2023年浙江省衢州市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2023年浙江省衢州市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學(xué)校:________班級(jí):________姓名:________考號(hào):________

一、單選題(20題)1.甲、乙、丙三人買了一輛汽車跑運(yùn)輸，后因甲、乙鬧矛盾，遂決定終止共有關(guān)系，但三人誰也不愿意要汽車，對(duì)此，應(yīng)采取的方法是()。

A．實(shí)物分割

B．變價(jià)分割

C．作價(jià)補(bǔ)償

D．任意分割

2.下列民事權(quán)利中，不屬于用益物權(quán)范圍的是()

A.地上權(quán)B.地役權(quán)C.留置權(quán)D.典權(quán)

3.下列選項(xiàng)中，屬于法定擔(dān)保物權(quán)的是【】

A.地役權(quán)B.抵押權(quán)C.質(zhì)押權(quán)D.留置權(quán)

4.下列有關(guān)代位權(quán)行使的表述，正確的是()

A.債權(quán)人必須以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)

B.債權(quán)人代位權(quán)的行使必須取得債務(wù)人的同意

C.代位權(quán)行使的費(fèi)用必須由債權(quán)人自己承擔(dān)

D.債權(quán)人代位權(quán)行使的法律后果，應(yīng)歸屬于債務(wù)人

5.《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”結(jié)合法人原理和這一法律規(guī)定，非企業(yè)法人的法定代表人以本單位法定代表人名義進(jìn)行的行為應(yīng)由（）。

A.行為人本人承擔(dān)責(zé)任B.不法行為人承擔(dān)責(zé)任C.該法人和行為人共同承擔(dān)責(zé)任D.該法人承擔(dān)責(zé)任

6.甲租了乙的平房，經(jīng)過乙同意，出資1萬元，在平房邊蓋了一間小廚房。對(duì)該小廚房（）。A.乙因附合而取得所有權(quán)，但應(yīng)向甲合理補(bǔ)償B.乙取得所有權(quán)，不必補(bǔ)償C.甲因出錢而取得所有權(quán)D.甲、乙共有

7.

第

8

題

根據(jù)我國民法理論，債權(quán)的客體是（）

8.根據(jù)我國的著作權(quán)取得制度，中國公民的著作權(quán)()。A.A.隨作品的首次發(fā)表而自動(dòng)產(chǎn)生

B.隨作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生

C.在作品開始構(gòu)思時(shí)自動(dòng)產(chǎn)生

D.在作品上加注版權(quán)標(biāo)記后自動(dòng)產(chǎn)生

9.確定繼承人是否為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人，時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是（）。

A.遺囑執(zhí)行時(shí)B.遺囑生效時(shí)C.遺囑訂立時(shí)D.遺產(chǎn)分割時(shí)10.對(duì)物的處分，可以分為事實(shí)上的處分和法律上的處分，下列選項(xiàng)中，屬于事實(shí)上的處分的是（）。A.將汽車變賣B.將日用生活用品消費(fèi)掉C.將手機(jī)贈(zèng)給他人D.將電腦借給他人暫用11.根據(jù)我國民法的規(guī)定，對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有入主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果雙方均沒有證據(jù)證明，應(yīng)當(dāng)()。A.A.認(rèn)定為共同共有B.認(rèn)定為按份共有C.按照多數(shù)人的意見認(rèn)定D.由法院用判決確定

12.根據(jù)我國法律的規(guī)定，對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果雙方均沒有證據(jù)證明，應(yīng)當(dāng)()。

A．認(rèn)定為共同共有

B．認(rèn)定為按份共有

C．按照多數(shù)人的意見認(rèn)定

D．由法院用判決確定

13.高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任的歸責(zé)原則是（）。

A.過錯(cuò)責(zé)任原則B.公平責(zé)任原則C.無過錯(cuò)責(zé)任原則D.過錯(cuò)推定責(zé)任原則

14.不得作為抵押標(biāo)的物的是()。

A.土地使用權(quán)B.廠房C.運(yùn)輸工具D.宅基地15.關(guān)于專利實(shí)施強(qiáng)制許可制度的以下判斷中，不正確的是()。A.A.強(qiáng)制許可制度只適用于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

B.取得強(qiáng)制許可的單位或個(gè)人享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，并且有權(quán)允許他人實(shí)施

C.取得強(qiáng)制許可的單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)

D.專利權(quán)人對(duì)專利局關(guān)于強(qiáng)制許可的決定不服的，可以在接到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟

16.在下列各項(xiàng)中，不符合動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物的要件的是（）。

A.非為禁止流通物B.特定的動(dòng)產(chǎn)C.出質(zhì)人對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)D.出質(zhì)人對(duì)標(biāo)的物不具有處分權(quán)17.甲、乙、丙三人進(jìn)山打獵，見草叢中有動(dòng)靜，三人同時(shí)開槍，結(jié)果造成采藥人李某重傷?，F(xiàn)無法確定是誰射中的。李某的損害應(yīng)由()。A.A.甲、乙、丙共同承擔(dān)B.甲、乙、丙與李某共同承擔(dān)C.李某自己承擔(dān)D.山林的管理人承擔(dān)

18.甲向某銀行貸款5萬元人民幣，由甲的工作單位乙有限公司承擔(dān)保證責(zé)任，這一保證關(guān)系的雙方當(dāng)事人是（）。

A.銀行與甲B.銀行與乙公司C.甲與乙公司D.以上答案都不對(duì)19.若進(jìn)口貨物屬于消費(fèi)稅應(yīng)稅消費(fèi)品，則進(jìn)口環(huán)節(jié)應(yīng)納增值稅稅額計(jì)算公式為（）。A.應(yīng)納稅額=（關(guān)稅完稅價(jià)格+關(guān)稅+消費(fèi)稅）×增值稅稅率

B.應(yīng)納稅額=（關(guān)稅完稅價(jià)格+關(guān)稅）×增值稅稅率

C.應(yīng)納稅額=（關(guān)稅+消費(fèi)稅）×增值稅稅率

D.應(yīng)納稅額=（關(guān)稅完稅價(jià)格+關(guān)稅－消費(fèi)稅）×增值稅稅率

20.18歲的小王與25歲的張某偽造虛假證明辦理了結(jié)婚登記，則其婚姻（）。

A.有效B.無效C.可撤銷D.構(gòu)成事實(shí)婚姻二、案例分析題(20題)21.小毛是小學(xué)四年級(jí)學(xué)生，為完成老師布置的命題作文：《給孩子多一點(diǎn)關(guān)心》，虛構(gòu)了自家鄰居李威離婚后，脾氣暴躁，經(jīng)常虐待兒子的故事。由于文章感人，老師推薦給《××都市報(bào)》發(fā)表，文章發(fā)表后，李威受到同事朋友指責(zé)，十分氣憤，于是李威起訴到法院。

問：(1)本案李威的什么權(quán)利受到侵犯?

(2)本案中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)人是誰?為什么?

(3)李威可以請求何種方式救濟(jì)?

22.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會(huì)的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會(huì)上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會(huì)當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計(jì)劃趕赴晚會(huì)。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

23.某日，張女士乘坐一輛無人售票公交車去上班。當(dāng)時(shí)車上很擁擠，張女士只好站在門口的臺(tái)階上。當(dāng)汽車駛離車站約20米處時(shí)，駕駛員甲見有乘客招手要上車，在未提醒張女士注意的情況下打開了車門。張女士為避免被甩出車外，情急之下抓住了站在她身邊的乘客乙，致使乙肩上的背包滑落，包中的數(shù)碼相機(jī)摔壞。乙要求張女士賠償。張女士認(rèn)為，損失是由于駕駛員甲的過錯(cuò)引起的，應(yīng)由甲來賠償。問：

（1）張女士的行為是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)?為什么?

（2）乘客乙的損失應(yīng)該由誰來賠償?為什么?

24.張三有兩個(gè)兒子和一個(gè)女兒，大兒子張甲，二兒子張乙，女兒張丙。張乙在外地工作，張丙1994年出嫁。1999年，張三去世，留下房子6間。張甲與張乙各繼承3間，張丙未提出繼承。后張乙托張甲幫忙照看3間房，張甲表示同意，并一并使用該房。后張甲在其兒子結(jié)婚時(shí)對(duì)這3間房進(jìn)行了維修，交由兒子使用。張乙2012年退休回家定居，要求張甲還房，張甲以超過訴訟時(shí)效為由不同意。張丙此時(shí)提出要求繼承屬于她的遺產(chǎn)，張甲以同樣理由拒絕。無奈，三人訴至法院。

問：（1）張乙是否可以要求張甲還房，是否超過訴訟時(shí)效?

（2）張丙是否可以要求繼承，為什么?

（3）張甲與張乙之間的房屋是何關(guān)系?

25.2005年6月，A市某食品公司經(jīng)理李某委托去B市辦事的某個(gè)體商行負(fù)責(zé)人王某將該公司的營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有該公司合同專用章的空白合同書交給公司駐B市辦事處的劉某。王某到BT市后，因事務(wù)纏身一直未將營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書交到劉某手中。同年7月2日，王某從朋友處得知B市某糧油加工廠欲購買大豆，便持營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書與加工廠簽訂了供應(yīng)300噸大豆的合同。7月4日，加工廠按合同約定將30萬元定金匯入A市工商銀行王某指定的賬戶。后因種種原因，王某組織貨源不成，致合同無法履行。加工廠便找到李某，要求食品公司承擔(dān)違約責(zé)任。李某以該合同不是本公司人員所簽且定金未匯人本公司賬戶為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方爭執(zhí)不下，加工廠訴至法院。問：(1)本案涉及哪些民事法律關(guān)系?試作簡要分析。(2)食品公司是否應(yīng)對(duì)王某的簽約行為承擔(dān)責(zé)任?為什么?(3)本案應(yīng)如何處理?26.甲繼承祖?zhèn)鞴哦ㄆ恳粋€(gè)，誤認(rèn)為是贗品，遂以500元價(jià)格出售給乙。乙購得瓷花瓶后，即以1000元價(jià)格轉(zhuǎn)賣于知情的丙。一年后，甲經(jīng)回家探親的叔叔談起，方知該花瓶是真品，價(jià)值50萬元。甲遂找到乙要求其返還該花瓶。為此，二人發(fā)生爭議：甲訴至法院，要求撤銷與乙之間的交易，并要求丙返還花瓶。問：1)甲是否有權(quán)要求撤銷與乙之間的交易?為什么?2)甲是否有權(quán)要求丙返還花瓶?為什么?

27.被告某甲是個(gè)體商人，2011年5月曾與原告乙公司達(dá)成協(xié)議為乙公司捐資100萬元，共同實(shí)施一項(xiàng)工程。但乙公司需為此也投人100萬元及準(zhǔn)備好相應(yīng)的設(shè)施并報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)。資金擬定于同年8月份到位，并協(xié)商確定了開工時(shí)間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進(jìn)行了準(zhǔn)備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年?？梢苑制诰栀?zèng)，但被告表示僅能捐數(shù)萬元。雙方不能達(dá)成協(xié)議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。問：

此案中，雙方之間的合同是否成立?

28.一天，某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后，在認(rèn)為安全的情況下點(diǎn)火于某這一天趕著馬車來裝石灰，正趕上放炮，碎石將于某砸傷，花去醫(yī)藥費(fèi)若干。于某讓石灰廠賠償，石灰廠認(rèn)為自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己對(duì)損失有過錯(cuò)，所以，石灰廠不承擔(dān)責(zé)任。問：

對(duì)于某的損失，石灰廠有無責(zé)任?于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

29.甲要出國，臨行時(shí)把房屋鑰匙交給鄰居乙，讓其幫著看家。一天，乙發(fā)現(xiàn)，屋里的幾盆花由于經(jīng)常見不到太陽快死掉了，就把花盆都搬到陽臺(tái)上。不料傍晚，風(fēng)把其中一盆吹落，正好砸在從樓下經(jīng)過的丙頭上，到醫(yī)院搶救，共花去醫(yī)療費(fèi)2000元。問：

丙的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?

30.2002年，周某在丈夫去世后經(jīng)人介紹與喪偶的劉某結(jié)婚，但他們的婚事一直遭到劉某兒子小劉的反對(duì)。2005年，劉某患上精神病，并久治無效，生病期間一直由周某悉心照料。2006年5月，小劉提出要擔(dān)任父親的監(jiān)護(hù)人，保管父親的所有財(cái)產(chǎn)，并要以其父的名義向法院提起訴訟，要求與周某離婚。問：

(1)劉某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該由誰來保管?

(2)對(duì)小劉提起的訴訟，法院是否應(yīng)受理?

31.本案中，李某應(yīng)作何賠償?

32.甲和乙訂立了一份買賣牛的合同，合同約定甲賣給乙3頭牛，總價(jià)款為6000元。乙向甲預(yù)付3000元，余款在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留三頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了三頭牛，一天，一頭牛把丙頂傷，為此，丙花去醫(yī)療費(fèi)2000元。問：該損失應(yīng)由誰來承擔(dān)，理由是什么?33.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號(hào)召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎(jiǎng)金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價(jià)值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報(bào)告后預(yù)付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時(shí)肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán)，所為行為為無權(quán)代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系，此代理行為為雙方代理行為，應(yīng)判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實(shí)有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?（3）本案應(yīng)如何處理?

34.肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?

35.甲廠與乙公司于2005年11月1日簽訂了一份服裝買賣合同。雙方在合同中約定，乙公司購買甲廠大衣1000件，價(jià)款30萬元。貨物由乙公司自提，提貨時(shí)由乙公司驗(yàn)貨付款。同年11月16日，乙公司帶車到甲廠，對(duì)大衣驗(yàn)貨后表示滿意，即付清貨款。雙方商定第二天早上開始裝貨。當(dāng)天夜里甲廠又收到丙商場的一份訂單。對(duì)方愿意以35萬元購買1000件大衣。甲廠見有利可圖，即將該1000件大衣連夜運(yùn)到丙商場。致使乙公司沒能按時(shí)提貨。問：

甲廠對(duì)乙公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?

36.甲研究所根據(jù)與乙公司簽訂的委托開發(fā)合同，完成一項(xiàng)發(fā)明。合同沒有對(duì)專利權(quán)的歸屬作出規(guī)定。現(xiàn)甲研究所單獨(dú)向?qū)＠痔岢隽藢＠暾?，而乙公司未?jīng)甲研究所同意便已開始使用這項(xiàng)發(fā)明。雙方均對(duì)他方表示異議。問：(1)專利申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸準(zhǔn)享有?(2)乙公司是否有權(quán)不經(jīng)甲研究所的許可而實(shí)施該項(xiàng)專利?

37.陸某與朋友幾人到一火鍋店就餐，該店所提供的卡式爐由某用具廠出品，所使用燃?xì)庥赡橙細(xì)夤咎峁?。陸某等人正在就餐時(shí)，正在使用的卡式爐燃?xì)夤薨l(fā)生爆炸，致使陸某多處燒傷，造成財(cái)產(chǎn)損失3萬元。經(jīng)查：燃?xì)夤藓涂ㄊ綘t均為不合格產(chǎn)品，火鍋店提供服務(wù)時(shí)不存在過錯(cuò)，陸某將火鍋店、某用具廠和燃?xì)夤靖嫔戏ㄍ?，要求其承?dān)責(zé)任。

問：(1)上述三個(gè)被告與陸某之間存在什么法律關(guān)系?

(2)火鍋店是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?

(3)燃?xì)夤竞陀镁邚S應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?對(duì)陸某受到的損害應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任?

(4)假設(shè)燃?xì)夤举r償了陸某3萬元，則其取得什么權(quán)利?

38.某照相器材商店購進(jìn)一批新型相機(jī)，每部定價(jià)為2998元。售貨員在制作標(biāo)價(jià)牌時(shí)，誤將2998元標(biāo)為1998元。某日，顧客A入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機(jī)在這里只賣1998元，遂買了兩部。事后，當(dāng)售貨員再次去庫房取貨時(shí)，才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到A，要求其退貨或補(bǔ)足差價(jià)。A稱．自己買回兩部相機(jī)是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理；再說，其中一部相機(jī)已以2600元賣給了同事B，還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B，B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告訴到法院，要求二人退貨或補(bǔ)足差價(jià)。試分析：

(1)商店與A之間民事行為的性質(zhì)及法律后果如何?

(2)商店對(duì)A、B的訴訟請求能否成立?為什么?

39.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時(shí)向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標(biāo)號(hào)為150型號(hào)的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S收到甲公司函電后，先后向甲回復(fù)了函電，在回函中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥價(jià)格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時(shí)，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達(dá)甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質(zhì)量好且價(jià)格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號(hào)水泥，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)我公司負(fù)擔(dān)?！卑l(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準(zhǔn)備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構(gòu)成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

40.一天，某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后，在認(rèn)為安全的情況下點(diǎn)火于某這一天趕著馬車來裝石灰，正趕上放炮，碎石將于某砸傷，花去醫(yī)藥費(fèi)若干。于某讓石灰廠賠償，石灰廠認(rèn)為自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己對(duì)損失有過錯(cuò)，所以，石灰廠不承擔(dān)責(zé)任。問：

對(duì)于某的損失，石灰廠有無責(zé)任?于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

三、簡答題(10題)41.簡述違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

42.簡述地役權(quán)的概念與特征。

43.簡述人身權(quán)的概念和法律特征。

44.簡答相鄰關(guān)系的概念和特征。

45.簡述肖像權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

46.簡述無效合同的類型。

47.簡述名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)別。

48.我國繼承制度的基本原則有哪些?

49.簡述締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。

50.簡答侵害商標(biāo)權(quán)行為的形態(tài)。四、主觀題(10題)51.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

52.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會(huì)的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會(huì)上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會(huì)當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計(jì)劃趕赴晚會(huì)。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

53.論述合同履行的概念及原則。

54.簡述婚姻無效的法律后果。

55.簡要回答民事法律行為的成立要件。

56.甲培訓(xùn)中心急需一批電腦，遂同時(shí)向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號(hào)電腦100臺(tái)，如果公司有貨，速來電，并請告知價(jià)格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報(bào)上電腦價(jià)格。A公司在發(fā)函的同時(shí)，給甲送去了100臺(tái)電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價(jià)格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺(tái)x型號(hào)電腦，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我中心負(fù)擔(dān)。”第二天，A公司的100臺(tái)電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。

問：(1)甲同時(shí)向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?

(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?

57.1996年10月6日，楊樹清從縣良種場以每頭800元的價(jià)格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈，楊樹清又與同村周振華達(dá)成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定，楊樹清以每公斤2角的價(jià)格，共計(jì)800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤，約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價(jià)格，但我現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?！睏顦淝迤扔诖笱┓馍?，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價(jià)格買回兩頭奶牛，周振華則稱“買賣既做，決無反悔之理”，堅(jiān)持不同意，楊樹清只得起訴于人民法院，要求返還兩頭奶牛。

問：本案應(yīng)如何處理?

58.論他物權(quán)和自物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

59.黎某從杭州買回一件藍(lán)色真絲連衣裙，價(jià)值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個(gè)傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準(zhǔn)備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時(shí)，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時(shí)，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個(gè)月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價(jià)格，從同事王小姐手中買來的。當(dāng)時(shí)，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認(rèn)，連衣裙是兩個(gè)月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當(dāng)時(shí)并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應(yīng)如何處理?說明理由。

60.論民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)。

五、論述題(0題)61.試論違約損害賠償?shù)奶卣鳌?/p>

六、判斷題(0題)62.

第

33

題

一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為3個(gè)月。（）

A.否B.是

參考答案

1.B

2.C

3.D地役權(quán)是一種用益物權(quán)，故A項(xiàng)可排除;B、C、D三項(xiàng)中，抵押權(quán)是依抵押合同設(shè)定，而質(zhì)押權(quán)是通過質(zhì)押合同設(shè)定，均為約定擔(dān)保物權(quán)，只有留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)。故D項(xiàng)正確。

4.D

5.D本題考查非企業(yè)法人的法定代表人行為的責(zé)任承擔(dān)問題。非企業(yè)法人的法定代表人和企業(yè)法人的法定代表人一樣是法人的代表機(jī)關(guān)，他們以法人名義進(jìn)行的行為是法人的行為，應(yīng)由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

6.A

7.C

8.B我國采用著作權(quán)自動(dòng)取得的原則，作品完成即取得著作權(quán)。因此，B正確。

9.B我國《繼承法》規(guī)定，遺囑不能剝奪缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)，故B是正確選項(xiàng)。

10.C

11.A本題考查我國關(guān)于共有種類的法律規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第88條的規(guī)定，此種情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。

12.A

13.C本題考查對(duì)象是高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任的歸責(zé)原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第69條規(guī)定：“從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”可見，對(duì)于高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，據(jù)此，選項(xiàng)C正確，排除其他選項(xiàng)。

14.D

15.B根據(jù)《專利法》第53條的規(guī)定，取得強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，并且無權(quán)允許他人使用。

16.D動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物須具備非為禁止流通物、須為特定的動(dòng)產(chǎn)、須為出質(zhì)人自己享有所有權(quán)或處分權(quán)的動(dòng)產(chǎn)3個(gè)要件。

17.AA。本題考查侵權(quán)行為理論中的共同危險(xiǎn)問題。在二人以上的侵權(quán)人共同實(shí)施加害危險(xiǎn)行為難以確定具體行為人時(shí)，由共同實(shí)施危險(xiǎn)行為的人負(fù)擔(dān)，故應(yīng)選A。

18.B本題考查對(duì)象是保證合同的概念。保證合同是保證人向債權(quán)人承諾，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由其代負(fù)履行責(zé)任或承擔(dān)連帶責(zé)任的合同。所以說保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，體現(xiàn)在本題中就是銀行和乙公司。故選項(xiàng)B是正確的，排除其他選項(xiàng)。

19.A

20.B《婚姻法》第6條規(guī)定，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。所以小王結(jié)婚時(shí)沒有達(dá)到法定婚齡。根據(jù)《婚姻法》第10條的規(guī)定，未達(dá)到法定婚齡的婚姻無效。

21.(1)侵犯了李威的名譽(yù)權(quán)。(2)本案中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)人有：小毛的父母因?yàn)楦改肛?fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任；老師因?yàn)槠鋫鞑デ謾?quán)事實(shí)；《Bx都市報(bào)》社因?yàn)閳?bào)社傳播侵權(quán)事實(shí)。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)．賠禮道歉。(1)侵犯了李威的名譽(yù)權(quán)。(2)本案中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)人有：小毛的父母，因?yàn)楦改肛?fù)監(jiān)護(hù)責(zé)任；老師，因?yàn)槠鋫鞑デ謾?quán)事實(shí)；《Bx都市報(bào)》社，因?yàn)閳?bào)社傳播侵權(quán)事實(shí)。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)．賠禮道歉。22.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會(huì)上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強(qiáng)的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對(duì)的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實(shí)施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實(shí)施。

23.【答案要點(diǎn)】(1)構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。理由：緊急避險(xiǎn)是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害較小利益的行為。本案中，張女士為了避免自己的合法人身、財(cái)產(chǎn)利益不受損害，面對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)，迫不得已采取了相應(yīng)措施，侵害了乘客乙的較小利益，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

(2)應(yīng)當(dāng)由駕駛員甲所在的公交公司來承擔(dān)賠償責(zé)任。理由：依據(jù)我國法律規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任：企業(yè)法人對(duì)他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任。本案中，險(xiǎn)情系由駕駛員甲的行為引起。所以，應(yīng)當(dāng)由駕駛員甲所在的公交公司來承擔(dān)賠償責(zé)任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識(shí)點(diǎn)是職務(wù)侵權(quán)行為及其責(zé)任。

24.(1)可以。未過訴訟時(shí)效。(2)不可以。根據(jù)我國《繼承法》第8條的規(guī)定，繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。但是，自繼承開始之日超過20年的，不得再提起訴訟。本案中，張丙在1999年就知道其權(quán)利被侵犯，但未提出繼承，因此過了訴訟時(shí)效，故不可再要求繼承。(3)張乙委托張甲幫其照管房屋，二者是委托合同關(guān)系。25.(1)涉及的民事法律關(guān)系有四個(gè)：①食品公司經(jīng)理與個(gè)體戶王某的委托合同關(guān)系，委托的內(nèi)容是代為轉(zhuǎn)送營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有公章的空白合同書；②王某與食品公司之間的無權(quán)代理關(guān)系，王某超越委托轉(zhuǎn)送材料的授權(quán)范圍，未經(jīng)食品公司同意，擅自代食品公司與糧油加工廠簽訂買賣合同，屬超越代理權(quán)的無權(quán)代理：③A市食品公司與B市糧油加工廠之間的買賣合同關(guān)系，王某是無權(quán)代理人，大豆買賣合同當(dāng)事人是食品公司和糧油加工廠；④王某與食品公司發(fā)生侵權(quán)行為之債關(guān)系，王某未經(jīng)許可擅自以食品公司的名義對(duì)外簽訂合同，給食品公司造成了損害。(2)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)橥跄车男袨闃?gòu)成了表見代理。(3)本案應(yīng)作以下處理：①王某與糧油加工廠簽訂的買賣合同有效；②合同屆期沒有履行，食品公司承擔(dān)違約責(zé)任，合同約定有違約金的，違約責(zé)任和定金罰則的適用，糧油加工廠有權(quán)進(jìn)行選擇；③食品公司在承擔(dān)違約責(zé)任后可以要求王某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。26.(1)有權(quán)。因?yàn)橹卮笳`解而訂立的合同為可撤銷的合同，受損害當(dāng)事人有權(quán)在知道或應(yīng)當(dāng)知道情形之日起1年內(nèi)申請人民法院撤銷。本案中，甲因?yàn)閷?duì)花瓶的品質(zhì)發(fā)生B認(rèn)識(shí)，致使造成較大損失，因此，依法甲可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道情形之日起1年內(nèi)申請人民法院予以撤銷交易(合同)。(2)有權(quán)。丙不能取得該花瓶的所有權(quán)。因?yàn)橐勒铡逗贤ā罚?jīng)撤銷的合同自始無效。乙因?yàn)椴荒苋〉迷摶ㄆ康乃袡?quán)，故乙賣掉花瓶是無權(quán)處分，該行為未經(jīng)過甲的追認(rèn)而無效。又因?yàn)楸侵槿耍瑯?gòu)成惡意，不能根據(jù)善意第三人的理論而取得該花瓶的所有權(quán)，故甲有權(quán)要求丙返還花瓶。

27.成立。雙方已達(dá)成合意并經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段。成立。雙方已達(dá)成合意,并經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段。

28.答案要點(diǎn)：對(duì)于某的損失，石灰廠有責(zé)任。于某可以通過以下幾方面支持自己的訴訟請求：第一，石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)，對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)．因高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實(shí)以及損害事實(shí)與高度危險(xiǎn)作業(yè)之間有因果關(guān)系即可，而無需證明作業(yè)人有過錯(cuò)。本案中，石灰廠雖然在放炮時(shí)，也采取了一些安全防范措施，但仍然造成了于某的損失，所以，石灰廠應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第二，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)，故意要造成自己受傷的，他只是沒有聽到警示、所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件，石灰廠應(yīng)對(duì)于某的損失負(fù)責(zé)任。

[解題指導(dǎo)]本題考查高度危險(xiǎn)作業(yè)這一特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件問題。根據(jù)《民法通則》關(guān)于高度危險(xiǎn)作：業(yè)的規(guī)定分析解答。

29.丙的損失應(yīng)由乙承擔(dān)。因?yàn)榧纂m然是花盆的所有人但他并不是將花盆放在陽臺(tái)上的責(zé)任人即甲對(duì)花盆墜落砸傷丙沒有過錯(cuò)。而乙則是造成丙被砸傷的責(zé)任人因?yàn)榇藭r(shí)乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任但能證明自己沒有過錯(cuò)的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯(cuò)的人所以甲對(duì)丙的損害不承擔(dān)責(zé)任而乙作為管理人則不能證明自己沒有過錯(cuò)。所以其應(yīng)對(duì)丙的損害承擔(dān)責(zé)任。丙的損失應(yīng)由乙承擔(dān)。因?yàn)榧纂m然是花盆的所有人，但他并不是將花盆放在陽臺(tái)上的責(zé)任人，即甲對(duì)花盆墜落砸傷丙沒有過錯(cuò)。而乙則是造成丙被砸傷的責(zé)任人，因?yàn)?，此時(shí)乙是花盆的管理人。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，建筑物上的擱置物墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能證明自己沒有過錯(cuò)的除外。本案甲即是能證明自己沒有過錯(cuò)的人，所以，甲對(duì)丙的損害不承擔(dān)責(zé)任，而乙作為管理人，則不能證明自己沒有過錯(cuò)。所以其應(yīng)對(duì)丙的損害承擔(dān)責(zé)任。解析：本題從無因管理和建筑物上的擱置物致人損害的責(zé)任入手作答。

30.(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護(hù)人的順序也是法定的通常前一順序的監(jiān)護(hù)人能夠監(jiān)護(hù)的后一順序的就不應(yīng)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人這是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。本案中周某是劉某的配偶是第一順序的監(jiān)護(hù)人而且完全有監(jiān)護(hù)能力所以劉某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由周某來保管處于第三順序的小劉無權(quán)要求監(jiān)護(hù)。此外監(jiān)護(hù)制度的目的是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益而不是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的利益。此案中周某對(duì)劉某照顧得很好小劉沒有任何變更監(jiān)護(hù)的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關(guān)系非由當(dāng)事人本人結(jié)束任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護(hù)人當(dāng)然無權(quán)以劉某的名義提起離婚訴訟法院也不應(yīng)受理。(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護(hù)人的順序也是法定的，通常前一順序的監(jiān)護(hù)人能夠監(jiān)護(hù)的，后一順序的就不應(yīng)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，這是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。本案中，周某是劉某的配偶，是第一順序的監(jiān)護(hù)人，而且完全有監(jiān)護(hù)能力，所以劉某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由周某來保管，處于第三順序的小劉無權(quán)要求監(jiān)護(hù)。此外，監(jiān)護(hù)制度的目的是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，而不是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的利益。此案中周某對(duì)劉某照顧得很好，小劉沒有任何變更監(jiān)護(hù)的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關(guān)系，非由當(dāng)事人本人結(jié)束，任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然無權(quán)以劉某的名義提起離婚訴訟，法院也不應(yīng)受理。

31.李某應(yīng)依約給港商重做由別人代做的幾件繡品并賠償因此給港商造成的損失。李某應(yīng)依約給港商重做由別人代做的幾件繡品,并賠償因此給港商造成的損失。32.丙的損失應(yīng)由乙承擔(dān)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。乙在接受甲的交付后，雖然對(duì)三頭牛還沒有取得所有權(quán)，但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人，所以，乙應(yīng)對(duì)丙的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。33.(1)不屬于無權(quán)代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對(duì)肖飛代理行為的追認(rèn)。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

34.肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對(duì)肖飛代理行為的追認(rèn)。肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對(duì)肖飛代理行為的追認(rèn)。

35.甲廠應(yīng)承擔(dān)以下幾項(xiàng)責(zé)任：(1)繼續(xù)履行。因?yàn)橐夜具€需要這批貨而甲廠也有供貨的能力。(2)賠償損失。這里的損失包括沒能按時(shí)提貨而喪失的商機(jī)損失以及所多支出的運(yùn)輸費(fèi)、人工費(fèi)等。(3)遲延履行期間乙公司支付的30萬元貨款的利息。甲廠應(yīng)承擔(dān)以下幾項(xiàng)責(zé)任：(1)繼續(xù)履行。因?yàn)橐夜具€需要這批貨，而甲廠也有供貨的能力。(2)賠償損失。這里的損失包括沒能按時(shí)提貨而喪失的商機(jī)損失，以及所多支出的運(yùn)輸費(fèi)、人工費(fèi)等。(3)遲延履行期間乙公司支付的30萬元貨款的利息。解析：本題從履行不能的合同責(zé)任人手，從繼續(xù)履行、賠償損失、支付利息等三方面作答。36.(1)專利申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸甲研究所單獨(dú)享有。(2)乙公司有權(quán)實(shí)施該項(xiàng)專利，而無須取得甲研究所的許可。解析：本題涉及《專利法》和《合同法》規(guī)定的委托開發(fā)合同制度。依《專利法》規(guī)定，委托合同沒有約定的，發(fā)明人有專利申請權(quán)。依《合同法》規(guī)定，委托人可以免費(fèi)實(shí)施。

37.(1)燃?xì)夤竞陀镁邚S與陸某之間存在侵權(quán)法律關(guān)系火鍋店與陸某之間存在提供就餐服務(wù)的法律關(guān)系。(2)不承擔(dān)。(3)應(yīng)承擔(dān)。因?yàn)槠涮峁┝瞬缓细癞a(chǎn)品對(duì)該瑕疵產(chǎn)品致人損害承擔(dān)民事責(zé)任。由于燃?xì)夤竞陀镁邚S提供的不合格產(chǎn)品共同造成陸某的損害所以兩者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。(4)取得請求用具廠償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額。(1)燃?xì)夤竞陀镁邚S與陸某之間存在侵權(quán)法律關(guān)系，火鍋店與陸某之間存在提供就餐服務(wù)的法律關(guān)系。(2)不承擔(dān)。(3)應(yīng)承擔(dān)。因?yàn)槠涮峁┝瞬缓细癞a(chǎn)品，對(duì)該瑕疵產(chǎn)品致人損害承擔(dān)民事責(zé)任。由于燃?xì)夤竞陀镁邚S提供的不合格產(chǎn)品共同造成陸某的損害，所以兩者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。(4)取得請求用具廠償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額。

38.(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對(duì)于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生B的理解并基于這種B理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。(2)商店對(duì)A的訴訟請求成立。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》和《合同法》都規(guī)定因重大誤解而為的民事行為當(dāng)事人請求變更的人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請求撤銷的人民法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷民事行為一旦撤銷自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財(cái)產(chǎn)賠償損失。所以商店可以通過行使撤銷權(quán)請求A退貨或者通過行使變更權(quán)請求A補(bǔ)足價(jià)款。商店對(duì)B的請求不能成立。因?yàn)锽與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原理合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對(duì)象只能是訂立合同的主體。B可以通過善意取得制度取得該相機(jī)的所有權(quán)。(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對(duì)于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生B的理解，并基于這種B理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。(2)商店對(duì)A的訴訟請求成立。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》和《合同法》都規(guī)定，因重大誤解而為的民事行為，當(dāng)事人請求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷，民事行為一旦撤銷，自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失。所以商店可以通過行使撤銷權(quán)請求A退貨或者通過行使變更權(quán)請求A補(bǔ)足價(jià)款。商店對(duì)B的請求不能成立。因?yàn)锽與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對(duì)象只能是訂立合同的主體。B可以通過善意取得制度取得該相機(jī)的所有權(quán)。

39.本案中甲公司是否構(gòu)成違約首先須判定買賣合同是否成立而要判定合同是否成立關(guān)鍵在于認(rèn)定甲向A所發(fā)函電在性質(zhì)上究竟是要約還是要約邀請。從本案情況看甲向A發(fā)出的函電性質(zhì)上屬于要約邀請而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為對(duì)此甲可以承諾也可以不承諾。因此本案中甲公司拒收A水泥廠的水泥不構(gòu)成違約。后果應(yīng)由A廠自負(fù)。本案中，甲公司是否構(gòu)成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關(guān)鍵在于認(rèn)定甲向A所發(fā)函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請。從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對(duì)此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構(gòu)成違約。后果應(yīng)由A廠自負(fù)。解析：區(qū)分各行為的性質(zhì)，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當(dāng)事人有無違約，無合同關(guān)系的無違約。

40.對(duì)于某的損失石灰廠有責(zé)任。于某可以通過以下幾方面支持自己的訴訟請求：第一石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)．因高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實(shí)以及損害事實(shí)與高度危險(xiǎn)作業(yè)之間有因果關(guān)系即可而無需證明作業(yè)人有過錯(cuò)。本案中石灰廠雖然在放炮時(shí)也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的損失所以石灰廠應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第二根據(jù)《民法通則》的規(guī)定高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)故意要造成自己受傷的他只是沒有聽到警示、所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件石灰廠應(yīng)對(duì)于某的損失負(fù)責(zé)任。對(duì)于某的損失，石灰廠有責(zé)任。于某可以通過以下幾方面支持自己的訴訟請求：第一，石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)，對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)．因高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的，屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實(shí)以及損害事實(shí)與高度危險(xiǎn)作業(yè)之間有因果關(guān)系即可，而無需證明作業(yè)人有過錯(cuò)。本案中，石灰廠雖然在放炮時(shí)，也采取了一些安全防范措施，但仍然造成了于某的損失，所以，石灰廠應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第二，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)，故意要造成自己受傷的，他只是沒有聽到警示、所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件，石灰廠應(yīng)對(duì)于某的損失負(fù)責(zé)任。解析：本題考查高度危險(xiǎn)作業(yè)這一特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件問題。根據(jù)《民法通則》關(guān)于高度危險(xiǎn)作：業(yè)的規(guī)定分析解答。

41.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合是指在一方當(dāng)事人違約時(shí)不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對(duì)權(quán))的損害違反了約定義務(wù)而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn)造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)(絕對(duì)權(quán))的損害違反了法定的義務(wù)。我國《合同法》第122條規(guī)定因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本條規(guī)定意味著受害人只能選擇一種責(zé)任形式提出請求法院也只能滿足受害人一種請求而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合,是指在一方當(dāng)事人違約時(shí),不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對(duì)權(quán))的損害,違反了約定義務(wù),而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn),造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)(絕對(duì)權(quán))的損害,違反了法定的義務(wù)。我國《合同法》第122條規(guī)定,因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本條規(guī)定意味著受害人只能選擇一種責(zé)任形式提出請求,法院也只能滿足受害人一種請求,而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用。42.地役權(quán)，是指按照合同約定利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益的權(quán)利。地役權(quán)具有以下特征：(1)地役權(quán)的權(quán)利主體為需役地的所有人或者使用人。(2)地役權(quán)是利用他人土地的用益物權(quán)。(3)地役權(quán)是為需役地的便利而設(shè)定的他物權(quán)。(4)地役權(quán)具有從屬性。(5)地役權(quán)具有不可分性。(6)地役權(quán)具有期限性。

43.人身權(quán)是指與民事主體的人身不可分離以特定的人格和身份利益為內(nèi)容的權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)相比較。人身權(quán)具有下列法律特征：(1)人身權(quán)為專屬權(quán)。人身權(quán)與主體的人身不可分離隨主體的產(chǎn)生而產(chǎn)生并隨主體的消滅而消滅是身上權(quán)。(2)人身權(quán)為絕對(duì)權(quán)。人身權(quán)的行使不必借助他人的積極行為只要他人不加妨礙和侵犯人身權(quán)就可實(shí)現(xiàn)。(3)人身權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性。人身權(quán)以人格和身份利益為內(nèi)容并不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容不具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的價(jià)值和使用價(jià)值不能用金錢來衡量。當(dāng)然這并非說人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有聯(lián)系。人身權(quán)是指與民事主體的人身不可分離，以特定的人格和身份利益為內(nèi)容的權(quán)利，與財(cái)產(chǎn)權(quán)相比較。人身權(quán)具有下列法律特征：(1)人身權(quán)為專屬權(quán)。人身權(quán)與主體的人身不可分離，隨主體的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并隨主體的消滅而消滅，是身上權(quán)。(2)人身權(quán)為絕對(duì)權(quán)。人身權(quán)的行使不必借助他人的積極行為，只要他人不加妨礙和侵犯，人身權(quán)就可實(shí)現(xiàn)。(3)人身權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性。人身權(quán)以人格和身份利益為內(nèi)容，并不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，不具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的價(jià)值和使用價(jià)值，不能用金錢來衡量。當(dāng)然，這并非說人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有聯(lián)系。44.相鄰關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相互毗鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人因行使不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相鄰關(guān)系的法律特征主要在于：(1)相鄰關(guān)系的主體是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人;(2)相鄰關(guān)系的發(fā)生是基于兩個(gè)或者兩個(gè)以上的民事主體的不動(dòng)產(chǎn)相互毗鄰;(3)相鄰關(guān)系的內(nèi)容是一方當(dāng)事人為了行使自身的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利需要對(duì)方提供便利對(duì)方有必要接受這些限制。解析：本題的考點(diǎn)是相鄰關(guān)系的概念和特征。相鄰關(guān)系有三個(gè)要素：一是當(dāng)事人須為不動(dòng)產(chǎn)的所有人或者使用人;二是當(dāng)事人之間須有不動(dòng)產(chǎn)相互毗鄰的客觀事實(shí);三是須相鄰不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間依據(jù)法律規(guī)定為對(duì)方實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利提供便利、自己受到一定限制。在理解和能夠表述相鄰關(guān)系的概念的基礎(chǔ)上，從這三個(gè)要素出發(fā)，就能概括出其特征。[錯(cuò)誤防范]注意掌握相鄰關(guān)系和地役權(quán)的區(qū)別：相鄰關(guān)系依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生，當(dāng)事人按照法律的規(guī)定享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù);地役權(quán)由當(dāng)事人雙方簽訂地役權(quán)合同而發(fā)生，雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定;相鄰關(guān)系須有因不動(dòng)產(chǎn)相互毗鄰而必須為對(duì)方提供方便的客觀事實(shí)，而地役權(quán)則以需役地和供役地的客觀存在為必要。

45.答案要點(diǎn)：侵害肖像權(quán)的行為一般從以下兩方面認(rèn)定：

(1)未經(jīng)許可而制作或使用他人肖像。肖像權(quán)作為人格權(quán)，體現(xiàn)主體的人格利益，屬絕對(duì)權(quán)。未經(jīng)他人允許，不得制作或使用，否則，即構(gòu)成侵權(quán)。

(2)無正當(dāng)理由地制作、使用他人肖像。對(duì)此，也可以反過來理解：如果制作、使用他人肖像有正當(dāng)理由，為法律所允許，即便未經(jīng)肖像權(quán)人同意，也不構(gòu)成侵權(quán)。這些正當(dāng)理由也稱對(duì)肖像權(quán)的限制，包括：①國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而使用公民肖像，如公安機(jī)關(guān)為通緝犯罪嫌疑人而使用其肖像，司法機(jī)關(guān)在訴訟活動(dòng)中作為證據(jù)而使用當(dāng)事人的肖像等。②在公開場合中，為新聞報(bào)道目的而使用參加該公開活動(dòng)的人的肖像。如參加游行、集會(huì)、演講時(shí)等。③為本人或社會(huì)公共利益而使用其肖像。如在尋人啟事中使用失蹤人的肖像，為社會(huì)公共利益而對(duì)違法或不道德行為人的行為進(jìn)行曝光等。④特殊人物的肖像權(quán)受到一定的限制。如政府官員、知名人士、運(yùn)動(dòng)員、藝術(shù)家等，他們的活動(dòng)受到社會(huì)的普遍關(guān)注，對(duì)有些活動(dòng)，人們也享有知情權(quán)，所以，為了報(bào)道這些人的活動(dòng)、事跡而使用其肖像，即使未征得其本人同意，也不構(gòu)成侵權(quán)。⑤為了科學(xué)研究或文化教育的目的，而在一定范圍內(nèi)使用他人肖像等。

認(rèn)定侵害肖像權(quán)的行為不是必須“以營利為目的”。不以營利為目的，未經(jīng)權(quán)利人同意，也無合法理由制作、使用他人肖像的，仍構(gòu)成侵權(quán)。

46.無效合同的類型有：一、以欺詐手段訂立的損害國家利益的合同。二、以脅迫手段訂立的損害國家利益的合同。三、惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同。四、以合法形式掩盞非法目的的合同。五、損害社會(huì)公共利益的合同。無效合同的類型有：一、以欺詐手段訂立的損害國家利益的合同。二、以脅迫手段訂立的損害國家利益的合同。三、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同。四、以合法形式掩盞非法目的的合同。五、損害社會(huì)公共利益的合同。

47.答案要點(diǎn)：名譽(yù)權(quán)是指民事主體對(duì)其名譽(yù)所享有的權(quán)利。隱私權(quán)是指自然人依法享有的個(gè)人生活秘密不受他人侵害的權(quán)利。

隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在著多方面的區(qū)別：

(1)權(quán)利內(nèi)容不同。名譽(yù)權(quán)的內(nèi)容是社會(huì)對(duì)主體的評(píng)價(jià)，而隱私權(quán)的內(nèi)容是當(dāng)事人不愿公開的私生活秘密。

(2)在侵害名譽(yù)權(quán)案件中，加害人得以散布的事實(shí)是真實(shí)的為抗辯理由；而在侵害隱私權(quán)案件中，則不能以此為抗辯理由，相反，加害人所披露的事實(shí)越真實(shí)、越詳細(xì)，侵害他人隱私權(quán)的程度就越嚴(yán)重。

(3)隱私權(quán)中包括公開權(quán)，即當(dāng)事人可以將在某一方面的隱私權(quán)拋棄，如模特向畫家、攝影師公開身體以供描繪、拍攝等，而名譽(yù)權(quán)中的名譽(yù)是公眾對(duì)某人的一種評(píng)價(jià)，它不是當(dāng)事人所能拋棄的。

(4)權(quán)利的范圍不同。名譽(yù)權(quán)除自然人外，法人也享有；而隱私權(quán)則只有自然人才具有。

(5)保護(hù)的方式不同。名譽(yù)權(quán)受到損害時(shí)，依法可以通過消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等進(jìn)行救濟(jì)；而隱私權(quán)受到侵害則無法消除影響，也無法恢復(fù)。

(6)侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式不同。侵害隱私權(quán)的方式主要有非法侵入他人住宅、非法對(duì)他人行蹤進(jìn)行監(jiān)視、窺視他人私生活、披露他人隱私等；而侵害名譽(yù)權(quán)的行為方式主要是侮辱和誹謗。

48.(1)保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的原則。(2)養(yǎng)老育幼的原則。(3)權(quán)利義務(wù)一致原則。(4)男女平等原則。此外，繼承法中還體現(xiàn)有互諒互讓、團(tuán)結(jié)和睦的原則。

49.締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別①締約過失責(zé)任是基于合同不成立、合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任當(dāng)事人違反的是合同前義務(wù)即締約過失責(zé)任以合同前義務(wù)為成立前提而合同前義務(wù)是法定義務(wù)。違約責(zé)任是基于有效合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任當(dāng)事人違反的是合同義務(wù)即違約責(zé)任以合同義務(wù)為成立前提。而合同義務(wù)主要為約定義務(wù)核心是給付義務(wù)。②締約過失責(zé)任以過錯(cuò)為要件違約責(zé)任則不以過錯(cuò)為要件。③締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失而違約責(zé)任賠償?shù)姆秶鷦t是履行利益的損失。④二者的責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種方式而違約責(zé)任既有賠償損失也有支付違約金、強(qiáng)制實(shí)行履行等方式。⑤締約過失責(zé)任是基于法律的直接規(guī)定具有法定性。而違約責(zé)任具有約定性當(dāng)事人可以在合同中約定責(zé)任的內(nèi)容如約定違約金的計(jì)算方法、約定免責(zé)事由等。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別①締約過失責(zé)任是基于合同不成立、合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，當(dāng)事人違反的是合同前義務(wù)，即締約過失責(zé)任以合同前義務(wù)為成立前提，而合同前義務(wù)是法定義務(wù)。違約責(zé)任是基于有效合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任，當(dāng)事人違反的是合同義務(wù)，即違約責(zé)任以合同義務(wù)為成立前提。而合同義務(wù)主要為約定義務(wù)，核心是給付義務(wù)。②締約過失責(zé)任以過錯(cuò)為要件，違約責(zé)任則不以過錯(cuò)為要件。③締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償?shù)姆秶鷦t是履行利益的損失。④二者的責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種方式，而違約責(zé)任既有賠償損失，也有支付違約金、強(qiáng)制實(shí)行履行等方式。⑤締約過失責(zé)任是基于法律的直接規(guī)定，具有法定性。而違約責(zé)任具有約定性，當(dāng)事人可以在合同中約定責(zé)任的內(nèi)容，如約定違約金的計(jì)算方法、約定免責(zé)事由等。50.(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的。(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的。(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的。(4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的。(5)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

51.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)負(fù)擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準(zhǔn)的用途使用宅基地；②按批準(zhǔn)的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得，必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)，負(fù)擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準(zhǔn)的用途使用宅基地；②按批準(zhǔn)的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。52.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會(huì)上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強(qiáng)的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對(duì)的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實(shí)施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實(shí)施。

53.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當(dāng)事人依照合同的約定實(shí)施屬于合同標(biāo)的的行為從而使合同目的得以實(shí)現(xiàn)。合同履行是當(dāng)事人在整個(gè)實(shí)施合同過程中全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。②實(shí)際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中要實(shí)際履行標(biāo)的不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實(shí)際履行原則不是絕對(duì)的在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí)實(shí)際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的使實(shí)際履行對(duì)權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實(shí)際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)人的合作義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實(shí)現(xiàn)?？梢哉f沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對(duì)方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實(shí)不能履行合同時(shí)應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方;發(fā)生合同糾紛時(shí)應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當(dāng)事人依照合同的約定實(shí)施屬于合同標(biāo)的的行為,從而使合同目的得以實(shí)現(xiàn)。合同履行,是當(dāng)事人在整個(gè)實(shí)施合同過程中,全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為,是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn),以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務(wù)的履行原則。②實(shí)際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中,要實(shí)際履行標(biāo)的,不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的,也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實(shí)際履行原則不是絕對(duì)的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同,當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí),實(shí)際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的,使實(shí)際履行對(duì)權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求,權(quán)利人放棄實(shí)際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為,權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)人的合作,義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為,沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付,合同的內(nèi)容仍難實(shí)現(xiàn)。可以說,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對(duì)方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實(shí)不能履行合同時(shí)應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方;發(fā)生合同糾紛時(shí)應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

54.無效婚姻將產(chǎn)生以下三方面法律后果：

(1)當(dāng)事人之間身份關(guān)系上的效力。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，無效婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

(2)當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的效力。其一，不適用《婚姻法》中有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。其二，在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，以協(xié)議分割為原則，判決分割為例外；若是判決分割，則推定為當(dāng)事人共有，主張個(gè)人所有的要承擔(dān)舉證責(zé)任。其三，判決分割應(yīng)照顧無過錯(cuò)方利益。其四，保護(hù)合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

(3)親子關(guān)系上的效力?！痘橐龇ā芬?guī)定，無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關(guān)系，他們之間的關(guān)系仍然適用《婚姻法》中有關(guān)父母子女的規(guī)定。

55.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個(gè)，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對(duì)于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對(duì)于有因行為來說，標(biāo)的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標(biāo)的的意思表示這個(gè)一般成立要件外，還必須有標(biāo)的給付原因這個(gè)特別要件，有因行為才能成立。

(2)對(duì)于實(shí)踐行為來說，標(biāo)的物的接受是特殊成立要件。實(shí)踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標(biāo)的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標(biāo)的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

56.(1)不構(gòu)成要約。理由：要約的構(gòu)成必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖并具備合同的主要條款。本案中甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求故不構(gòu)成要約。(2)不構(gòu)成違約。理由：因?yàn)锳公司送電腦的行為屬于要約甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立甲的行為不構(gòu)成違約。(1)不構(gòu)成要約。理由：要約的構(gòu)成，必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖，并具備合同的主要條款。本案中，甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求，故不構(gòu)成要約。(2)不構(gòu)成違約。理由：因?yàn)锳公司送電腦的行為屬于要約，甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約，也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立，甲的行為不構(gòu)成違約。

57.周振華利用楊樹清家的飼草被火燒掉，大雪封山，又沒有別的辦法可想的困難境地，迫使楊樹清接受自己提出的苛刻條件，以兩頭價(jià)值1600元的奶牛折抵800元錢購買4000斤飼革。周振華和楊樹清之間進(jìn)行的飼草買賣行為屬乘人之危的民事行為，根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，一方乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所訂立的合同，受損害方有權(quán)請求變更或撤銷。根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合本案的實(shí)際情況，本案應(yīng)作如下處理：

(1)周振華應(yīng)將兩頭奶牛返還給楊樹清；

(2)楊樹清應(yīng)向周振華支付800元人民幣。58.自物權(quán)就是所有權(quán)，是指所有人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。他物權(quán)是指民事主體對(duì)他人的物進(jìn)行直接支配的權(quán)利。自物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù)，他物權(quán)是財(cái)產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的必要方式，是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能和財(cái)產(chǎn)所有人分離的結(jié)果，他物權(quán)與自物權(quán)有著密切的聯(lián)系。他物權(quán)與自物權(quán)的主要區(qū)別是兩者的客體不同，一個(gè)是自己的物，一個(gè)是他人的物；自物權(quán)是完全物權(quán)，權(quán)利人可以行使法律所允許的各種權(quán)能，他物權(quán)則是限制物權(quán)，權(quán)利人行使權(quán)利除受法律限制外，還要受到來自財(cái)產(chǎn)所有人的某些限制。他物權(quán)在我國民法通則中被稱為與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括自然資源的使用收益權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)，以及采礦權(quán)等。

59.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財(cái)產(chǎn)被他人非法占有時(shí)無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時(shí)民法又有動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護(hù)交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時(shí)并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個(gè)行為沒有過錯(cuò)她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個(gè)條件不符合“標(biāo)的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因?yàn)楸景钢凶屌c人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對(duì)連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動(dòng)產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應(yīng)如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會(huì)公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應(yīng)將此不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的張小姐。(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理，物權(quán)有追及力，即物權(quán)人的財(cái)產(chǎn)被他人非法占有時(shí)，無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，物權(quán)所有人皆可追回。同時(shí)，民法又有動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力，保護(hù)交易安全。在本案中，張小姐在向王小姐購買連衣裙時(shí)，并不知道連衣裙的來歷，也不可能知道其來歷，這個(gè)行為沒有過錯(cuò)，她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中，張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為，只符合善意取得制度的前四個(gè)條件，不符合“標(biāo)的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因?yàn)楸景钢凶屌c人王小姐占有連衣裙，并不是連衣裙所有人黎某的意思，所以不能適用動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。換句話說，雖然張小姐取得連衣裙是善意的，但她卻不能根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的善意取得制