公司無過錯(cuò)解雇的9個(gè)棘手問題

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔公司無過錯(cuò)解雇的9個(gè)棘手問題目錄：1、公司無過錯(cuò)解雇的9個(gè)棘手問題2、公司過錯(cuò)解雇的11個(gè)棘手問題公司無過錯(cuò)解雇的9個(gè)棘手問題（一）抑郁癥有24個(gè)月醫(yī)療期嗎？ 1（二）醫(yī)療期會(huì)“歸零”，循環(huán)計(jì)算嗎？ 3（三）醫(yī)療期滿繼續(xù)請(qǐng)病假能立即解除嗎？ 5（四）醫(yī)療期解除必須經(jīng)過勞動(dòng)能力鑒定嗎？ 6（五）“不勝任工作”如何證明？ 7（六）不勝任“調(diào)崗”如何保證“合理性” 10（七）第二次不勝任如何證明？ 11（八）公司搬遷一定屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”嗎？ 14（九）崗位撤銷、部門撤銷屬于“重大變化”嗎？ 17（一）抑郁癥有24個(gè)月醫(yī)療期嗎？勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》（勞部發(fā)[1995]236號(hào)）規(guī)定，“對(duì)某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期”。對(duì)于患特殊疾病職工的醫(yī)療期時(shí)間,在司法實(shí)踐中存在兩種認(rèn)識(shí):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,只要職工患有特殊疾病,無論其工作時(shí)間長短，均至少享受24個(gè)月的醫(yī)療期。24個(gè)月仍不能痊愈的，可申請(qǐng)延長醫(yī)療期，但是否延長需經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)部規(guī)定中“24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的”是對(duì)疾病的描述，而并非對(duì)醫(yī)療期時(shí)間的規(guī)定。另外，24個(gè)月不能痊愈并不一定是24個(gè)月都在病休治療，24個(gè)月只是疾病持續(xù)的狀態(tài)，因此不能理解為24個(gè)月的醫(yī)療期。此種情況下，職工的醫(yī)療期時(shí)間仍與其工作時(shí)間長短相聯(lián)系，職工雖有權(quán)申請(qǐng)延長醫(yī)療期，但是否延長需經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)。另外，對(duì)于特殊疾病的范圍勞動(dòng)部的規(guī)定也過于籠統(tǒng)。如在日常生活中患有抑郁癥的職工日益增多，抑郁癥也屬于一種精神疾病。有些抑郁癥職工病情較為輕微，但卻很難治愈，此種情況是否應(yīng)當(dāng)按照特殊疾病處理則值得商榷?！景盖楹喗椤坎⒉皇撬械囊钟舭Y都可以享受24個(gè)月的醫(yī)療期2002年8月1日，郭偉入職移動(dòng)公司，最后一份勞動(dòng)合同期限至2010年7月31日。2012年5月28日，移動(dòng)公司向郭偉送達(dá)《醫(yī)療期協(xié)議》及《勞動(dòng)能力鑒定告知書》。勞動(dòng)能力鑒定告知書載明：“請(qǐng)你在收到此告知書后5日內(nèi)準(zhǔn)備提交上述材料，以便公司協(xié)助你向主管部門申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定，否則將視為你已放棄勞動(dòng)能力鑒定的申請(qǐng)，……”2012年5月31日郭偉向移動(dòng)公司回信，內(nèi)容為：“……看完后覺得此材料和觀點(diǎn)與二中院及東城法院民事判決不一致，所以我還是主張先履行法院終審判決，先簽無固定期限勞動(dòng)合同，解決郭偉的生活、工作、醫(yī)療問題。至于以上材料的簽署，恕不從命?！?012年6月15日，移動(dòng)公司以郭偉來信中確定不進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定為由作出《終止勞動(dòng)合同通知書》，明確雙方的勞動(dòng)關(guān)系于2011年1月31日終止。原審法院重審過程中，郭偉提交2011年3月30日北京大學(xué)第六醫(yī)院多方專家會(huì)診結(jié)果摘要，診斷意見為精神分裂癥，建議系統(tǒng)抗精神病藥治療。郭偉提交2010年7月14日、7月29日、8月16日、9月16日、12月15日及2011年1月14日北京大學(xué)第六醫(yī)院診斷證明書，診斷郭偉在6個(gè)月醫(yī)療期內(nèi)患有抑郁狀態(tài)及抑郁癥中度。郭偉認(rèn)為隨著該疾病發(fā)展,于2011年3月30日被診斷為“精神分裂癥”，系精神病的一種，按照法律規(guī)定，故應(yīng)適用24個(gè)月的醫(yī)療期。移動(dòng)公司認(rèn)為郭偉在6個(gè)月內(nèi)的醫(yī)療期內(nèi)所患疾病為“抑郁狀態(tài)和抑郁癥”，并非法律規(guī)定的“三種特殊疾?。ò┌Y、精神病、癱瘓）”，故應(yīng)按一般疾病規(guī)定享受6個(gè)月的醫(yī)療期；如果郭偉提出延長醫(yī)療期，需要提出申請(qǐng)并經(jīng)其公司同意才能延長，故并非當(dāng)然適用24個(gè)月的醫(yī)療期。經(jīng)原審法院釋明，雙方均不申請(qǐng)對(duì)郭偉的“抑郁狀態(tài)和抑郁癥中度”是否屬于精神病以及郭偉的醫(yī)療期起止時(shí)間進(jìn)行司法鑒定。【法院觀點(diǎn)】經(jīng)原審法院釋明，郭偉明確拒絕對(duì)其患有的“抑郁狀態(tài)及抑郁癥中度”是否屬于“精神病”進(jìn)行司法鑒定，故原審法院對(duì)郭偉關(guān)于其應(yīng)享有24個(gè)月的醫(yī)療期的主張，不予采信，正確。【律師點(diǎn)評(píng)】本案是一個(gè)特別復(fù)雜的案件，看判決書可以看到，早在2010年6月份雙方之間即已經(jīng)產(chǎn)生了爭議，員工先后提出多次仲裁訴訟，公司在這個(gè)過程中，亦曾經(jīng)仲裁員工，這個(gè)案件應(yīng)該是關(guān)于合同到期。（二）醫(yī)療期會(huì)“歸零”，循環(huán)計(jì)算嗎？醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期。（一）實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月；（二）實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月；”另外，部分地區(qū)也有自己的醫(yī)療期規(guī)定，如：上海《關(guān)于本市勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期間患病或者非因工負(fù)傷的醫(yī)療期標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。又如：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》---僅適用于非深圳戶籍的員工。在這些地區(qū)，醫(yī)療期則參照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第4條規(guī)定：醫(yī)療期三個(gè)月的按六個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；六個(gè)月的按十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)問計(jì)算；九個(gè)月的按十五個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十二個(gè)月的按十八個(gè)月累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十八個(gè)月的按二十四個(gè)月內(nèi)累計(jì)病時(shí)間計(jì)算；二十四個(gè)月的按三十個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。根據(jù)《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》規(guī)定：醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如：應(yīng)享受三個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么，該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計(jì)病休三個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。其它依此類推?！景盖楹喗椤?009年9月1日，參加工作已有6年的張龍入職A公司，勞動(dòng)合同期限為2009年9月1日至2010年8月31日。2010年3月7日星期日，張龍?jiān)趲彝獬鲇瓮嬷邪l(fā)生小車禍，張龍受輕傷，骨折，醫(yī)院開具了病休證明，要求張龍休假3個(gè)月，張龍于2010年3月8日向公司申請(qǐng)休病假。鑒于張龍受傷是事實(shí)，公司同意了張龍的病假申請(qǐng)，張龍從2010年3月8日至2010年6月7日休病假。休完病假痊愈后，張龍又回公司上班。2010年7月28日，公司人力資源部門的李四在清理公司的勞動(dòng)合同期限中，發(fā)現(xiàn)張龍的勞動(dòng)合同即將到期，經(jīng)詢問張龍部門領(lǐng)導(dǎo)，不想與張龍續(xù)簽勞動(dòng)合同。因此，李四提前一個(gè)月通知張龍：公司不再續(xù)簽，可第二天，張龍就拿著醫(yī)院開的證明說心臟病犯了，要再休息三個(gè)月的醫(yī)療期，張龍還說，他患病了就可以休病假享受醫(yī)療期。于是，李四又糊涂了，李四不知道應(yīng)該怎么辦，他不知道張龍又生病了是否可以再次享受醫(yī)療期，不知道能否終止與張龍的勞動(dòng)合同？【案例解析】案件中，張龍?jiān)诒締挝坏墓ぷ髂晗逓?年以下，實(shí)際參加工作年限為6年（10年以下），則醫(yī)療期為3個(gè)月，從其病休第一天開始，計(jì)算病假天數(shù)，并且確定醫(yī)療期周期。病休開始第一天往后推6個(gè)月的最后一天即為醫(yī)療期周期的截止日。因此，醫(yī)療期的計(jì)算周期為2010年3月8日到2010年10月7日。如果在此周期內(nèi)病假累計(jì)不滿3個(gè)月，則屬于醫(yī)療期未滿，同時(shí)這個(gè)醫(yī)療期也隨之結(jié)束，計(jì)算辦法“歸零”，下一周期仍然要從張龍下一次病假時(shí)開始記錄。如果在此周期內(nèi)病假累計(jì)滿3個(gè)月（不問是否同一病因及是否一次還是多次請(qǐng)病假及是當(dāng)年度還是跨年度，只管病假累計(jì)期是否已滿），則醫(yī)療期滿，即使其還未痊愈，在這一周期之內(nèi)也不能再享受醫(yī)療期。其要享受醫(yī)療期的，只有等到下一個(gè)周期后才可以。張龍病休3個(gè)月，病休到2010年6月7日，此時(shí)，醫(yī)療期滿。在2010年10月7日前，其無權(quán)再享受醫(yī)療期，因此，2010年8月31日，公司可以終止與張龍的勞動(dòng)關(guān)系。（三）醫(yī)療期滿繼續(xù)請(qǐng)病假能立即解除嗎？當(dāng)職工醫(yī)療期滿，治療尚未終結(jié)。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第7條規(guī)定：企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。（四）醫(yī)療期解除必須經(jīng)過勞動(dòng)能力鑒定嗎？【案情簡介】醫(yī)療期滿后，用人單位以勞動(dòng)者拒絕做勞動(dòng)能力鑒定為由解除勞動(dòng)合同是否合法？ 小明1991年入職公司，2013年突患精神疾病，從2013年1月1日起，小明開始連續(xù)休24個(gè)月醫(yī)療期，2015年1月小明的醫(yī)療期滿，用人單位以《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條規(guī)定為由，要求小明去做勞動(dòng)能力鑒定，被小明拒絕。隨后，用人單位以《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條規(guī)定為由，解除了與小明的勞動(dòng)關(guān)系，那么，用人單位的解除行為是否合法？【分析】一、本案中勞動(dòng)者是否必須做勞動(dòng)能力鑒定？根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條規(guī)定：“企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定”。由此可見，只有在勞動(dòng)者非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病時(shí)，勞動(dòng)者才應(yīng)該去做勞動(dòng)能力鑒定，而本案中，小明既沒有因公致殘，更沒有醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定其患有難以治療的疾病，那么，小明當(dāng)然可以不做勞動(dòng)能力鑒定，用人單位強(qiáng)迫小明去做勞動(dòng)能力鑒定是沒有任何法律依據(jù)的，小明拒絕合法合理。二、未作勞動(dòng)能力鑒定用人單位能否解除？本案中，用人單位依據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條規(guī)定：“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百”，解除了與小明的勞動(dòng)關(guān)系，明顯是不合法的。首先，依據(jù)本規(guī)定解除的前提要做鑒定，小明根本就沒有鑒定，怎么能解除？其次，用人單位無法證明小明不勝任原工作；最后，用人單位即使能夠證明小明不能從事原工作，那么，用人單位也未給小明另行安排工作，用人單位的程序違法。同時(shí)，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位才可以解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系”，因此，本案中，用人單位根本未履行法定程序，直接解除與小明的勞動(dòng)關(guān)系，明顯屬于違法解除。律師認(rèn)為：本案中，用人單位在小明過了醫(yī)療期后，要合法解除小明，只有先證明小明不能勝任原工作，并給小明另行安排工作后，小明依然不能勝任工作的，用人單位才能解除與小明的勞動(dòng)關(guān)系，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并按照規(guī)定支付相應(yīng)的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。如果用人單位未按照上述程序解除的，則當(dāng)然屬于違法解除，用人單位要承擔(dān)違法解除的賠償責(zé)任。（五）“不勝任工作”如何證明？【案情簡介】工作中弄虛作假，是否屬于不勝任工作？王小姐屬于一醫(yī)藥代表，在自己的銷售報(bào)表中，為了獲得高額的傭金，進(jìn)行了虛假的陳述。在獲得傭金之后，這一行為被企業(yè)審計(jì)出來了。企業(yè)認(rèn)為王小姐作為醫(yī)藥代表，采取這種行為侵害了企業(yè)的利益，遂以王小姐不能勝任工作為由，對(duì)其進(jìn)行了辭退。王小姐不服，申請(qǐng)仲裁。最終仲裁決定王小姐的行為違反了職業(yè)道德，雖然不屬于不勝任工作的表現(xiàn)，但是其行為本身失去了作為醫(yī)藥代表的意義，損害了企業(yè)的利益，故裁決企業(yè)的辭退行為固然對(duì)王小姐的行為性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤，但辭退行為并無不當(dāng)，從而駁回了王小姐的申訴，維持了企業(yè)的辭退行為。【律師分析】本案中王小姐的表現(xiàn)明確屬于一種欺詐企業(yè)的行為，而且其欺詐的目的在于侵占企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。這種行為屬于一種嚴(yán)重的違紀(jì)行為，企業(yè)在規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)將這種行為定性為一種嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，并進(jìn)而約定辭退的權(quán)利。這樣的話，發(fā)現(xiàn)這種行為，辭退員工是不需要付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是如果認(rèn)定這種行為屬于不勝任工作的行為，則辭退之后還需向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。所以本案中，企業(yè)在認(rèn)定王小姐的行為性質(zhì)時(shí)，確實(shí)存在一定的失誤。所幸仲裁決定還是本于實(shí)際情況，支持了企業(yè)的行為?！揪C論】不勝任工作，作為一種對(duì)員工工作行為表現(xiàn)的認(rèn)定，需要企業(yè)盡到自己的舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任，不能通過其直接上司的口頭認(rèn)定得出結(jié)論，而需要要有具體的規(guī)定，具體的工作表現(xiàn)，甚至具體的數(shù)字來認(rèn)定才行。具體來說，不能勝任工作的認(rèn)定結(jié)論，需要以下幾個(gè)方面的支持：1、企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)企業(yè)在規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)對(duì)不勝任工作著一模糊性的法律概念，基于自己企業(yè)的實(shí)際情況，作出細(xì)致性地表述，要具體羅列出哪些行為屬于不勝任工作的表現(xiàn)，有了這個(gè)，對(duì)于后期對(duì)不勝任工作的認(rèn)定，會(huì)有很大的幫助。2、對(duì)員工的考核結(jié)論不勝任工作，需要有員工的考核結(jié)論作為依據(jù)，而且這一考核結(jié)論需要對(duì)員工進(jìn)行告知方可。沒有告知的考核結(jié)論是沒有法律效力也沒有證明效力的。員工可以不認(rèn)可考核結(jié)論，但是企業(yè)不能不告知員工考核結(jié)論。3、員工工作中表現(xiàn)的具體羅列對(duì)于員工不勝任工作這一結(jié)論，需要從員工的工作表現(xiàn)中具體體現(xiàn)。所以企業(yè)要對(duì)員工的工作表現(xiàn)做一個(gè)概括性的表述，這一表述要體現(xiàn)出員工的哪些行為，使企業(yè)認(rèn)為不能勝任工作。這些表現(xiàn)無需員工認(rèn)可，但是企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總結(jié)，以求在后期仲裁或者溝通的過程中。使企業(yè)的不勝任工作這一結(jié)論，能夠足夠的實(shí)際表現(xiàn)支持。4、員工的主管表述這一證據(jù)雖然不足以作為憑據(jù)，卻可以影響中立者對(duì)員工工作表現(xiàn)的評(píng)定和判斷。5、客戶的投訴記錄員工工作不能勝任工作時(shí)，一般情況下，也會(huì)受到客戶的投訴。對(duì)于這些投訴記錄，企業(yè)需要保存完整，以備證據(jù)之用。（六）不勝任“調(diào)崗”如何保證“合理性”根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：…（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；…”雖然上述規(guī)定是關(guān)于勞動(dòng)合同解除的情形，但從該條規(guī)定可以看出，勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位有權(quán)單方調(diào)崗。需要說明的是，雖然用人單位有權(quán)單方調(diào)崗，但卻不能單方隨意調(diào)崗。此處的調(diào)崗應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，并且應(yīng)當(dāng)與能否勝任工作的情形相匹配。一般而言，判斷調(diào)崗是否遵循合理性原則主要看三個(gè)方面：工作難度、崗位職級(jí)和薪酬待遇。【分析】從工作難度來看，調(diào)崗后的工作難度應(yīng)當(dāng)比調(diào)崗前要相對(duì)容易一些，這樣原本因?yàn)槟芰栴}不能勝任工作的員工，在正常情況下才有可能勝任新崗位的工作。否則，如果調(diào)崗后的工作年度比調(diào)崗前還要大，原本因?yàn)槟芰栴}不能勝任工作的員工，在調(diào)崗后更加無法勝任工作，這無異于是通過調(diào)崗變相解除勞動(dòng)合同，這既不符合調(diào)崗的立法本意，也不符合常理。從崗位職級(jí)來看，調(diào)崗后的崗位職級(jí)不應(yīng)比調(diào)崗前低太多，否則同樣違反合理性原則。比如總經(jīng)理不能勝任工作，可以調(diào)崗至副總經(jīng)理，部門經(jīng)理不能勝任工作，可以調(diào)崗至部門主管，但如將總經(jīng)理直接調(diào)崗至普通員工，則無異于是通過調(diào)崗變相逼迫總經(jīng)理自動(dòng)辭職，這種調(diào)崗的合理性在司法實(shí)踐中很有可能不被認(rèn)可。從薪酬待遇來看，雖然法律沒有規(guī)定調(diào)崗可以一并調(diào)薪，但是易崗易薪、崗變薪變的原則在此應(yīng)當(dāng)同樣適用。原因在于，勞動(dòng)者的薪酬待遇應(yīng)當(dāng)與其為用人單位所做的貢獻(xiàn)直接相關(guān)，在勞動(dòng)者的工作難度和崗位職級(jí)均降低的情況下，勞動(dòng)者為用人單位所做的貢獻(xiàn)自然也相應(yīng)減小，而與貢獻(xiàn)直接相關(guān)的薪酬待遇自然也應(yīng)相應(yīng)減少。反之，如果勞動(dòng)者的工作難度和崗位職級(jí)均降低，薪酬待遇卻沒有任何變化，則對(duì)其他員工不公平：對(duì)于調(diào)崗前相同職級(jí)的員工而言，比自己工作難度低、崗位職級(jí)低、所做貢獻(xiàn)小的員工竟然和自己領(lǐng)取相同的薪酬待遇，這明顯不公平；而對(duì)于調(diào)崗后相同職級(jí)的員工而言，在工作難度、崗位職級(jí)和所做貢獻(xiàn)均大致相同的情況下，被調(diào)崗的員工卻比自己領(lǐng)取更高的薪酬待遇，這同樣不公平。但需要說明的是，崗變薪變、易崗易薪同樣應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，調(diào)崗后的薪酬待遇應(yīng)當(dāng)與調(diào)崗后的工作難度、崗位職級(jí)和所做貢獻(xiàn)相匹配。如果總經(jīng)理由于不能勝任工作被調(diào)崗至副總經(jīng)理，但是薪酬待遇卻由總經(jīng)理的水平直接調(diào)整為普通員工的水平，這同樣有變相逼迫勞動(dòng)者自動(dòng)辭職的嫌疑，這種崗變薪變的合理性在司法實(shí)踐中同樣很有可能不被認(rèn)可。（七）第二次不勝任如何證明？【案情簡介】公司認(rèn)為員工不勝任工作兩次調(diào)崗后開除勞仲委最終裁決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系李先生是一家信息技術(shù)公司的運(yùn)營總監(jiān)，與公司簽訂了自2010年2月18日起的無固定期限勞動(dòng)合同，約定年薪為七十余萬元，收入頗豐。隨后，在2011財(cái)政年度績效評(píng)估中，公司向李先生的客戶收集反饋意見時(shí)，得到的多為負(fù)面反饋，于是公司認(rèn)為李先生未達(dá)到運(yùn)營總監(jiān)的職務(wù)要求，不能勝任工作。所以，公司在2011年9月給李先生和多位員工發(fā)送了一封電子郵件，信中稱：“為了從技術(shù)入手，更好地管理公司，公司將調(diào)整ms團(tuán)隊(duì)……我們希望你們都能意識(shí)到這只是一個(gè)簡單的部門調(diào)整”，然后公司按照郵件的描述，將李先生調(diào)到is部門。后來，公司又啟動(dòng)了2012財(cái)政年度的績效考評(píng)，考評(píng)結(jié)果認(rèn)定李先生仍未按照總監(jiān)的崗位描述和要求展開工作。于是，在2012年6月6日，公司以李先生依然不能勝任工作為由將其解雇，并支付了一筆8萬元的金額。李先生認(rèn)為自己完全勝任總監(jiān)的工作，不同意公司的處理辦法，認(rèn)為公司只是尋找借口裁員。在于公司溝通未果之后，李先生于2012年6月14日向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求恢復(fù)與公司的勞動(dòng)關(guān)系。仲裁庭審中，公司提交了2011財(cái)政年度績效評(píng)估表、調(diào)整ms團(tuán)隊(duì)的電子郵件和2012財(cái)政年度績效評(píng)估表，主張李先生不能勝任原工作，而且經(jīng)過調(diào)崗后仍不能勝任工作。對(duì)于公司提交的證據(jù)，李先生認(rèn)可2011年和2012年績效評(píng)估的程序和時(shí)間，但是認(rèn)為評(píng)估結(jié)果被篡改，而且與自評(píng)部分和主管評(píng)語內(nèi)容相矛盾。而2012年績效評(píng)估的評(píng)語時(shí)間與考核結(jié)束時(shí)間矛盾，有程序違規(guī)之嫌。對(duì)于電子郵件，李先生認(rèn)為那只是一封普通的通知，只是兩個(gè)部門之間的重組，并不涉及員工調(diào)崗。除了上述證據(jù)，公司未能提出其他證據(jù)進(jìn)行佐證。仲裁員經(jīng)過審理后認(rèn)為，公司雖然主張李先生在2011財(cái)政年度的績效評(píng)估為“低于預(yù)期”，系不勝任工作，但主管評(píng)語對(duì)李先生的工作給予肯定，評(píng)估結(jié)果與主管評(píng)語相矛盾，缺乏說服力。其次，依據(jù)公司提供的211年9月7號(hào)的電子郵件顯示，該次調(diào)動(dòng)并非針對(duì)申請(qǐng)人一人，而是“一次簡單的部門調(diào)動(dòng)”，郵件中也只字未提李先生不勝任工作，字里行間體現(xiàn)一種美好的展望。另外，公司啟動(dòng)的2012財(cái)政年度的績效考評(píng)，其考評(píng)結(jié)果早于評(píng)估結(jié)束之日，顯然有違程序規(guī)定?！静脹Q結(jié)果】綜合上述意見，仲裁員最終裁決：一、公司與李先生恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系;二、公司支付李先生自2012年6月14日至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日的工資?！韭蓭燑c(diǎn)評(píng)】這是一起公司單方面解雇員工的案例，公司以“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”為由與李先生解除勞動(dòng)關(guān)系，該糾紛的關(guān)鍵在于公司據(jù)以解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是否恰當(dāng)合法，如果公司的行為不合法，則李先生可以選擇要求經(jīng)濟(jì)賠償金，也可以選擇要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。此類案件的爭議焦點(diǎn)有：一、員工是否不能勝任工作?公司如果按照勞動(dòng)法第四十條第二款與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，則必須先證明員工不能勝任目前的工作，該事實(shí)的舉證責(zé)任在公司身上，所以公司需要有客觀的材料能證明員工不能勝任工作，而不是依靠一些主觀地評(píng)價(jià)或評(píng)語。該案中，李先生的工作表現(xiàn)并無差強(qiáng)人意的地方，其主管也給予肯定的評(píng)價(jià)，所以公司主觀地認(rèn)定李先生不能勝任工作，自然無法被仲裁員采信。二、公司是否為員工安排了調(diào)崗?公司在確認(rèn)員工不能勝任工作后，必須為員工提供培訓(xùn)或者調(diào)整新的工作崗位。如果是工作崗位的調(diào)整，則必然有工作內(nèi)容的調(diào)整，假如只是單純地工作地點(diǎn)變動(dòng)，或者只是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)變更，一般不會(huì)被認(rèn)定為是新的工作崗位。該案中，公司用電子郵件通知員工后，安排李先生從ms部門到is部門，但是工作上并沒有實(shí)質(zhì)的變更，而且郵件中公司還聲明“這只是一個(gè)簡單的部門調(diào)整”。所以，仲裁員傾向于認(rèn)定這不是一次工作崗位的調(diào)整。另外，假如按照勞動(dòng)法第四十條第二款與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的，公司應(yīng)該提前三十天或者支付一個(gè)月工資后，才能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系。該案中，公司主動(dòng)解雇了李先生后，雖然也支付了一筆8萬元的錢，但是卻沒告知錢款的用途，自己也無法說明8萬元具體是哪些費(fèi)用組成的，這種做法不妥。（八）公司搬遷一定屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”嗎？企業(yè)搬遷是勞動(dòng)關(guān)系處理的敏感時(shí)期，特別是對(duì)于搬遷職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是大家比較關(guān)注的問題。當(dāng)企業(yè)搬遷時(shí)，是否應(yīng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？反過來講，企業(yè)支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是否就可以解除勞動(dòng)合同？對(duì)這些問題也應(yīng)具體情況具體分析。【案情簡介】 在上海某區(qū)的一家外資集團(tuán)下屬的A公司的“噴漆車間”和“移印車間”，由于環(huán)境污染原因，被環(huán)保部門責(zé)令整改。因此，A公司計(jì)劃于2011年9月1日把兩個(gè)車間整體搬遷到蘇州，并于7月24日出臺(tái)了針對(duì)兩個(gè)車間共計(jì)368名員工的安置方案：一是隨車間一起遷到蘇州工作，有補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)等待遇；二是留在原公司調(diào)整到其他崗位工作。方案公布后，員工對(duì)A公司的安置方案極為不滿，當(dāng)天就提出：與A公司解除勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2011年7月25日上午，300多名公司員工停工并封堵了公司的廠區(qū)大門。員工堅(jiān)持要求解除勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；公司堅(jiān)持“要么到蘇州工作、要么留在原公司調(diào)整到其他崗位工作，自己離職不支付補(bǔ)償金”的意見。由于雙方不能達(dá)成一致，在員工和公司管理層的協(xié)調(diào)會(huì)上，甚至發(fā)生了肢體沖突。7月29日，矛盾全面升級(jí)，員工再次封堵了A公司的所有大門及道路，不準(zhǔn)車輛和人員進(jìn)出，致使全公司5000多名員工被迫停工。7月30日、31日勞資雙方繼續(xù)僵持，全公司停工。8月5日下午3點(diǎn)，在區(qū)勞動(dòng)部門、區(qū)總工會(huì)、開發(fā)區(qū)管委會(huì)等的主要領(lǐng)導(dǎo)的參與下，勞資雙方經(jīng)過多輪協(xié)商達(dá)成協(xié)議：離職員工按《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)解除勞動(dòng)合同，按（N+1）標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并于2011年8月8日辦理解除勞動(dòng)合同的手續(xù)。至此，歷時(shí)兩周，因A公司兩個(gè)車間搬遷到蘇州而引發(fā)的群體性突發(fā)事件得到了圓滿解決，368名員工高高興興地拿到了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)310萬元。【案情簡介】同為該集團(tuán)公司下屬的B公司因其租借開發(fā)區(qū)的廠房將于2012年3月到期，由于該開發(fā)區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，到期后將不再續(xù)約，B公司將計(jì)劃整體搬遷至同區(qū)的另一個(gè)鎮(zhèn)。公司于2011年11月29日公布了安置方案。2011年11月30日上午，因部分不愿意隨遷到另一個(gè)鎮(zhèn)的員工對(duì)方案不滿，主要集中在搬遷后上下班乘坐班車時(shí)間是否計(jì)算為工作時(shí)間以及離職是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面有爭議，繼而發(fā)生了200多名員工擁堵廠門的群體性事件。在區(qū)政府各職能部門的主導(dǎo)下，經(jīng)過勞資雙方協(xié)商，從國外趕過來的集團(tuán)公司董事長親自宣布了新的搬遷方案，上下班途中的交通時(shí)間補(bǔ)貼增加至1小時(shí)，但不愿意隨遷的員工解除勞動(dòng)關(guān)系沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。12月7日，公司恢復(fù)了正常工作秩序。期間有94名員工主動(dòng)提出離職，提出離職的員工沒有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！締栴}】為什么同在一個(gè)區(qū)的該集團(tuán)下屬的企業(yè)，A公司員工不隨公司搬遷，公司需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而B公司員工不隨公司搬遷，公司卻無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？企業(yè)搬遷是否屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行？如果屬于的話，那么員工不去，即視為經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，公司解除勞動(dòng)合同，就應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如果不屬于的話，那么員工不去，就屬于不服從公司正常調(diào)動(dòng)，公司可按規(guī)章制度對(duì)違紀(jì)員工進(jìn)行處理。《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的……”什么是“客觀情況發(fā)生重大變化”“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，但不包括導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)性裁員的客觀條件。不過考慮到實(shí)際情況和立法意圖，并非所有企業(yè)搬遷都適用解除的規(guī)定，而是工作地點(diǎn)發(fā)生重大變化、且導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行的搬遷，才可適用此條規(guī)定。根據(jù)有關(guān)部門的政策口徑，若企業(yè)在不同城市內(nèi)的搬遷，一般應(yīng)被認(rèn)定為“客觀情況發(fā)生重大變化、勞動(dòng)合同不能履行”。所以A公司搬到蘇州，根據(jù)有關(guān)部門的政策口徑，企業(yè)從本市搬到外省市的，作為客觀情況發(fā)生重大變化。員工不愿意去，那就是雙方變更勞動(dòng)合同無法達(dá)成一致，單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，如果員工愿意去，那就是雙方就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致，單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工一定要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也是沒有法律依據(jù)的。但是公司在本市行政區(qū)域內(nèi)搬遷則情況不同。據(jù)了解，本市勞動(dòng)爭議仲裁一般把握的尺寸是：企業(yè)在市中心區(qū)內(nèi)搬遷，不作為客觀情況發(fā)生重大變化，即勞動(dòng)合同可以正常履行。企業(yè)從中心區(qū)搬到郊區(qū)，或從郊區(qū)搬到郊區(qū)，凡是明確安置方案（如安排班車、發(fā)放交通費(fèi)、推遲到崗時(shí)間等）的，也不作為客觀情況發(fā)生重大變化，即員工應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同；未明確安置方案的，則作為客觀情況發(fā)生重大變化。B公司從金橋搬到祝橋，屬于從郊區(qū)搬到郊區(qū)，但是公司安排了班車并縮短了工作時(shí)間，并未致使原勞動(dòng)合同不能履行，員工不愿意去卻要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償沒有道理。當(dāng)然，這只是一般情況下的參照標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)搬遷是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化，關(guān)鍵還是看搬遷是否致使勞動(dòng)合同無法履行。員工愿意去還要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償更沒有道理。對(duì)于部分員工的不合理要求，有關(guān)部門是不支持的。總之，關(guān)鍵還是結(jié)合具體情況，綜合判斷勞動(dòng)合同履行過程中，是否發(fā)生了不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同無法履行的情況。（九）崗位撤銷、部門撤銷屬于“重大變化”嗎？【案情簡介】崗位撤銷是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”李女士于2003年11月27日入職東莞某食品有限公司工作，任會(huì)計(jì)部文員，雙方有簽訂勞動(dòng)合同，最后一次合同期限為2008年12月1日至2011年11月30日，約定勞動(dòng)報(bào)酬初始月工資為2400元，未約定其他績效薪酬或獎(jiǎng)金。2009年4月15日，李女士被東莞市人民醫(yī)院診斷為慢性腎炎，出院醫(yī)囑：避免腎毒性藥物，門診隨診。2009年10月22日，該食品公司向李女士發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，以公司組織架構(gòu)調(diào)整為由將于2009年10月30日與李女士解除勞動(dòng)合同。李女士不服，遂向東莞市勞動(dòng)爭議仲裁院某勞動(dòng)爭議仲裁庭提起勞動(dòng)仲裁，要求食品公司支付違法解除勞動(dòng)合同的雙倍賠償金及其他項(xiàng)目。李女士認(rèn)為，被訴人食品公司在申訴人患病期間且還能勝任工作的情況下以公司架構(gòu)調(diào)整為由違法單方解除勞動(dòng)合同，且解除勞動(dòng)合同的理由不充分，申訴人離職后，工作只是有所調(diào)整，并非被訴人所述申訴人所在崗位隨之發(fā)生變化以至于消失，也不構(gòu)成所謂的客觀情況發(fā)生根本性變化。被訴人食品公司辯稱，被訴人解除與申訴人的勞動(dòng)合同并未違反法律規(guī)定。2009年8月，被訴人經(jīng)營情況發(fā)生變化，撤銷銷售部。同年10月，申訴人所在部門財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部因業(yè)務(wù)量減少進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整，撤銷助理會(huì)計(jì)主任、會(huì)計(jì)文員、成本主任等崗位，現(xiàn)該部門由原來16個(gè)崗位調(diào)整為12個(gè)，因此構(gòu)成客觀情況發(fā)生根本性變化。仲裁庭認(rèn)為，用人單位根據(jù)自身的經(jīng)營情況、發(fā)展戰(zhàn)略可對(duì)業(yè)務(wù)部門進(jìn)行科學(xué)合理的組織架構(gòu)調(diào)整，即從新定編、定崗、定員，而企業(yè)定員一般遵循精簡、高效、節(jié)約為目標(biāo)。本案中，被訴人因業(yè)務(wù)量減少，對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整，在經(jīng)過科學(xué)定編定員后撤銷了申訴人等崗位，致使雙方簽訂合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，申訴人的疾病只須門診治療，無須停工治療，并不在法定的醫(yī)療期內(nèi)，故被訴人解除申訴人的勞動(dòng)合同符合《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定。故，裁決被訴人按照申訴人的月工資、工作年限支付申訴人一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李女士不服仲裁裁決，向東莞市第一人民法院提起訴訟。【一審判決結(jié)果】東莞市第某人民法院于2010年2月26日作出一審判決，認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)在于食品公司是否違法解除勞動(dòng)合同。由于原、被告均承認(rèn)因食品公司銷售部門變動(dòng)致使財(cái)會(huì)部門工作內(nèi)容造成影響，且雙方提供的“財(cái)務(wù)及會(huì)計(jì)部崗位表”也顯示原告離職前后該部門確實(shí)發(fā)生架構(gòu)及人員崗位調(diào)整，調(diào)整后高級(jí)文員（材料核算）崗位已不存在。因此，本院對(duì)食品公司主張“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行”的事實(shí)予以確認(rèn)。據(jù)此，一審法院作出了與勞動(dòng)仲裁庭一致的判決。律師認(rèn)為，因崗位調(diào)整或崗位撤銷而發(fā)生勞動(dòng)爭議，是許多企業(yè)都會(huì)面臨的常見問題。作為用人單位來講，應(yīng)充分了解與此相關(guān)的實(shí)體法律規(guī)定和程序性操作事項(xiàng)。用人單位在使用《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，首先要弄清何為“客觀情況發(fā)生重大變化”。勞動(dòng)法對(duì)此沒有作出明確規(guī)定，對(duì)于《勞動(dòng)合同法》所說的“客觀情況發(fā)生重大變化”，原勞動(dòng)部在《關(guān)于<</SPAN>中華人民共和國勞動(dòng)法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)）中解釋為，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)換等；從現(xiàn)行審判實(shí)踐看，除了不可抗力等企業(yè)無法避免的情況外，企業(yè)主觀、科學(xué)的調(diào)整經(jīng)營決策，也是可能被認(rèn)定的。在本案中，食品公司以部門調(diào)整后原崗位不存在為理由解除勞動(dòng)合同，審判機(jī)關(guān)認(rèn)為這是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)，是屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化”的。《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”嚴(yán)格按照該規(guī)定，在客觀情況變化且導(dǎo)致原來的勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的前提下，用人單位還不能直接解除勞動(dòng)合同，需要與勞動(dòng)者協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容一般是給勞動(dòng)者安排其他的崗位，在協(xié)商不能的情況下，才可以解除勞動(dòng)合同。因此，嚴(yán)格而言，如果用人單位未履行上述義務(wù)，即沒有經(jīng)過協(xié)商變更程序，那么勞動(dòng)合同的解除是不能成立的。只是現(xiàn)行審判思路認(rèn)為，客觀情況重大變化已經(jīng)構(gòu)成，企業(yè)一般都是不會(huì)再留人的，如果僅因協(xié)商程序在形式上缺失就認(rèn)定違法解除，對(duì)企業(yè)而言責(zé)任太重。綜上，律師提示：當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)了“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無法履行”的情況后，用人單位據(jù)此解除勞動(dòng)合同應(yīng)符合以下程序：（1）必須是當(dāng)事人協(xié)商后不能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議的，也就是說，必須經(jīng)過協(xié)商變更程序；（2）必須提前30天以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資；（3）應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！景盖楹喗椤坎块T撤銷是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”王某于2009年4月10日進(jìn)入某醫(yī)藥保健公司從事醫(yī)藥銷售工作，雙方簽訂了期限自2009年4月10日至2010年4月9日止的勞動(dòng)合同。合同約定王某擔(dān)任普藥事業(yè)部醫(yī)藥代表。2010年4月10日，雙方續(xù)簽了為期三年的勞動(dòng)合同，王某崗位調(diào)整為患教部門患教主管，每月工資為12000元，另有績效獎(jiǎng)金。同時(shí)，合同約定王某工作內(nèi)容為通過醫(yī)生的引導(dǎo)及第三方活動(dòng)告知患者用藥、治療、保健的知識(shí)，并推廣公司藥品，最終達(dá)到創(chuàng)造品牌價(jià)值的目的。2012年10月10日，公司召開全體員工大會(huì)，在會(huì)議上，公司總經(jīng)理宣布，公司根據(jù)法律關(guān)于不得直接向患者銷售，禁止一切和患者直接接觸的行為的規(guī)定，決定進(jìn)一不規(guī)范經(jīng)營，將調(diào)整產(chǎn)品線組織結(jié)構(gòu)。因王某所在患教部門直接與患者接觸，公司決定于2012年12月1日起取消患教部門。次日，公司以書面形式通知王某，稱可向其提供專職銷售崗位，工作地點(diǎn)、工作時(shí)間及工資標(biāo)準(zhǔn)不變，希望王某可以接受。王某當(dāng)日即恢復(fù)公司，拒絕接受該崗位，并提出希望面試市場部經(jīng)理崗位，公司表示無法安排。2012年10月31日，公司書面通知王某于2012年11月31日解除勞動(dòng)合同，解除理由為“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法繼續(xù)履行，雙方協(xié)商變更勞動(dòng)合同無法達(dá)成一致”。2012年12月5日，公司通過銀行轉(zhuǎn)賬形式支付王某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償42000元。王某不服，遂申請(qǐng)勞動(dòng)爭議仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。【爭議焦點(diǎn)】公司取消王某所在的患教部門是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化？勞動(dòng)者認(rèn)為，在本人的日常工作中經(jīng)常要解除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)護(hù)人員及患者，通過這些人員的解除來達(dá)到推廣公司產(chǎn)品及品牌的目的。公司雖然對(duì)本人計(jì)發(fā)銷售提成，但未設(shè)定銷售指標(biāo)，本人的主要工作還是推廣公司的品牌。雖然法律規(guī)定，不得直接對(duì)患者進(jìn)行銷售，禁止一切和患者直接接觸的行為，但公司取消患教部門僅僅是經(jīng)營戰(zhàn)略、組織模式的改變，是為了規(guī)避未來可能面臨的相關(guān)調(diào)查。因此，公司取消勞動(dòng)者所在部門并不屬于客觀情況發(fā)生重大變化。公司認(rèn)為，根據(jù)2012新的法律規(guī)定，不得直接對(duì)患者進(jìn)行銷售，禁止一切和患者直接接觸的行為。因王某擔(dān)任患教主管，直接面對(duì)患者，難免會(huì)涉及產(chǎn)品銷售，容易導(dǎo)致政府監(jiān)管部門的處罰，故公司產(chǎn)品線組織架構(gòu)，取消患教部門，這當(dāng)然屬于客觀情況發(fā)生重大變化。公司已向王某提供了專職銷售崗位，但王某拒絕接受，提出希望面試市場部經(jīng)理崗位，可見其接受公司取消患教部門的決定。因此，公司在王某不接受崗位變更的情況下接受勞動(dòng)合同是合理合法的。【裁決結(jié)果】仲裁庭經(jīng)審理后認(rèn)為：公司取消王某所在部門和崗位屬于客觀情況發(fā)生重大變化的情形，因公司與王某協(xié)商變更工作崗位不成，公司據(jù)此提前三十日通知王某解除勞動(dòng)合同與法有據(jù)，并無不當(dāng)?！痉治鳇c(diǎn)評(píng)】依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者均應(yīng)履行。但在勞動(dòng)合同的履行過程中，難免會(huì)由于種種情形導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行，但該情形是否屬于法律規(guī)定的客觀情況發(fā)生重大變化，則應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際情況具體分析。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔公司過錯(cuò)解雇的11個(gè)棘手問題（一）試用期“泡病假”如何證明不符合錄用條件？ 1（二）未約定錄用條件，試用期就不能解雇了嗎？ 4（三）嚴(yán)重違紀(jì)的“嚴(yán)重”如何認(rèn)定？ 6（四）病假手續(xù)瑕疵能算曠工嗎？ 8（五）不定時(shí)工作制員工如何證明“曠工”？ 13（六）規(guī)章制度未列明的違紀(jì)行為不能解雇了嗎？ 16（七）規(guī)章制度的民主程序怎么做？ 19（八）嚴(yán)重失職的“重大損害”如何證明？ 19（九）公司能禁止員工非工作時(shí)間兼職嗎？ 21（十）員工被治安拘留能否解雇？ 22（一）試用期“泡病假”如何證明不符合錄用條件？【案情簡介】張某與某公司簽訂了3年的勞動(dòng)合同，其中約定試用期為3個(gè)月。張某某剛?cè)肼毠竟ぷ?0天左右，因胃潰瘍?nèi)朐褐委?個(gè)多月。入院后，張某的試用期即將屆滿。對(duì)此，公司的HR很疑惑，張某入職10天左右即休病假2個(gè)多月，公司還沒有充足的時(shí)間考察他的工作能力，如果將其轉(zhuǎn)正，無法確保其一定勝任崗位要求；如果不將其轉(zhuǎn)正，又該如何處理張某的勞動(dòng)關(guān)系呢？可以延長他的試用期嗎或者可以終止與他的勞動(dòng)合同嗎？對(duì)于試用期內(nèi)休長期病假的員工，公司處理方式的誤區(qū)：1、單方面延長試用期很多公司對(duì)于像張某這樣的員工，可能會(huì)產(chǎn)區(qū)單方面延長試用期的辦法。這種做法看似比較合情合理：員工剛?cè)肼毠ぷ骷葱葺^長時(shí)間的病假，待員工病情痊愈時(shí)，已經(jīng)將近或者超過試用期了，而公司并未對(duì)員工的工作能力等方面有充分的時(shí)間予以考察，如果就此將員工轉(zhuǎn)正，對(duì)公司來說似乎不太公平。但是公司單方面延長試用期的辦法實(shí)際上是一種單方面變更勞動(dòng)合同的行為，按照勞動(dòng)法的規(guī)定，變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。公司未征得張某的同意，單方變更（即延長）試用期的決定沒有法律依據(jù)。2、試用期到期直接解除勞動(dòng)合同根據(jù)我國原勞動(dòng)部辦公廳《合同制工人在試用期內(nèi)患病醫(yī)療問題給寧波市勞動(dòng)局的復(fù)函》(勞辦險(xiǎn)字［1989］3號(hào))和原勞動(dòng)部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》(勞部發(fā)[1994]479號(hào))第3條的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷，可以享受的醫(yī)療待遇，醫(yī)療期限為3個(gè)月。因此，職工在試用期也享有醫(yī)療期的權(quán)利，公司不能在試用期滿時(shí)以職工試用期病假時(shí)間太長無法考核為由直接與職工解除勞動(dòng)合同。如何正確處理試用期內(nèi)長期休病假的員工1、中止條款的約定現(xiàn)行勞動(dòng)法中沒有勞動(dòng)合同中止條款的約定，但是也沒有禁止約定勞動(dòng)合同中止情形的約定，而我國部分地區(qū)法規(guī)政策中有勞動(dòng)合同中止條款的約定，如上海市《關(guān)于本市勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期間患病或者非因工負(fù)傷的醫(yī)療期標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第26條：“第二十六條勞動(dòng)合同期限內(nèi),有下列情形之一的，勞動(dòng)合同中止履行：（1）勞動(dòng)者應(yīng)征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務(wù)的；（2）勞動(dòng)者暫時(shí)無法履行勞動(dòng)合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動(dòng)合同約定的其他情形。勞動(dòng)合同中止情形消失的，勞動(dòng)合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”《山西省勞動(dòng)合同條例》第23、24條：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以中止履行勞動(dòng)合同，中止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位和勞動(dòng)者雙方暫停履行勞動(dòng)合同的有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。協(xié)商中止履行勞動(dòng)合同的，雙方應(yīng)當(dāng)書面約定勞動(dòng)合同恢復(fù)履行的期限或者條件。中止履行勞動(dòng)合同的期間，不計(jì)入勞動(dòng)者在用人單位的工作年限。中止履行勞動(dòng)合同的情形消失，除勞動(dòng)合同已經(jīng)無法履行外，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。”因此，企業(yè)可以嘗試在勞動(dòng)合同中約定，在試用期內(nèi)因?yàn)閯趧?dòng)者原因無法到崗工作的，視為試用期中止，待勞動(dòng)者到崗后恢復(fù)勞動(dòng)合同繼續(xù)履行試用期的權(quán)利義務(wù)。2、試用期轉(zhuǎn)正（考核）條款的約定根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第21條規(guī)定：“除勞動(dòng)者有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由?！币虼耍绻髽I(yè)在試用期內(nèi)與員工解除勞動(dòng)合同，應(yīng)由充分合理的理由。也就是說，企業(yè)應(yīng)有明確的錄用或轉(zhuǎn)正條件且已經(jīng)向勞動(dòng)者公示過。因此，企業(yè)可以在錄用或轉(zhuǎn)正條件中規(guī)定：試用期員工在崗時(shí)間必須達(dá)到一定的比例，否則應(yīng)視為試用期考核不合格；或者試用期內(nèi)因病導(dǎo)致工作較長時(shí)間無法正常開展的，視為員工身體條件不能達(dá)到崗位要求，不能勝任工作等。3、一定條件下的延長試用期試用期是否可以延長，在滿足一定條件下應(yīng)可以延長試用期：條件一，原來約定的試用期限小于法律規(guī)定的最長期限。即上述案例中，張某的勞動(dòng)合同是3年，根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，三年期限的勞動(dòng)合同可以約定6個(gè)月的試用期，而張某的勞動(dòng)合同僅約定了3個(gè)月的試用期。條件二，試用期延長必須與勞動(dòng)者協(xié)商一致。條件三，延長后的試用期與之前約定的試用期之和不大于法定的最長試用期限。條件四，延長試用期必須在之前約定的試用期到期前提出將試用期的出勤天數(shù)作為錄用條件，主要是針對(duì)缺勤、事假情況的考核。不太適用于試用期請(qǐng)病假的情況。對(duì)于在試用期請(qǐng)病假，公司與員工無法達(dá)成協(xié)議延長試用期的情況，可根據(jù)績效指標(biāo)等錄用條件來考核。（二）未約定錄用條件，試用期就不能解雇了嗎？【案情簡介】某公司新開發(fā)一款產(chǎn)品，為迅速打開市場，面向社會(huì)公開招聘一名銷售經(jīng)理，招聘廣告要求應(yīng)聘人員須符合“大學(xué)本科以上學(xué)歷，三年以上同行業(yè)銷售經(jīng)驗(yàn)，有事業(yè)心，能承受較大工作壓力，具備較強(qiáng)市場開拓能力”的條件。招聘廣告發(fā)布后，周某前來應(yīng)聘，其自身?xiàng)l件符合“大學(xué)本科以上學(xué)歷，三年以上同行業(yè)銷售經(jīng)驗(yàn)”，面試時(shí)周某口若懸河、滔滔不絕，自稱在行業(yè)內(nèi)人脈廣泛，如其擔(dān)任銷售經(jīng)理，必能很快打開銷售局面，每季度至少也能有500萬元銷售額。該公司領(lǐng)導(dǎo)為其所動(dòng)，遂決定聘任其為公司銷售經(jīng)理，合同期限3年，試用期3個(gè)月，試用期內(nèi)底薪2萬元，試用期滿后底薪3萬元，并外加豐厚銷售提成，但雙方未約定錄用條件。然而周某就任后的表現(xiàn)卻讓公司領(lǐng)導(dǎo)大跌眼鏡，到3個(gè)月試用期快結(jié)束時(shí)，銷售額尚不到100萬元，遠(yuǎn)低于周某500萬元的承諾，但周某僅報(bào)銷所謂的營銷費(fèi)用就達(dá)到5萬余元。該公司領(lǐng)導(dǎo)不由心生懷疑，一打聽，得知周某面試時(shí)所謂的人脈廣泛等均不過是周某自吹自擂而已，根本不是事實(shí)，而且周某在前任公司就是因?yàn)椴荒軇偃喂ぷ鞫怀呆滛~的。一氣之下，該公司領(lǐng)導(dǎo)要求人事部門立即以不符合錄用條件為由讓周某走人。周某離開公司后即到勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。因該公司無法證明錄用條件的具體內(nèi)容，也不能提供周某不符合錄用條件的證據(jù)，最后勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決該公司解除勞動(dòng)合同違法，向周某支付賠償金2萬元。【分析】明明是周某不能兌現(xiàn)其承諾，給公司銷售帶來巨大影響，為什么最終卻以公司人財(cái)兩空，啞巴吃黃連——有苦難言收?qǐng)觯孔鳛橛萌藛挝唬绾伪苊獯祟愶L(fēng)險(xiǎn)？《勞動(dòng)合同法》第二十一條中規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有該法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第三十九條中規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。由此看來，該公司以周某不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同并無不當(dāng)，為什么會(huì)被認(rèn)定違法解除勞動(dòng)合同并支付賠償金？問題的關(guān)鍵在于證據(jù)。因?yàn)榘凑涨笆觥秳趧?dòng)合同法》第三十九條中的規(guī)定，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件的事實(shí)必須“被證明”，否則不能解除勞動(dòng)合同。也就是說，用人單位必須舉證證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件。而要對(duì)此進(jìn)行證明，用人單位必須從以下幾個(gè)角度進(jìn)行：（1）約定有錄用條件；（2）有勞動(dòng)者在試用期間的表現(xiàn)記錄；（3）勞動(dòng)者在試用期間的表現(xiàn)不符合約定錄用條件。其中約定有錄用條件是進(jìn)行證明的前提，因?yàn)槿绻B錄用條件都沒有，何從談符不符合錄用條件？而本案中，該公司正好就連錄用條件也沒有和周某作出約定，自然無法證明周某不符合錄用條件，敗訴也屬情理之中。因此，作為用人單位，要想避免蹈本案中某公司的覆轍，就必須引起對(duì)錄用條件的重視，制定并和勞動(dòng)者約定錄用條件，并記錄和保留勞動(dòng)者在試用期間的表現(xiàn)。（三）嚴(yán)重違紀(jì)的“嚴(yán)重”如何認(rèn)定？嚴(yán)重違紀(jì)，從勞動(dòng)法角度是指嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。在我國，企業(yè)可以通過建立企業(yè)的規(guī)章制度來約束、激勵(lì)、管理員工。《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，而無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。至于“嚴(yán)重違紀(jì)”的標(biāo)準(zhǔn)，法律并沒有沒有統(tǒng)一的量化指標(biāo)，企業(yè)可根據(jù)自身情況，對(duì)“違紀(jì)”“嚴(yán)重違紀(jì)”等加以界定。在現(xiàn)實(shí)生活中，很多企業(yè)認(rèn)為既然法律把“嚴(yán)重違紀(jì)”的界定權(quán)交給企業(yè)，就可以為所欲為，無限地放大員工的責(zé)任，減少自身風(fēng)險(xiǎn)，將并不嚴(yán)重的違紀(jì)行為規(guī)定為“嚴(yán)重違紀(jì)”以此來解除勞動(dòng)合同，這種現(xiàn)象嚴(yán)重侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。處于弱勢的勞動(dòng)者，如果發(fā)現(xiàn)公司的規(guī)章制度"嚴(yán)重違紀(jì)"的界定不合理，不合法，侵犯到自己的合法權(quán)益，依法有權(quán)對(duì)該界定的有效性提出異議?！景咐喗椤恳颥嵤马斪步?jīng)理被除名油漆工法院維權(quán)獲支持油漆工劉赴，為了更換工作鞋與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)后，被公司予以除名，劉赴一怒之下將公司告上法庭。近日，上海市嘉定區(qū)人民法院以原告行為未達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)的程度為由，判決單位支付解除合同的賠償金、當(dāng)月工資、加班費(fèi)差額等共計(jì)3萬余元。劉赴為上海市外來從業(yè)人員，1996年劉赴進(jìn)入某加熱設(shè)備公司任油漆工。2008年6月，劉與公司經(jīng)理因是否為劉更換工作鞋的問題起了爭執(zhí)。同日，公司向劉赴發(fā)出書面通知稱，因劉赴在上班時(shí)間，不服從上級(jí)主管分配的工作，出言頂撞，惡言相向，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，此行為違反《勞動(dòng)法》及公司《職工管理?xiàng)l例》，公司決定予以除名。后經(jīng)過嘉定區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決后，劉赴不服，訴至嘉定法院。庭審中被告辯稱，原告在被告要求其給一批貨物刷底漆的指示后，以鞋壞為理由拒絕工作，并口出穢言，引起員工圍觀。原告的行為嚴(yán)重違反了公司的勞動(dòng)紀(jì)律，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，被告經(jīng)工會(huì)討論后，作出的除名決定是合法的。嘉定法院審理后認(rèn)為，違紀(jì)是否嚴(yán)重，一般應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)行為的具體規(guī)定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。原告與被告的經(jīng)理因工作鞋的問題發(fā)生爭執(zhí)，該行為未達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)的程度，被告作出給予原告除名處分決定的理由并不充分，法院不予支持。最終，法院依法判決被告支付解除勞動(dòng)合同關(guān)系賠償金、當(dāng)月工資、加班費(fèi)差額等共計(jì)3萬余元。本文所涉及的法條：《勞動(dòng)合同法》第四條…用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：…（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；…第七十七條勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。（四）病假手續(xù)瑕疵能算曠工嗎？【案情簡介】員工拒交病假單原件，能否以曠工為由辭退？周某于2007年1月4日至某公司工作，雙方最后一份《勞動(dòng)合同》期限為2011年1月1日至2013年12月31日，月基本工資人民幣6,000元、月崗位獎(jiǎng)金2,820元等。2013年7月27日，周某因心律失常至上海市東方醫(yī)院就診，醫(yī)生開具有2013年7月27日至2013年8月9日期間的病情證明單。2013年7月31日，周某填寫請(qǐng)假申請(qǐng)表向公司申請(qǐng)2013年8月1日至2013年8月9日的病假，并提供病情證明單原件。后周某分別多次至上海市東方醫(yī)院就診，醫(yī)生均開具病情證明單，休息期間呈連續(xù)狀態(tài)，病假期限直至2013年12月31日。該些病情證明單開具后，周某均將復(fù)印件及掛號(hào)費(fèi)收據(jù)復(fù)印件郵寄給公司。2013年9月中旬，公司告知周某，其提供的病情證明單等均系復(fù)印件，公司不予準(zhǔn)假，并要求周某由公司人員陪同至仁濟(jì)醫(yī)院復(fù)診。周某隨后回復(fù)稱，公司《員工手冊(cè)》規(guī)定可以在上班后第一天交病假單原件，因身體原因需要休息，公司可派人上門查看病情證明單原件。2013年10月12日，公司向周某郵寄《病假期結(jié)束告知書》，再次要求周某提供掛號(hào)單以及診斷證明原件，否則視為嚴(yán)重違反公司病假管理規(guī)定，并將視同周某自動(dòng)離職。周某隨后收到該告知書等。但周某仍未提交相關(guān)原件。2013年12月3日，公司向周某郵寄《告知函》，載有“你寄給公司的病情證明單等都是復(fù)印件，是無效的。醫(yī)院給你出具病情證明單的原件就是給你交給公司請(qǐng)假用的，請(qǐng)你務(wù)必于12月6日之前將病情證明單原件交給公司，如你有需要請(qǐng)你自留病情證明單復(fù)印件。你作為一名公司員工，提供病情證明單是你應(yīng)做的義務(wù)。如果收到本通知函后一直不提供病情證明單原件，公司將視為無效請(qǐng)假，并視為曠工”等。周某隨后收到該告知函。2013年12月19日，公司再次向周某郵寄《告知函》，載有“公司于2013年12月3日告知你將所有病情證明單原件交給公司，至今未收到你的任何回復(fù)，期間所有請(qǐng)假為無效請(qǐng)假，視為曠工。2013年12月6日至今你未將上述材料提供給公司，2013年12月25日前，請(qǐng)對(duì)此作出回復(fù)，逾期公司將按期按照員工手冊(cè)及病假相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理”等。周某隨后收到該告知函。2013年12月27日，公司向周某郵寄《“解除/終止勞動(dòng)合同”通知書》，載有“你自2013年8月1日開始請(qǐng)病假至今，公司多次發(fā)郵件、發(fā)書面告知函告知你履行請(qǐng)假手續(xù)、出具病情證明單原件，你都置之不理。因你已嚴(yán)重違反公司病假管理制度，按員工手冊(cè)??第四章懲處第1項(xiàng)第10條??員工具有下列情況之一者，應(yīng)予以‘開除、解雇或免職’處分。連續(xù)曠工3天或全年曠工達(dá)7日以上者??公司將與你解除/終止勞動(dòng)合同”等。周某于2013年12月29日收到該通知書。此外，2013年12月27日之前，公司多次拿著周某的病假單復(fù)印件去東方醫(yī)院核實(shí)，得出的結(jié)論均為病假單為真實(shí)。維權(quán)：勞動(dòng)者仲裁、一審均敗訴周某隨后申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金119,364元。但未獲仲裁支持。周某起訴至法院。一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。根據(jù)某公司員工手冊(cè)并結(jié)合查明的其他事實(shí)，公司解除雙方勞動(dòng)合同合法有據(jù)。依員工手冊(cè)之《考勤及假期管理辦法》的規(guī)定，員工病假連續(xù)超過三天者，除了提供就診證明和掛號(hào)單外，另需提供醫(yī)院出具的休假證明，且要求在上班的第一天交到人事行政部。上述規(guī)定未明確員工提供的休假證明需是原件還是復(fù)印件，周某在病假前期僅提交病情證明單復(fù)印件尚有情可原。但周某自2013年8月1日起連續(xù)數(shù)月，持續(xù)請(qǐng)病假，而僅提供病情證明單復(fù)印件和掛號(hào)費(fèi)收據(jù)復(fù)印件，公司作為用人單位對(duì)周某病情真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而要求周某提交病情證明單原件當(dāng)屬合理、必要，周某理應(yīng)予以配合。某公司于2013年9月中旬、10月12日、12月3日、12月19日多次要求周某提交病情證明單原件，并對(duì)逾期提交的后果作了警示。周某即使確因身體原因不能親自當(dāng)場提交，在長達(dá)數(shù)月的時(shí)間內(nèi)，也完全有條件以其他方式進(jìn)行提交，實(shí)際上卻未予提交，顯然違反了作為勞動(dòng)者應(yīng)履行的基本義務(wù)。結(jié)合2013年12月3日、12月19日兩份《告知函》的內(nèi)容，將周某自2013年12月7日起的病假視為曠工合乎情理。截至2013年12月27日，周某連續(xù)曠工已經(jīng)超出3天，依員工手冊(cè)關(guān)于連續(xù)曠工3天或全年曠工達(dá)7日以上可予開除的規(guī)定，某公司解除與周某的勞動(dòng)合同未違反法律的規(guī)定。故周某要求支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金119,364元的請(qǐng)求缺乏依據(jù)，原審遂駁回周某的訴訟請(qǐng)求。二審：勞動(dòng)者二審反敗為勝二審認(rèn)為，根據(jù)某公司2009年版員工手冊(cè)規(guī)定：請(qǐng)病假需要提供醫(yī)院就診證明和掛號(hào)單，否則一律按事假處理。病假連續(xù)超過三天者，除了提供上述證明外，另需提供正規(guī)二級(jí)及以上級(jí)別醫(yī)院的休假證明，且要求在上班的第一天交到人事行政部門。符合以上條件者按照病假六個(gè)月內(nèi)的工資計(jì)發(fā)。沒有提交相應(yīng)材料或者不符合公司要求的，一律按照事假計(jì)算。該勞動(dòng)手冊(cè)中并未規(guī)定勞動(dòng)者請(qǐng)病假需提供的材料系原件還是復(fù)印件，且明確可在上班的第一天交到人事行政部門。某公司確實(shí)多次致函周某要求提供病假單原件，但周某已將相應(yīng)復(fù)印件郵寄給某公司，并告知某公司可上門核實(shí)，且從庭審的情況看，周某提交的病假單復(fù)印件有相應(yīng)的原件予以對(duì)應(yīng)。周某的上述行為，并未違反員工手冊(cè)之規(guī)定，也末達(dá)到嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度之程度，且至2012年12月27日某公司發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書日，周某尚處于法定醫(yī)療期內(nèi)，故本院認(rèn)為，某公司以周某未提交病假單原件而認(rèn)定周某曠工，既缺乏合同依據(jù)，亦缺乏法律依據(jù)，其于2012年12月27日發(fā)函解除雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系之行為，并不符合勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法之相關(guān)規(guī)定。周某要求某公司支付解除勞動(dòng)合同的賠償金，具有事實(shí)基礎(chǔ)及法律依據(jù)，其合理部分，本院予以支持。就賠償金的具體數(shù)額，本院根據(jù)周某的基本工資及崗位月度獎(jiǎng)的金額及支付情況，酌定為118,000元。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：撤銷原判，改判某公司應(yīng)于本判決生效之日起7日內(nèi)支付周某違法解除勞動(dòng)合同賠償金人民幣118,000元?！痉治觥空?qǐng)假瑕疵不等同于曠工本案的主要爭議焦點(diǎn)在于本案勞動(dòng)者拒不按照單位要求將病假單遞交給單位，而是要求單位到家中核實(shí)，是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)？首先，從事實(shí)上看，公司認(rèn)定周某2013年12月7日至2013年12月27日曠工，但該期間周某確實(shí)處于病假期間，且公司也去醫(yī)院核實(shí)了周某的病假單均為真實(shí)。在公司辭退周某時(shí)，周某處于醫(yī)療期是個(gè)客觀事實(shí)，不能認(rèn)定為曠工。其次，從法律依據(jù)上看，公司的員工手冊(cè)明確規(guī)定了勞動(dòng)者可以在上班后第一天補(bǔ)辦請(qǐng)假手續(xù)；且即使手續(xù)不全也只能視為事假。因此，公司以曠工超出3天為由辭退周某顯然缺乏法律和規(guī)章制度依據(jù)。最后，從庭審查明的情況看，周某沒有故意提交病假單原件的惡意，而是確有情可原：周某所患為心臟疾病，客觀上需要靜養(yǎng)，確實(shí)不方便去公司親自交病假單；雙方在本案之前已經(jīng)發(fā)生過勞動(dòng)爭議，缺乏互信，原告在庭審中表述擔(dān)心快遞中途丟失或公司不承認(rèn)收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公司可派員到家中核實(shí)，但公司寧愿多次去就診醫(yī)院核實(shí)也不愿意到員工家中慰問，有點(diǎn)缺乏人情味。綜上，周某未及時(shí)遞交病假單原件，充其量是請(qǐng)假程序上存在瑕疵，曠工通常是指應(yīng)上班而未上班的情形。周某在醫(yī)療期內(nèi)本就不應(yīng)去上班。因此，周某請(qǐng)假程序上的瑕疵不能等同于曠工，公司敗訴應(yīng)在情理之中。（五）不定時(shí)工作制員工如何證明“曠工”？【案例簡介】劉先生曾擔(dān)任北京塞克先達(dá)科技發(fā)展有限公司（以下簡稱塞克先達(dá)公司）研發(fā)部副總經(jīng)理，在實(shí)行不定時(shí)工作制情況下，被公司以“曠工70余天”為由解除勞動(dòng)關(guān)系，雙方為此發(fā)生爭議。在協(xié)商不成的情況下，劉先生不得不通過法律程序維護(hù)自己的合法權(quán)益。經(jīng)過勞動(dòng)爭議仲裁、一審判決、終審判決后，劉先生最終勝訴，獲賠15萬余元。【爭議】單位以曠工為由辭退職工劉先生1997年10月入職塞克先達(dá)公司，任研發(fā)部副總經(jīng)理，月薪1萬元。但自2010年5月起，塞克先達(dá)公司開始停發(fā)劉先生工資，理由是其“未請(qǐng)假，無故不出勤”。2010年8月，塞克先達(dá)公司研究后認(rèn)定，劉先生“自2010年5月至2010年8月13日期間無故不出勤，也無任何請(qǐng)假手續(xù)，按照公司規(guī)定，其曠工行為已嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，公司按雙方勞動(dòng)合同約定及公司規(guī)章制度，依法解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。”并將公司決定通知了劉先生。對(duì)于“曠工”一事，劉先生并不認(rèn)可，鑒于公司已作出決定，劉先生無奈申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。【判決】職工勝訴獲賠15萬余元仲裁中，劉先生表示自己并不存在曠工，因?yàn)槠湄?fù)責(zé)的研發(fā)項(xiàng)目經(jīng)常需要外出查找資料，且由于自己的工作性質(zhì)和職位需要，屬于不定時(shí)工作制，公司并未對(duì)他執(zhí)行每天考勤制度，所以公司單方解除勞動(dòng)關(guān)系屬于違法。不過劉先生也表示不愿繼續(xù)在塞克先達(dá)公司工作，要求公司支付他2010年5、6月份工資、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。海淀仲裁機(jī)關(guān)審理后裁決塞克先達(dá)公司支付劉先生5、6月份工資2000元、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金13萬元及2010年7月至8月13日生活費(fèi)953元，對(duì)此塞克先達(dá)公司不服，起訴至海淀法院。庭審中，塞克先達(dá)公司出示了劉先生的“曠工”考勤記錄，對(duì)此劉先生不予認(rèn)可，提出自己因工作及職位需要無需進(jìn)行考勤，而塞克先達(dá)公司也沒有證據(jù)證明其對(duì)劉先生進(jìn)行過考勤管理。因劉先生不屬曠工，塞克先達(dá)公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系就屬違法，依法應(yīng)當(dāng)賠償。據(jù)此法院判決塞克先達(dá)公司按仲裁裁決，支付劉先生各項(xiàng)賠償金。一審判決后，塞克先達(dá)公司提出上訴，二審法院審理后做出了維持原判的終審判決?！痉治觥看税傅慕裹c(diǎn)問題是塞克先達(dá)公司是否對(duì)劉先生執(zhí)行過每天上下班的考勤制度。因《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位可以根據(jù)自己不同崗位的情況，經(jīng)過勞動(dòng)保障部門審批后實(shí)行綜合計(jì)算或不定時(shí)工作時(shí)間制度。當(dāng)前許多公司的管理層，因?yàn)榫哂忻黠@的工作機(jī)動(dòng)性強(qiáng)、無法確切衡量工作時(shí)間等特點(diǎn)，可以實(shí)行不定時(shí)工作制，即不需要進(jìn)行正常工作時(shí)間的安排和考勤，而以其工作任務(wù)完成情況來考核工作量。不定時(shí)工作制的特點(diǎn)之一就是工作時(shí)間上不再存在休息日、節(jié)假日，一律由員工根據(jù)需要自行安排。因此，如果對(duì)某個(gè)崗位實(shí)行不定時(shí)工作制，不能再以標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的管理制度要求員工打卡、考勤，更不能以公司員工不記考勤、曠工而作出違紀(jì)處理。本案中，用人單位認(rèn)為劉先生因執(zhí)行每天上下班的考勤制度，不請(qǐng)假出勤就是曠工。而劉先生認(rèn)為自己因工作及職務(wù)需要，無需每天考勤，雙方各執(zhí)一詞。而法律規(guī)定，勞動(dòng)爭議案件中由用人單位承擔(dān)職工工資、考勤等舉證責(zé)任，舉證不能，承擔(dān)不利后果。在本案中，恰恰塞克先達(dá)公司不能舉證證明其對(duì)劉先生執(zhí)行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信劉先生無需考勤的主張，劉先生“曠工”自然不能成立。在實(shí)踐中，大多數(shù)用人單位對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制的人員都放棄或未進(jìn)行考勤；對(duì)于不定時(shí)工作制人員的工作考核并不依照工作時(shí)間確定，而以工作任務(wù)的完成效果作為考核的主要依據(jù)。對(duì)于不定時(shí)工時(shí)制度的崗位，公司不能再施行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的考勤管理制度，又如何對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制的員工進(jìn)行考勤方面管理？放棄或無法實(shí)行考勤制度，并不代表公司無法對(duì)其的工作時(shí)間進(jìn)行管理。對(duì)于實(shí)行不定時(shí)工作制的員工，用人單位應(yīng)該在制定規(guī)章制度或勞動(dòng)合同中有明確的特別條款，對(duì)不定時(shí)工作制員工的工作時(shí)間進(jìn)行特別的管理。譬如：公司可以針對(duì)不定時(shí)工作制員工明確規(guī)定“一般情況下自由安排工作時(shí)間，但是公司需要隨叫隨到，不服從工作安排視為無故缺勤”之類的規(guī)定。也可以采取其他方式考勤，比如約定周會(huì)、工作日志、工作業(yè)績等方式檢查工作等等。針對(duì)不定時(shí)工時(shí)制度人員，應(yīng)當(dāng)建立起符合崗位性質(zhì)的考勤管理辦法。無論是實(shí)行何種工時(shí)制度的員工其均應(yīng)當(dāng)服從公司的管理和工作安排，用人單位應(yīng)當(dāng)有權(quán)根據(jù)工作需要要求不定時(shí)工作制員工每日到單位出勤，但不宜與標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制'朝九晚五'的員工一樣維持8小時(shí)考勤管理制度，這樣可能出現(xiàn)不定時(shí)工作制員工的實(shí)際提供勞動(dòng)的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過平均每天8小時(shí)的情況，如果勞動(dòng)者有充分證據(jù)證明，加上其每天出勤之外的工作，其客觀上確實(shí)每日平均工作時(shí)間明顯超過8小時(shí)，且此狀態(tài)是經(jīng)常性的，那么用人單位依然存在支付加班費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)（未充分保障員工的休息權(quán)）。根據(jù)制定的規(guī)章制度或勞動(dòng)合同中有明確的特別條款，就可以對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行考勤管理。（六）規(guī)章制度未列明的違紀(jì)行為不能解雇了嗎？【案情簡介】公司無規(guī)章制度違紀(jì)員工能不能被辭退徐某2011年10月份通過外服派遣至某外資公司上海代表處擔(dān)任行政助理，負(fù)責(zé)代表處日常行政事務(wù)的管理、市場調(diào)研及翻譯工作。2012年初因徐某懷孕，該外資公司代表處適當(dāng)減少了徐某的工作任務(wù)，但是徐某仍然感到工作任務(wù)很重，工作態(tài)度開始有些散漫，并且工作中涉及的英文郵件全部轉(zhuǎn)發(fā)給一位案外人，然后該案外人翻譯好后再轉(zhuǎn)發(fā)回徐某。外資公司代表處發(fā)現(xiàn)徐某存在上述情形后，2012年9月份以徐某工作中玩忽職權(quán)，違反職業(yè)操守，已造成嚴(yán)重失職為由，決定待徐某三期屆滿即與徐某解除勞動(dòng)合同。2012年11月初開始徐某開始申請(qǐng)產(chǎn)假，之后繼續(xù)申請(qǐng)哺乳假。2013年11月8日徐某三期屆滿，該代表處根據(jù)之前的處理決定對(duì)徐某做出了解除勞動(dòng)合同決定，將徐某退回外服公司。徐某收到解除通知后提起了勞動(dòng)仲裁，要求外服公司支付解除合同賠償金，并要求該代表處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。庭審中徐某認(rèn)可自己將內(nèi)部郵件轉(zhuǎn)發(fā)案外人，但表示她將公司郵件轉(zhuǎn)發(fā)給他人是為了提高工作效率和質(zhì)量;登錄開心網(wǎng)等網(wǎng)站也是為了搜集資料，是為工作登錄的;而且最重要的是代表處本身沒有根據(jù)《勞動(dòng)合同法》制定過任何規(guī)章制度，自己轉(zhuǎn)發(fā)郵件及登錄開心網(wǎng)站的行為沒有相關(guān)的規(guī)章制度規(guī)定進(jìn)行約束，代表處對(duì)其做出的解除合同決定是沒有依據(jù)的，屬于違法解除。仲裁經(jīng)過審理后卻駁回了徐某要求賠償近的請(qǐng)求。本案涉及的問題比較有代表性：就是當(dāng)用人單位沒有相關(guān)的規(guī)章制度或規(guī)章制度中沒有規(guī)定某些具體違紀(jì)行為，而員工又確實(shí)存在比較明顯的違紀(jì)情形時(shí)，對(duì)于該違紀(jì)員工用人單位是否可以解除勞動(dòng)合同?用人單位沒有完善的規(guī)章制度時(shí)如何處理?【分析】律師認(rèn)為勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同時(shí)除了應(yīng)遵守用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》通過民主程序制定的規(guī)章制度外，還應(yīng)當(dāng)遵循依法，誠實(shí)信用原則，即勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同過程中，應(yīng)恪守信用，善意地履行自己的義務(wù)，勞動(dòng)者對(duì)用人單位的忠誠義務(wù)就是勞動(dòng)合同基本的附隨義務(wù)之一。針對(duì)本案，徐某在未經(jīng)代表處允許的情況下，長期將代表處電子郵件轉(zhuǎn)發(fā)給非公司人員的其他人員的行為有違勞動(dòng)者最基本的忠誠于用人單位的職業(yè)要求，上班時(shí)間登錄開心網(wǎng)交友網(wǎng)站也是違反勞動(dòng)者最基本的勞動(dòng)紀(jì)律的。代表處雖然沒有規(guī)章制度，但是針對(duì)徐某的上述行為做出解除決定并退回外服公司的行為，律師認(rèn)為是有法律依據(jù)的。最終勞動(dòng)仲裁委員會(huì)也采納了律師的意見，駁回了徐某要求雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。雖然本案支持了代表處解除合同的行為，但是律師還是要提醒用人單位和勞動(dòng)者，規(guī)章制度無論對(duì)于用人單位還是對(duì)于勞動(dòng)者來說都非常重要。對(duì)于嚴(yán)重違紀(jì)的勞動(dòng)者，除了違反上述提到的基本勞動(dòng)義務(wù)、職業(yè)要求或法律法規(guī)外，其他的違紀(jì)行為均需要有合法有效的規(guī)章制度進(jìn)行規(guī)范，否則用人單位在對(duì)勞動(dòng)者做出解除合同處理時(shí)，往往會(huì)以解除行為沒有制度依據(jù)而被仲裁或法院認(rèn)定該解除為違法解除。此時(shí)勞動(dòng)者可以提起仲裁要求恢復(fù)勞動(dòng)合同的履行，或者要求用人單位支付違法解除合同的雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！秳趧?dòng)合同法》施行后，很多用人單位都逐步建立或修訂規(guī)章制度，但仍有部分用人單位存在規(guī)章制度缺失或違法情形。有的用人單位的規(guī)章制度內(nèi)容非常嚴(yán)格甚至是違反法律規(guī)定的，常見的如“公司有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)和經(jīng)營需要隨時(shí)調(diào)整員工的崗位，員工必須服從?！薄胺蚱揠p方同為公司員工，一方提出辭職的，另一方亦必須提出辭職?！薄肮ぷ髌陂g發(fā)生的一切傷亡事故，與本公司無關(guān)，由勞動(dòng)者本人自行負(fù)責(zé)?！钡鹊龋@些違反法律規(guī)定的內(nèi)容都是無效的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，合法有效的規(guī)章制度要具有“三性”：一是內(nèi)容要合法;二是制定過程要經(jīng)過民主程序;三是制度要向全體員工進(jìn)行公示或告知。用人單位只有具備著“三性”的規(guī)章制度，當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)才能作為有效的證據(jù)而被仲裁或法院采納認(rèn)定。對(duì)于用人單位來說應(yīng)根據(jù)相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)，進(jìn)一步完善企業(yè)的規(guī)章制度，做到合法有效，不僅可以有效進(jìn)行用功管理，更可以在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)有據(jù)可依。（七）規(guī)章制度的民主程序怎么做？只有遵照科學(xué)、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的規(guī)章制度。合法、有效的規(guī)章制度的制定一般要經(jīng)歷以下幾個(gè)階段:(1)立項(xiàng)階段:企業(yè)的管理人員對(duì)企業(yè)現(xiàn)狀進(jìn)行分析、預(yù)測,提出哪些制度需要確立、哪些制度需要修改和變更,并對(duì)提出的制度進(jìn)行審查,以確認(rèn)是否有制定的必要性,還可邀請(qǐng)專業(yè)人士參與,以提供技術(shù)支持和操作指導(dǎo)。(2)起草階段:進(jìn)行制度內(nèi)容的具體撰寫,要確保制度的內(nèi)容不會(huì)違反國家的相關(guān)法律、法規(guī),并要結(jié)合企業(yè)自身的現(xiàn)實(shí)需要,還要考慮實(shí)際操作性和員工的接受程度。(3)討論階段:應(yīng)將撰寫好的規(guī)章制度交由有關(guān)部門以及職工代表大會(huì)或者全體職工討論。企業(yè)規(guī)章制度的制定一定要注意與工會(huì)或者職工代