擔(dān)，而不管該不可抗力或第三人的行為是否應(yīng)屬于由制定者防范的范圍。對此，德國學(xué)者曾經(jīng)指出：“一般交易條款（即格式條款）曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則，制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險和不利益的契約形式。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討”。16］最后，格式條款的制定者還往往在合同中規(guī)定不利于相對人的條款，這包括加重相對人的責(zé)任，如要求相對人對因不可抗力而造成的損失承擔(dān)責(zé)任，或者限制甚至剝奪相對人的權(quán)利，如出賣人經(jīng)常規(guī)定買受人在其所購貨物存在瑕疵時，只能要求更換或者修理，而不能要求解除合同或者減少價款，另外還有常見的"貨物出門、概不退換”的規(guī)定。格式條款的制定者之所以作出此類規(guī)定，其用意不難理解，對相對人權(quán)利的限制實際上就是擴張自己的權(quán)利，加重相對人的責(zé)任，實際上就是減輕了自己的責(zé)任。綜上所述，格式條款易出現(xiàn)背離合同正義和公平的條款。而在實踐中，幾乎很少有格式條款合同中不存在著這樣的條款。而且，因為它們通常以細(xì)微的文字印在內(nèi)容復(fù)雜的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它們的存在；或者雖然知道它們的存在，但因內(nèi)容難以理解而沒有閱讀的興趣；或者即使加以閱讀，也因為限于其法律知識和專業(yè)知識，而難以準(zhǔn)確了解其重要性和法律上的意義和效果；或者即使了解了條款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而無法與格式條款的提供者磋商。在上述情況下，格式條款的相對方是不能解決問題的，因此必須由國家出面實行管制，用國家強制的辦法來規(guī)范格式條款，以法律上的糾正和補救措施來使這樣的合同不至于損害消費者的利益，不至于違背社會正義，違背交易公平?？梢哉f，格式條款如同一把雙刃的劍，其既能發(fā)揮良好的功能，也會帶來不良的后果，而對格式條款的規(guī)制就是想控制其中不合理的內(nèi)容，以達到趨利避害的目的。在我國，格式條款已經(jīng)普遍存在于運輸、郵電、通訊、保險等不少公用事業(yè)以及一些商品交換和服務(wù)領(lǐng)域，而其中的不公平條款是顯而易見的。但是，由于我國不少行業(yè)均分屬不同的政府主管部門，生產(chǎn)者和提供服務(wù)者往往比消費者更能影響政府的決策，所以，在近年來，不公平的格式條款不僅沒有受到規(guī)制，反而出現(xiàn)了日益合法化的趨勢，甚至，一些不公平條款就是在政府的部門規(guī)章中找到了合法依據(jù)。這樣的結(jié)果是使得消費者的利益受到極大損害。因此，規(guī)制格式條款已經(jīng)勢在必行。四、格式條款合同中不公平條款的主要表現(xiàn)形式在實踐中，格式條款的表現(xiàn)形式各異：有的與合同結(jié)合在一起，有的則成為單獨的文件；有的印成長達數(shù)頁的文件，有的則以粗體字或毛筆字等書面懸掛于營業(yè)場所。格式條款中的不公平條款主要有下列類型：一是直接免除或限制責(zé)任的條款。如果在合同中加進某些條款，其內(nèi)容直接涉及某些情況下發(fā)生的責(zé)任得以免除，如規(guī)定自己僅就故意或重大過失負(fù)責(zé)、縮短法定瑕疵擔(dān)保期間等。這種條款即為直接免除或限制責(zé)任的不公平條款。二是賦予供應(yīng)商以任意解除合同的權(quán)利的條款。無論在英美法，還是在大陸法，合同的解除必須符合法律規(guī)定的要件，但在某些格式條款合同中，供應(yīng)商以某些文句賦予自身以非有消費者違約或不可規(guī)責(zé)于消費者的事由而任意解除、變更或者限制消費者權(quán)利的條款，從而使消費者承擔(dān)合同風(fēng)險，此條款即是不公平條款。三是限制或剝奪相對人權(quán)利的條款。在合同關(guān)系中，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是平等的。但在有些情況下，基于對自身利益的保護，合同的一方會在合同中規(guī)定對方的某些權(quán)利未得到自己的同意不得行使或限制行使，從而使對方的權(quán)利受到損害。這實際上是一種壓制性條款，是不公平的。比如，在合同中規(guī)定買受人在標(biāo)的物有瑕疵時，只能要求更換標(biāo)的物，而不能解除合同或減少價款，也不能請求損害賠償。四是就與合同無關(guān)的事項限制一方權(quán)利的條款。某些合同當(dāng)事人為了達到長期占有客戶或壟斷市場的目的，會在合同中規(guī)定對方必須只能與自己交易的條款，以及就與同類交易有關(guān)的事項互通信息的條款。這些條款已經(jīng)超出了合同權(quán)利義務(wù)的范圍，是對當(dāng)事人與他人進行交易的自由權(quán)利的限制，因而，無疑是不公平的。五是要求相對人放棄權(quán)利或加重相對人責(zé)任的條款。在合同中，當(dāng)事人均平等地享有在法定情況下主張某些權(quán)利的權(quán)利，但在某些格式條款合同中，供應(yīng)方會在合同中規(guī)定消費者預(yù)先放棄某些權(quán)利的條款。消費者一方簽署，某些權(quán)利即視為放棄。例如，某些“本店商品一經(jīng)售出概不退換”的標(biāo)牌，消費者一經(jīng)購買，即失去就商品的瑕疵主張權(quán)利的權(quán)利。有時，在合同中，有加重相對人的責(zé)任的條款，如規(guī)定相對人對不可抗力負(fù)責(zé)。六是限制消費者尋求法律救濟手段的條款。在某些格式條款合同中，有些供應(yīng)商為確保自身利益不受影響，常常會在合同中規(guī)定一些限制對方尋求法律救濟的條款。例如，有的供應(yīng)商會在合同中規(guī)定排除以訴訟或仲裁的方式解決爭議的條款，要求消費者在遇到問題時只能用與供應(yīng)商協(xié)商的方式；有的則規(guī)定解決爭議的方式只能由供應(yīng)商決定等。七是其他違背誠實信用原則的不公平條款。如通過格式條款轉(zhuǎn)移法定舉證責(zé)任、約定有利于自己的管轄法院等。上述種種類型的不公平條款，均為格式條款提供者逃避合同義務(wù)或法律責(zé)任提供了便利，而為相對人獲得法律救濟設(shè)置了障礙。五、格式條款的規(guī)制（一）國外對格式條款的規(guī)制體系從國外對格式條款的規(guī)制模式來看，主要有立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制以及其他社會團體予以規(guī)制。1、立法規(guī)制模式從國外的情況來看，對格式條款進行專門規(guī)定已經(jīng)很普遍?？梢哉f，立法控制已經(jīng)成為各國規(guī)制格式條款合同的通用方式。不過，各國采用的立法方式不盡一致。從立法形式的不同來看，大體上有下列情形：一是通過民法總則予以規(guī)制。在大陸法系，傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，合同是最主要的民事法律行為，所以，對于民事法律行為的規(guī)范均適用于對格式條款的規(guī)制。這樣，民法總則對格式條款的規(guī)制主要是通過對民事法律行為制度的規(guī)定來實現(xiàn)。具體地，這種規(guī)制可以分為兩類：一是直接控制，即通過民法總則中關(guān)于民事行為的生效要件的規(guī)定，如關(guān)于行為能力的強行性規(guī)定、關(guān)于意思表示真實的強行性規(guī)定、關(guān)于行為內(nèi)容合法的強行性規(guī)定以及關(guān)于行為內(nèi)容不違反社會公共利益和道德的強行性規(guī)定。二是間接控制，即通過民法中的"引致條款”，使民事行為生效要件以外的其他民事強行法乃至民法以外的其他強行法規(guī)定對民事行為的效力發(fā)揮“間接控制”的作用。這種“引致條款”主要是“內(nèi)容違法的民事行為無效”和"違反公序良俗的民事行為無效”的強行性規(guī)定。通過前一引致，將民事法律行為以外的其他強行法對民事法律行為的效力發(fā)揮規(guī)制功能；而通過后者的引致，則使本屬于公益范疇和道德范疇的公序良俗對民事行為的效力發(fā)揮控制作用。17］上述引致最有意義的結(jié)果是將民法以外的私法中的強行性規(guī)范引入對民事行為的控制中來。因為"內(nèi)容違法”并不僅僅是指違反民法的一般規(guī)定，還應(yīng)民法之外的公法和私法。正如有學(xué)者所指出的，內(nèi)容合法原則的作用表現(xiàn)在兩個方面：一是引致民事強行法對法律行為內(nèi)容實施統(tǒng)一控制，由此構(gòu)成“私法自治的內(nèi)容界限”；另一方面又提供了一條使公法規(guī)范進入私法領(lǐng)域的管道。18］二是通過債法的一般性規(guī)定和特別規(guī)定予以規(guī)制。在大陸法系國家，合同被認(rèn)為是債的發(fā)生的最重要的原因，所以一般將其放在債法編中進行規(guī)定。具體地，在債法編中，又可分為對格式條款的一般性規(guī)定和特別規(guī)定。所謂一般性規(guī)定，主要體現(xiàn)在"誠實信用原則”上?！斗▏穹ǖ洹?、《德國民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等均將誠實信用原則規(guī)定在債法編中，格式條款中的不公平條款就可以用該原則來規(guī)制。債法中對于格式條款的特別規(guī)定主要體現(xiàn)在：有的國家的民法典在“契約之債”中專門對不公平條款作了規(guī)定，如意大利、荷蘭等國家。19］三是通過制定專門的格式條款合同法來規(guī)范格式條款。比如以色列在1964年制定的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典在1971年制定的《不當(dāng)合同條件法》、德國在1976年制定的《一般交易條件規(guī)制法》以及英國在1977年制定的《不公平合同條款法》等。四是在其他特別法中規(guī)定格式條款的規(guī)范。由于規(guī)制格式條款的核心在于保護消費者權(quán)益，所以，在許多國家或地區(qū)的消費者權(quán)益保護法或者以消費者為交易對象的交易行為規(guī)范法中，如保險法、消費借貸法等，均規(guī)定了規(guī)制格式條款的辦法。例如，我國臺灣地區(qū)的“消費者保護法”就有7個條文規(guī)定了定型化契約。五是通過國際公約或民間協(xié)定來規(guī)制格式條款。近年來，除國內(nèi)法規(guī)范格式條款的內(nèi)容越來越多外，許多國際公約或者民間協(xié)定也出現(xiàn)了規(guī)范格式條款的內(nèi)容。如1974年的《雅典公約》的第18章、1983年的《國際運送合同公約》的第14章、1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1992年的《歐共體不公平條款指令》（草案）以及1994年的《國際商事合同通則》等均對格式條款合同作了原則性的規(guī)定。2、司法規(guī)制司法規(guī)制是各國的通例，這也是對格式條款中的不公平條款的最原始和最終極的規(guī)制方式。各國對格式條款的司法規(guī)制主要是通過兩種方式體現(xiàn)出來：一是直接適用強行性法規(guī)規(guī)定，將違反強行性法律規(guī)范的格式條款裁判為無效。這實際上也屬于立法規(guī)制的范疇。二是通過法律賦予法官自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對合同條款進行解釋來規(guī)制格式條款中的不公平條款。對于這種規(guī)制方式，大陸法系和普通法系國家的實現(xiàn)方式也有不同。在大陸法系國家，這種司法規(guī)制方式是利用民法規(guī)定的誠實信用原則、公序良俗原則等來實現(xiàn)的；而在普通法系國家，則是利用其固有的判例法來實現(xiàn)的。有學(xué)者指出，相比較而言，在普通法系國家，由于其判例法的特征和衡平法的固有傳統(tǒng)，對于法官而言，運用手中的自由裁量權(quán)否定格式條款中的不公平條款，要比大陸法系法官更加方便和得心應(yīng)手。20］3、行政規(guī)制許多國家對合同的行政約束，特別是對不公平合同條款的約束是普遍存在的。例如，在以色列，通過設(shè)立行政許可程序，由格式條款的使用人向有關(guān)機關(guān)自愿呈送，由主管機關(guān)實行事前審核，以便對格式條款進行規(guī)制。在瑞典，自1971年以來建立起了一個“消費者一護民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機構(gòu)，接受政府的委托，對營業(yè)者是否使用不公平合同條款進行監(jiān)督。而且，還授予總檢察長及經(jīng)其同意的以色列消費者委員會以撤銷權(quán)，撤銷格式條款中的限制性條款。在德國，強令保險、建筑儲蓄銀行、抵押銀行、投資信托公司等行業(yè)將其格式條款報送有關(guān)行政官署，有行政官署進行審批和認(rèn)可。在英國，根據(jù)1973年的《公平交易法》建立了一個特別的行政機構(gòu)"公平交易局”，對企業(yè)的營業(yè)行為進行監(jiān)督，與不公平合同條款作斗爭是其職責(zé)的一部分。21］同時，該法第2條還授權(quán)國務(wù)大臣根據(jù)消費者保護顧問委員會的建議發(fā)布命令，管理不公平的消費者交易活動。在法國，政府依法組織了由15人組成的特別委員會，負(fù)責(zé)調(diào)查并提建議，政府依據(jù)委員會的建議通過發(fā)布命令禁止使用特定類型的合同條款。在日本，保險、電氣、煤氣、飯店、運輸、旅館、分期付款業(yè)等行業(yè)企業(yè)也須接受其所屬行政機關(guān)的許可、監(jiān)督和指導(dǎo)。4、其他社會團體規(guī)制這種管制手段是針對這種情況的：比如，某個公司的格式合同條款當(dāng)中有嚴(yán)重不公平，損害了消費者利益、損害勞動者條款時，在個案中，法官可確認(rèn)這個合同無效，或者作了特殊的解釋保護了受害人。那這個公司和別的消費者或勞動者簽訂合同的時候還有那個條款，如果哪些消費者不提起訴訟，不到法院起訴，這種情況下，那個不公平的合同條款不就有效了嗎？這樣，其它的消費者、勞動者就沒有得到保護。因此就有一個規(guī)制的辦法，即由法律規(guī)定某種人、某個組織可以上法院起訴要求法院判決判決那個被告所使用的格式條款合同當(dāng)中的某個條款無效。如德國《一般交易條件規(guī)制法》第13條就規(guī)定，達到法律規(guī)定人數(shù)的消費者保護團體、產(chǎn)業(yè)利益促進團體、工商會以及手工業(yè)團體等均可以起訴，要求法院強行把那個格式條款合同中的某個條款取消。這種規(guī)制手段也很有效，有關(guān)社會團體能夠起到的作用大致有這樣幾個方面：一是可以與工商企業(yè)協(xié)商建議其不使用特定的格式條款；二是可以調(diào)解消費者與工商企業(yè)的具體糾紛；三是建議有關(guān)機關(guān)管理乃至取締特定合同條款;四是對格式條款中的特定不公平條款依法以自己的名義向法院提起訴訟。從上述四種規(guī)制手段來看，每一種規(guī)制手段均各有優(yōu)劣。立法規(guī)制是以國家法律的形式對格式條款作出規(guī)制，具有嚴(yán)肅性、明確性和穩(wěn)定性，但是，一則立法中的強制性規(guī)定如果不當(dāng)，其剛性易因缺乏靈活性而難免顧此失彼，帶來一些不合理的后果；二則徒法不能自行，立法規(guī)制必須在司法的運行過程中才能實現(xiàn)其控制目的。司法規(guī)制具有規(guī)制的終極性和公正性，但司法規(guī)制也同時具有救濟的事后性和個別性，而且程序也相對復(fù)雜。行政規(guī)制有事前規(guī)制和事后規(guī)制，事前規(guī)制可以將不公平的格式條款消滅于萌芽狀態(tài)，但擔(dān)任事先規(guī)制的主管機關(guān)一般同時也是該行業(yè)發(fā)展的規(guī)劃機關(guān)，所以其監(jiān)督也是有限的。其他社會團體規(guī)制具有規(guī)制的簡單性，能夠迅速解決問題，但其救濟能力是有限的無法實質(zhì)性地改變格式條款的使用狀況。因此，上述任何一種規(guī)制手段的單一規(guī)制均無法擔(dān)當(dāng)起對格式條款予以規(guī)制的重任的，只有運用多種手段、協(xié)調(diào)發(fā)揮多種手段的功能，建立起一個格式條款規(guī)制體系，才能達到規(guī)制格式條款的目的。（二）各國格式條款規(guī)制的內(nèi)容從各國對格式條款的立法來看，主要內(nèi)容集中于下列方面：1、確立保護消費者權(quán)益、保障公平交易、維護誠實信用原則的立法指導(dǎo)思想或者一般要求。如我國臺灣地區(qū)"消費者保護法”第11條就規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營者在定型化契約中所用的條款，應(yīng)本著平等互惠的原則；該法第12條還規(guī)定，定型化契約中的條款違反誠信原則，對消費者顯失公平的，無效。2、嚴(yán)格限制各類免責(zé)條款的適用。由于企業(yè)往往通過在合同中規(guī)定免除或者限制責(zé)任的條款逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，對此類條款進行規(guī)范是格式合同制度的重要內(nèi)容。規(guī)范的方法主要有：一是在法律中詳細(xì)列舉各種類型的免責(zé)條款，并分別確定其效力，如德國《一般交易條件規(guī)制法》就明確規(guī)定了16種不公正的約款絕對無效；二是并不詳細(xì)規(guī)定免責(zé)條款的類型，而只是對不公平合同條款的一般規(guī)范方法作出規(guī)定，如荷蘭民法典修正案的“債法總論”中就是如此22］；三是彈性規(guī)定式，即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定，如德國《一般交易條件規(guī)制法》第10條就規(guī)定了應(yīng)由法院判斷的8種不公正條款。3、規(guī)定格式條款的解釋原則和方法。格式條款所具有的單方?jīng)Q定屬性，使其解釋方法和原則與一般合同條款具有區(qū)別，因而在解釋上傾向于接受格式條款的合同對方。如我國臺灣地區(qū)“消費者保護法‘第11條就規(guī)定，定型化契約條款如有疑義時，應(yīng)為有利于消費者的解釋?！兑獯罄穹ǖ洹返?342條也規(guī)定，旨在將一定契約關(guān)系規(guī)矩于統(tǒng)一形式內(nèi)而在定式或者格式化契約簽字所締結(jié)的契約，當(dāng)格式條款與補充性條款不能并存時，盡管格式條款未能被刪除（參閱第1370條），但是補充性條款的適用優(yōu)于格式條款。4、規(guī)定格式條款的訂立以及這種條款訂入合同的規(guī)則。規(guī)范格式條款合同法律制度的核心有二：一是關(guān)于格式條款的制定;二是關(guān)于將格式條款訂入合同的一般規(guī)則。如德國《一般交易條件規(guī)制法》第2條就規(guī)定，在下列情況下，一般契約條款始能成為合同的一部分：（1）條款制定者于訂約時明白提示其條款，或優(yōu)于締約之方法致明示有困難時，將一般契約條款懸掛于訂約所在地的清晰可見之處，且指明之；（2）使相對人在可得期待之程度內(nèi)能明了其內(nèi)容，且相對人對其效力表示同意者。5、規(guī)定一般契約條款不得限制或者剝奪相對人的法定權(quán)利。如以色列《標(biāo)準(zhǔn)合同法》第15條就規(guī)定，非由于顧客的違反合同或者不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人之事由，而賦予供給者任意解除合同或者變更合同條件，停止合同履行以及其他權(quán)限的合同文句，一般為無效條款。6、賦予特定機構(gòu)或者法院以撤銷格式條款中部分或者全部違反公平與誠實信用原則的條款，或宣告其無效的權(quán)力。有的國家只規(guī)定法院有此權(quán)力，如德國就只能由法院來撤銷合同或者宣告格式條款合同的無效;有的國家則同時規(guī)定了行政機關(guān)和法院審查合同條款的權(quán)力，如以色列就是由法院和行政機關(guān)通過撤銷或宣告合同無效來共同控制制定格式條款的一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位而造成的失衡。7、在規(guī)定實體規(guī)范的同時規(guī)定程序規(guī)范。如德國《一般交易條件規(guī)制法》的近一半內(nèi)容是規(guī)定格式條款合同糾紛的訴訟程序的，使得該部法律不僅有實體法內(nèi)容，而且還有程序性規(guī)范，從事使得格式條款的法律制度幾乎成了一個獨立的法域。（三）我國對格式條款的規(guī)制體系我國對格式條款的規(guī)制吸收了國外的一些做法。從整體上看，我國對格式條款的規(guī)制體系主要如下：1、立法規(guī)制體系我國通過立法對格式條款的規(guī)制主要體現(xiàn)在下列一些方面：一是通過《民法通則》對民法基本原則的規(guī)定規(guī)制格式條款。如果格式條款提供者提供的格式條款不違反法律的強行性規(guī)定，根據(jù)合同自由原則，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該種條款的效力。但是，由于格式條款合同在訂立時沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商，即使合同中存在不公平的內(nèi)容，相對人也無法提出異議。對此，就應(yīng)當(dāng)以民法基本原則作為判斷該格式條款是否有效的依據(jù)。在《民法通則》第一章中，將“公平自愿”、"等價有償”、"誠實信用”、"地位平等”等作為民法的基本原則。如果提供的格式條款違反上述基本原則的，條款無效。二是通過《民法通則》對法律行為的控制體系規(guī)制格式條款?！睹穹ㄍ▌t》第四章將“意思表示真實”、“不違反法律和社會公共利益”作為法律行為生效的要件；將“違反法律和社會公共利益”作為民事行為絕對無效的條件；將“顯失公平”作為民事行為相對無效的條件。如果提供的格式條款違反上述要件的，確認(rèn)無效。三是通過在《合同法》中作專門規(guī)定來規(guī)制格式條款。依《合同法》第39條，規(guī)制的對象既包括商業(yè)格式條款，也包括消費格式條款。我國《合同法》規(guī)定了三種管制手段。下文將對此專門論述。四是通過其他民事特別法來規(guī)制格式條款。在其他民事特別法中，也有規(guī)制格式條款的規(guī)定。比如，《海商法》第44條規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的無效?！薄逗Ｉ谭ā返?26條：“海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（1）免除承運人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（2）降低本章規(guī)定的承運人責(zé)任限額；（3）對本章規(guī)定的舉證責(zé)任作出相反的規(guī)定；（4）限制旅客提出賠償請求的權(quán)利?！痹偃?，《消費者權(quán)益保護法》第24條也規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！贝送猓秳趧臃ā?、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《民用航空法》等，對其所調(diào)整的交易領(lǐng)域中的格式條款合同問題也作出了規(guī)定。2、司法規(guī)制體系我國雖然是大陸法系式的審判方式，但由于我國民事法律的規(guī)定過于原則化，相對而言，我國的法官比其他大陸法系國家具有更大的自由裁量權(quán)。而且，我國《民法通則》通過基本原則的方式賦予了法官以衡平的權(quán)力，法院完全有法律依據(jù)根據(jù)《民法通則》關(guān)于基本原則規(guī)定的彈性條款對格式條款中的不公平條款進行規(guī)制。3、行政規(guī)制體系在《合同法》頒布之前，我國對格式條款的行政規(guī)制主要體現(xiàn)在原《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定中。如原《經(jīng)濟合同法》第44條規(guī)定，縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對經(jīng)濟合同的監(jiān)督；第51條規(guī)定，各級業(yè)務(wù)主管部門和工商行政管理部門應(yīng)對有關(guān)的經(jīng)濟合同進行監(jiān)督管理，建立必要的管理制度；第53條規(guī)定，對于訂立假經(jīng)濟合同、或倒賣經(jīng)濟合同或利用經(jīng)濟合同買空賣空、轉(zhuǎn)包漁利、非法轉(zhuǎn)讓、行賄受賄、以及其他危害國家利益和社會公共利益的違法行為，由工商行政管理部門負(fù)責(zé)處理等。另外，《消費者權(quán)益保護法》第28條也規(guī)定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，采取措施，保護消費者的合法權(quán)益?？梢姡凇逗贤ā肥┬兄?，我國各級行政管理部門及政府主管部門對格式條款中的不公平條款是有進行規(guī)制的權(quán)力的。但是，由于在立法上存在部門立法的格局，所以實際管理過程中，存在行業(yè)主管部門在監(jiān)督管理格式條款合同的過程中，往往并不本著公平的立場對本部門企業(yè)和消費者給予同等的保護，而是更多地維護本部門企業(yè)的利益。這種規(guī)范方法實際上是為企業(yè)損害消費者龍蛇提供了合法外衣。在《合同法》起草過程中，對于是否應(yīng)在合同法上規(guī)定行政機關(guān)在合同管理上的地位問題曾有不少爭論，不過，《合同法》第127條規(guī)定："工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)……，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”。可以說，該條為格式條款的行政規(guī)制提供了法律依據(jù)，但仍舊沒有明確行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限工商行政管理部門的職權(quán)。（四）我國《合同法》規(guī)制格式條款的手段1、采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。這是我國《合同法》第39條第一款的規(guī)定。依該規(guī)定，如果格式條款的提供者在制定格式條款時沒有遵循公平原則而規(guī)定了對相對人不公平的條款，則不產(chǎn)生合同法上的效力。這樣規(guī)定可以防止格式條款的制定者利用自己的有利地位，將意志強加于對方，損害相對人的利益。2、規(guī)定提供格式條款的一方應(yīng)該承擔(dān)的一般義務(wù)，違背了該義務(wù)此條款無效，這實際上是確立了保護相對人的一般指導(dǎo)思想。我國《合同法》第39條規(guī)定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。該條除了規(guī)定上述的格式條款的提供方應(yīng)遵守公平原則的一般義務(wù)，同時還規(guī)定了其提請對方注意的提示義務(wù)和說明的義務(wù)。這一規(guī)則是世界上大多數(shù)國家的立法和判例所確認(rèn)的。所謂提示義務(wù)，是指提供格式條款的一方，要以合理的方式提請對方注意所訂合同中的格式條款。比如，簽訂保險合同，保險公司就有義務(wù)提示讓投保人注意保險合同書背后的限制責(zé)任、免除責(zé)任的條款。再如，飛機票背后印的一件托運的行李丟失后最多賠償限額，就是限制責(zé)任的條款，要提請旅客注意。至于提示的方式，只要是合理的方式即可，這是一個彈性的不確定的概念。對于提示義務(wù)，適用該條的規(guī)定在實踐中需要討論的問題是：第一，如何提請注意才為合理的方式？該條對此用了一個模糊的規(guī)定。一般而言，提供格式條款的一方應(yīng)以明示的方式，個別地、直接地將格式條款提示給相對人，以提醒相對人注意其中的內(nèi)容。但是，如果根據(jù)具體的交易情形，如果交易對象廣泛、交易數(shù)量巨大且交易內(nèi)容重復(fù)時，提供格式條款的一方明示有困難的，則應(yīng)以其他顯著方式，如廣播、張貼等，公告其條款。23］當(dāng)然，在發(fā)生了糾紛的時候，當(dāng)事人就某個合同提出來對方違背了這個提示義務(wù)，沒有以合理的方式提示，那么法官就要根據(jù)這個行業(yè)的習(xí)慣、慣例等，用誠實信用的原則來判斷它是否盡到了提示義務(wù)，它是否用了合理的方式。比如，每個航空公司是否都要把機票背面翻過來指給旅客看，那一條規(guī)定一件行李丟失賠多少錢、人身傷害賠多少錢呢？不是。這里所指合理的方式，比如要把這個免除責(zé)任條款印在合同書上時要用較大的字體，不能用很小很小的字體，應(yīng)印在顯眼的地方，而不能印在不顯眼的地方、別人不注意的地方。再如，在保險單背面的免除責(zé)任的責(zé)任條款，要用較顯眼的或大一點的字體印刷等。第二，提請注意的程度。在實踐中，還可以用提請注意的效果來推定是否盡到提示義務(wù)。但該條沒有明確提請注意的程度。在提請注意所應(yīng)達到的程度方面，存在兩種學(xué)說。一是客觀說，認(rèn)為提請注意是否具有合理性應(yīng)以格式條款的相對人為標(biāo)準(zhǔn)，凡是提請注意的程度足以提醒一般相對人注意的，即為盡到了提示義務(wù)。這種學(xué)說的理由是：格式條款是為該特定法律行為的可能相對人涉及的，其提請注意的方式也以能夠提醒這類相對人的一般的、平均的注意為標(biāo)準(zhǔn)。二是折衷說，認(rèn)為原則上提請注意的程度應(yīng)當(dāng)以能夠提醒該格式條款所準(zhǔn)備適用的一般相對人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，如果個別消費者客觀存在缺陷，如盲人，應(yīng)不在考慮之列，但該等缺陷是格式條款使用人明知的時，則應(yīng)考慮。24］筆者認(rèn)為，從上述兩種學(xué)說看，相較而言，折衷說更利于對相對人利益的保護。首先，在實際生活中，相對人有無缺陷很難確定，且條款使用人面對的是大量的不確定的相對人，如果讓其考慮每一個相對人的個別因素，則對條款提供者過于苛刻，難以實現(xiàn)格式條款所要實現(xiàn)的效率價值。但是，在格式條款的使用人如果明知相對人有官能缺陷時，就應(yīng)該盡到相當(dāng)?shù)淖⒁?。此外，格式條款的提供者在提請相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。比如，如果格式條款本身已經(jīng)模糊不清或者被掩蓋，相對人根本無法辨認(rèn)，達不到提請注意的效果，這不能認(rèn)為是盡到了提示義務(wù)。第三，提請注意的時間。雖然該條對此沒有明確規(guī)定，但依合同訂立的原理，格式條款的提供者提請相對人注意的行為必須是在合同訂立之前或者訂立之時作出。如果在合同成立之后才提示格式條款，則該條款不能成為合同的內(nèi)容。因為，在合同成立之后，對合同內(nèi)容的任何變更均必須經(jīng)過當(dāng)事人雙方的同意。比如，在一個運輸合同中，承運人規(guī)定了減輕其責(zé)任的條款，但只是將之印在車票上，這樣，旅客只有在支付了票價并拿到車票即合同成立之后，才知道這一條款。在這種情形下，上述有關(guān)條款原則上是不能發(fā)生效力的。因為，不能強迫當(dāng)事人接受他在事實上根本不知道的條件。再如，在旅客住宿合同中，如果旅店將有關(guān)旅店免責(zé)的規(guī)則張貼在房間內(nèi)，旅客在訂立合同后才知道這些規(guī)則，那么，這些規(guī)則原則上也不應(yīng)發(fā)生效力。除非旅店能夠證明旅客在接待處簽訂合同時就知道這一條款。因為，如果旅店在旅客事先未予接受同時也并不了解的情況下作出的有關(guān)旅店免責(zé)條件的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效。值得指出的還有，在合同成立之前，格式條款的提供者雖然已經(jīng)提請相對人注意，但其提請注意的時間已經(jīng)使相對人處于不能拒絕的處境時，該提請注意的格式條款也因欠缺合理性而不能成為合同的內(nèi)容。所謂說明義務(wù)，是指如果相對方對于某個條款不理解，那格式條款的提供方就要給予說明。這里的說明義務(wù)，是要按照相對方的要求進行說明，如果在提示后相對方?jīng)]有要求，就不必說明了。比如，一件行李丟失了是多少錢，限額怎樣計算等，如果對方?jīng)]有要求，就不必詳細(xì)說明。如果對方有要求，提供方就要給予說明：投保時的那個免責(zé)條款要說明的是什么意思，什么情況下賠、什么情況下不賠等。值得注意的是，法律所規(guī)定的提供方的說明義務(wù)和提示義務(wù)是一強制性規(guī)定，即強制性規(guī)定提供格式條款一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，即稱為法定提示義務(wù)和法定說明義務(wù)。如果違背了該義務(wù)，法律規(guī)定這個免責(zé)條款不發(fā)生效力。3、直接規(guī)定了格式條款無效的情形。我國《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52、53條（關(guān)于合同無效的情形的規(guī)定）規(guī)定的情形，或者提供提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！睂嶋H上，這里規(guī)定了下列四種條款無效：一是免除故意和重大過失責(zé)任的無效。如在合同中約定在承運過程中對貨物的損壞不予賠償，則該條款無效。從過錯程度規(guī)制格式條款的效力，這也是一種各國或地區(qū)的立法通例。25］二是免除人身傷害的條款無效。如合同書上有所謂的'公傷概不負(fù)責(zé)”字樣的條款，則該條款無效。禁止免除對人身傷害的侵權(quán)行為責(zé)任是各國立法和實務(wù)的一致立場。26］這實際上是民法以人為終極目的和終極關(guān)懷這一價值取向的內(nèi)在要求。三是免除自己一方主要責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要的權(quán)利的。所謂提供格式條款一方責(zé)任，是指提供格式條款一方當(dāng)事人所必須履行的合同義務(wù)，該義務(wù)不能通過制定格式條款予以免除。比如，對于按時繳納電費的用戶，供電局必須保證該用戶的用電，這是供電局的責(zé)任，免除這個責(zé)任的格式條款為無效條款。所謂排除對方當(dāng)事人的主要權(quán)利，比如，根據(jù)合同法第39條的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)按照對方的要求，對免除或者限制其責(zé)任的條款予以說明，也就是說，從相對方的角度看，要求提供格式