2022年河南省安陽市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2022年河南省安陽市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.王某于2011年準備建造一棟二層共220平方米的樓房。因資金不夠，遂向鄰居胡某借款，雙方達成一份書面合同。合同規(guī)定：胡某借給王某5萬元蓋房，1年后若王某不能歸還本金及利息，則房屋為雙方共有，各人得一半房屋，房建成后王某無力償還，便將二層樓給胡某使用，但王某在產權登記時，仍登記為自己單獨所有。胡某提出要按協(xié)議分割房屋并辦理產權變更登記手續(xù)，王某表示同意，但一直未去辦理。王某的妻弟郭某得知此事，要王某把房屋以15萬元賣給他，他替王某還款，王某表示同意并與郭某簽訂了轉讓協(xié)議。胡某得知表示王某無權出讓屬于自己的那一半房屋，要求法院確認王某與郭某的轉讓協(xié)議無效。問：(1)此案中王某與胡某有關財產分割的協(xié)議是否有效?(2)王某與郭某的協(xié)議是否有效?為什么?

2.陳某向楊某借款65000元，借款期限為三個月，并約定月利率為3‰。李某為陳某作擔保，約定“如陳某到期不履行還款義務，愿意承擔連帶責任”，同時，李某又將其店面一間抵押給楊某，但未辦理登記手續(xù)，合同成立后在借款合同期限屆滿之前李某去世；李某膝下僅有一子。

問：(1)抵押的效力如何?

(2)李某的兒子是否應代其父親承擔連帶保證責任?

3.牛強是某醫(yī)院醫(yī)生，1998年經(jīng)人介紹與楊蘭認識。因牛強家貧，而楊家又只有楊蘭這一個女兒，故兩家決定招牛強為上門女婿，但條件是將來兩人的小孩隨母姓?；楹髢扇烁星楹芎谩?001年，楊蘭產下一子，取名楊小鵬。漸漸地，牛對自己在楊家的地位感到不滿，尤其是對孩子隨了母姓這件事不舒服。2002年，他沒有與楊蘭商量，就到派出所把孩子的名字改成牛小鵬。楊蘭得知后，覺得牛不同自己商量就把孩子的名字改了，是不尊重自己，覺得委屈。楊蘭父親得知后更是氣憤，要求將孩子的名字再改過來。(1)兩家決定招牛強為上門女婿時，以將來兩人所生孩子隨母姓為條件，是否正確?(2)牛私自跑到派出所更改孩子的姓名，是否正確?

4.甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫，約定存放期為3個月，保管費為1萬元。存放3個月后，甲公司因資金周轉困難，要求倉庫允許其先將10臺電腦提走，一周內即付清保管費。乙倉庫不同意，并將10臺電腦全部扣留。半個月后，該倉庫遭雷擊失火，l0臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨，經(jīng)法院判決支付給用戶違約金4萬元。問：

(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當?為什么?

(2)乙倉庫對甲公司的損失是否承擔賠償責任?為什么?

5.王某與李某系好朋友，王某酷愛集郵，但由于經(jīng)濟上不富裕，很多郵票無法購得。后經(jīng)人點撥，心生一計，他以李某的名義、地址在某雜志上刊登一則征婚啟事。此后，李某收到大量異性來信，要求與其建立戀愛關系。王某從這些來信上挑選了大量郵票，而李某并不知怎么回事，其女朋友得知此事與其大吵一架后分手了。李某只覺得委屈，整天悶悶不樂。后王某將此事告知李某，李某十分氣憤，要求王某公開賠禮道歉、消除影響并賠償損失，王某不同意，李某便以侵害其姓名權為由訴到法院。問：

(1)本案中李某的名譽權是否受到了侵害?

(2)你認為法院應當怎樣判決?

6.甲研究所根據(jù)與乙公司簽訂的委托開發(fā)合同，完成一項發(fā)明。合同沒有對專利權的歸屬作出規(guī)定?，F(xiàn)甲研究所單獨向專利局提出了專利申請，而乙公司未經(jīng)甲研究所同意便已開始使用這項發(fā)明。雙方均對他方表示異議。問：(1)專利申請權應當歸準享有?(2)乙公司是否有權不經(jīng)甲研究所的許可而實施該項專利?

7.原告錢某，女；被告王某，男。錢某與王某于1987年結婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回來后，經(jīng)常在外吃喝玩樂，甚至與其他女性發(fā)生不正當關系，對錢某母女不盡任何家庭義務。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也沒有回來，也未跟家中有任何聯(lián)系。1996年4月，錢某向法院起訴，要求與王某離婚。案件審理期間，王某經(jīng)公告?zhèn)鲉救晕吹酵⒓釉V訟。問：

(1)法院能否宣布王某為失蹤人?

(2)法院能否判決錢某與王某離婚?

8.某甲和某丙之間的質押關系是否有效?為什么?

9.46.王某的妻子和女兒早年死亡，1991年王某也死亡，留有遺產房屋四間。遺產未經(jīng)分割，王某的兒子暴病而死。為繼承這四間房屋，王某的女婿、外孫女與王某的兒媳、孫子發(fā)生爭執(zhí)。一審法院判決由王某的外孫女和孫子各繼承兩間，當事人均不服，上訴到二審法院，二審法院判決四間房屋應先由王某的兒子和女兒各繼承兩間，然后，轉由女婿、外孫女各繼承一間，兒媳和孫子各繼承一間。問：

法院的判決存在哪些問題?應怎樣判決?

10.46.甲向乙買了一幅名畫，后來發(fā)現(xiàn)此畫并非真跡，而是復制品。甲退回該畫，并要求乙退還其支付的價款，乙拒絕，甲于是訴至法院。經(jīng)查，乙在購買此畫時也不知是復制品，故賣給甲時也以為是真跡，無隱瞞之情。問：

(1)甲、乙實施的是什么性質的民事行為?

(2)該民事行為有何特征?

(3)此案應如何處理?

11.甲向乙購買一批鋼材，已支付價款，約定1個月后，由甲到乙所在地提貨。1個月后，乙向甲提出交貨，甲以其庫存鋼材積壓不再需要該批鋼材為由拒絕提貨，并要求乙返還已付購買鋼材的價款。乙拒絕，甲訴至法院。問：

本案如何處理?理由是什么?

12.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S收到甲公司函電后，先后向甲回復了函電，在回函中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質量好且價格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費我公司負擔。”發(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

13.甲將自己三間私房出租給乙，后甲因做生意急需資金，要出賣該房。乙表示愿意購買，與甲簽訂購房協(xié)議，約定房價為10萬元，一個月內付清，不久，乙依約付清房款，但因甲外出做生意，過戶手續(xù)一直未辦理，后丙聽說此事表示愿以12萬元購買。甲即要乙補交2萬元，乙堅決反對提價，認為自己已交清房款，房子屬于自己所有，甲無權要求補交房款，甲見狀，即將房子以12萬元的價款賣給丙，并辦理了過戶手續(xù)。丙據(jù)此要求乙騰房，乙認為自己買房在先，而且租期尚未屆至，因此拒絕騰房。

問：(1)此房屋的所有權應屬于誰?

(2)丙是否有權要求乙騰房?

14.田燕的送養(yǎng)是否有效?

15.甲培訓中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負擔?！钡诙?，A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構成違約為由訴至法院。問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構成要約?為什么?(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構成違約?為什么?

16.一天，某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后，在認為安全的情況下點火。于某這一天趕著馬車來裝石灰，正趕上放炮，碎石將于某砸傷，花去醫(yī)藥費若干。于某讓石灰廠賠償，石灰廠認為自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己對損傷有過錯，所以，石灰廠不承擔責任。問：

(1)對于某的損失，石灰廠有無責任?

(2)于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

17.被告若須賠償，賠償?shù)姆秶鞘裁?

18.甲以A車與乙所有的B車互易，2個月后依協(xié)議交付。甲在交付之后以受乙脅迫為理由主張互易合同無效，并主張乙返還A車。但乙已將A車轉賣他人。問：

本案如何處理?為什么?

19.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設備質押，雙方立有質押字據(jù)，并將音響設備交付某丙占有。后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設備期間，不慎將該設備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費1萬元，該設備現(xiàn)已被某丁留置。

問：（1）某甲和某乙之間的抵押關系是否有效?為什么?（2）某甲和某丙之間的質押關系是否有效?為什么?（3）某丙和某丁之間存在什么樣的法律關系?

20.周某10歲時父母離婚，其隨母親王某生活，不久王某與高某結婚，高某與王某一起將周某撫養(yǎng)成人，高某因病去世，周某繼承了高某部分財產，時隔一年，周某的生父也因病去世，周某幫助料理完后事，要求與其父后娶妻子胡某共同繼承財產，而胡某稱，周某已經(jīng)繼承了繼父財產，不能再繼承生父財產。問：(1)周某是否有權繼承繼父高某的財產?(2)周某是否有權繼承其生父遺產?為什么?

二、論述題(20題)21.試論法人的法律特征及成立條件。

22.論善意取得制度。

23.試論表見代理。

24.論述無過錯責任原則。

25.論述我國民法的調整對象。

26.試論受脅迫而為的民事行為之構成及法律效果。

27.論述民法的基本原則。

28.試論物權法的基本原則。

29.試論締約過失原則。

30.簡論合同法上的不安抗辯權。

31.王某于2011年準備建造一棟二層共220平方米的樓房。因資金不夠，遂向鄰居胡某借款，雙方達成一份書面合同。合同規(guī)定：胡某借給王某5萬元蓋房，1年后若王某不能歸還本金及利息，則房屋為雙方共有，各人得一半房屋，房建成后王某無力償還，便將二層樓給胡某使用，但王某在產權登記時，仍登記為自己單獨所有。胡某提出要按協(xié)議分割房屋并辦理產權變更登記手續(xù)，王某表示同意，但一直未去辦理。王某的妻弟郭某得知此事，要王某把房屋以15萬元賣給他，他替王某還款，王某表示同意并與郭某簽訂了轉讓協(xié)議。胡某得知表示王某無權出讓屬于自己的那一半房屋，要求法院確認王某與郭某的轉讓協(xié)議無效。問：

此案中王某與胡某有關財產分割的協(xié)議是否有效?

32.論侵權行為的民事責任與違約責任的區(qū)別。

33.試論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的法律特征及其效力。

34.論述民法中的平等原則。

35.試述所有權和債權的主要區(qū)別。

36.簡論合同法上的不安抗辯權。

37.試述不當?shù)美⑴e例說明。

38.試論教學的因材施教原則。

39.論作品的構成要件。

40.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應，給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問：(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

三、簡答題(10題)41.簡述代理中的連帶責任。

42.簡述留置權的成立條件。

43.簡述名譽權與隱私權的區(qū)別。

44.簡述抵押權的概念與特征。

45.簡述善意取得的構成要件。

46.相鄰關系有哪些種類?

47.簡述動物致人損害的民事責任的構成要件。

48.簡述遺囑變更和撤銷的形式。

49.簡述醫(yī)療損害責任的概念與構成要件。

50.簡述法定抵消的要件。

四、論述題(10題)51.試述物權法定原則。

52.論善意取得制度。

53.簡述遺囑的有效條件。

54.論債的主體的變更。

55.簡論侵害姓名權的方式。

56.試述無效民事行為和被撤銷民事行為的后果。

57.試論專利取得中的先申請原則。

58.試述可撤銷婚姻。

59.試述不當?shù)美?，并舉例說明。

60.試述所有權和債權的主要區(qū)別。

五、計算題(10題)61.某房地產開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據(jù)上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

62.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經(jīng)營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經(jīng)營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經(jīng)營協(xié)議；以景區(qū)內價值2000萬元的房產使用權與甲企業(yè)合作經(jīng)營景區(qū)酒店（房屋產權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協(xié)議，準予其生產的旅游產品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

63.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

64.李先生（中國公民，國內某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

65.某酒店系集多種經(jīng)營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經(jīng)營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

六、判斷題(0題)66.在債務人履行債務或者債務人已經(jīng)另行提供擔保而使留置權成立的原因消滅時，留置權人應將留置的財產歸還給債務人。()

參考答案

1.(1)有效。因為雙方當事人有完全民事行為能力;雙方自愿，意思表示真實;協(xié)議內容并不違法。因此該協(xié)議是有效的。(2)無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛，并且王某無權處分屬于胡某的那一部分，王某在已與胡某有協(xié)議，并將房交胡某使用、答應辦理產權登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協(xié)議，應屬惡意串通行為。

2.(1)無效因為未辦理抵押物登記手續(xù)。(2)李某的兒子不應代其父親承擔連帶保證責任。因為本題中李某為借款提供擔保的合同是成立的但是擔保合同的效力有待于債務人不如期履行債務的條件成就時才發(fā)生保證人履行保證義務的問題。保證人在主債務未屆履行期時死亡保證合同在尚未發(fā)生具體法律效力時即喪失義務主體保證合同因而終止。所以即使在主債務履行期滿后陳某不還款李某的兒子也不必代其父親承擔連帶清償責任。(1)無效，因為未辦理抵押物登記手續(xù)。(2)李某的兒子不應代其父親承擔連帶保證責任。因為本題中，李某為借款提供擔保的合同是成立的，但是擔保合同的效力有待于債務人不如期履行債務的條件成就時，才發(fā)生保證人履行保證義務的問題。保證人在主債務未屆履行期時死亡，保證合同在尚未發(fā)生具體法律效力時，即喪失義務主體，保證合同因而終止。所以即使在主債務履行期滿后，陳某不還款，李某的兒子也不必代其父親承擔連帶清償責任。

3.(1)不正確。《婚姻法》第22條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。因此本案中，楊家以將來所生子女必須隨母姓為條件，招牛強為上門女婿，是不正確的。(2)不正確。對未成年子女的姓名，應由夫妻雙方協(xié)商決定。本案中，牛強不與妻子協(xié)商，擅自為孩子改姓名，是不尊重楊蘭的表現(xiàn)。

4.(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當?shù)?。理由：《擔保法》?5條規(guī)定，留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫留置1臺電腦足矣，故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當?？梢哉f，倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置。

(2)乙倉庫對甲公司的損失應承擔賠償責任。理由：因為倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置，對于無權占有的財產發(fā)生意外毀損應當承擔賠償責任，相應比例的間接損失也應承擔。

本題考核的是可分物的留置和留置物滅失、毀損的風險。依照法律規(guī)定，留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。而本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫卻留置了甲公司的全部10臺電腦，這種行為是不當?shù)?，換句話說，乙倉庫對甲公司另外9臺電腦的占有是無權的，自然要對無權占有的財產所發(fā)生的意外毀損承擔相應的責任。

5.(1)李某的名譽權受到了侵害。理由：本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告，無疑降低了李某的社會評價。王某的行為給李某的名譽造成一定的影響，侵害了李某的名譽權。當然，這是由于侵害李某的姓名權而引起的，屬于侵權行為的競合。

(2)法院應當以姓名權侵權為案由，認定王某侵害了李某的姓名權，并判決其承擔賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責任。因為，王某是未經(jīng)李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的，屬于典型的侵害他人姓名權的行為。

【解析】本題首先應從李某的社會評價是否降低來判定他的名譽權是否被侵害，其次再從侵害姓名權的構成要件以及救濟方式方面作答。

6.(1)專利申請權應當歸甲研究所單獨享有。(2)乙公司有權實施該項專利，而無須取得甲研究所的許可。解析：本題涉及《專利法》和《合同法》規(guī)定的委托開發(fā)合同制度。依《專利法》規(guī)定，委托合同沒有約定的，發(fā)明人有專利申請權。依《合同法》規(guī)定，委托人可以免費實施。

7.(1)《民法通則》第二十條規(guī)定：“公民下落不明滿二年的利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人?！备鶕?jù)本條規(guī)定非經(jīng)利害關系人的申請人民法院不得主動宣告失蹤。本案中雖然王某已經(jīng)符合宣告失蹤的條件但其配偶錢某只向法院提起離婚訴訟沒有申請宣告王某失蹤王某的其他利害關系人也沒有申請因此人民法院不能依職權主動宣告王某為失蹤人。(2)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中提到夫妻一方下落不明已滿二年且經(jīng)過公告查找確無下落的可以判決準予離婚。該案中王某離家出走已三年多完全符合上述規(guī)定；而且從錢某與王某的關系來看王某長期不盡夫妻義務不珍惜夫妻感情放棄對子女的養(yǎng)育現(xiàn)在錢某提出離婚顯然夫妻感情確已破裂法院應當判決離婚。(1)《民法通則》第二十條規(guī)定：“公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人?！备鶕?jù)本條規(guī)定，非經(jīng)利害關系人的申請，人民法院不得主動宣告失蹤。本案中，雖然王某已經(jīng)符合宣告失蹤的條件，但其配偶錢某只向法院提起離婚訴訟，沒有申請宣告王某失蹤，王某的其他利害關系人也沒有申請，因此人民法院不能依職權主動宣告王某為失蹤人。(2)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中提到，夫妻一方下落不明已滿二年，且經(jīng)過公告查找確無下落的，可以判決準予離婚。該案中，王某離家出走已三年多，完全符合上述規(guī)定；而且從錢某與王某的關系來看，王某長期不盡夫妻義務，不珍惜夫妻感情，放棄對子女的養(yǎng)育，現(xiàn)在錢某提出離婚，顯然夫妻感情確已破裂，法院應當判決離婚。

8.某甲和某丙之間的質押關系有效根據(jù)《物權法》第2l0條規(guī)定設立質權。當事人應當以書面形式汀立質權合同。第2l2條規(guī)定質權自出質人交付質押財產時設立。某甲和某丙之問有質押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有。所以質押父系有效。某甲和某丙之間的質押關系有效,根據(jù)《物權法》第2l0條規(guī)定,設立質權。當事人應當以書面形式汀立質權合同。第2l2條規(guī)定,質權自出質人交付質押財產時設立。某甲和某丙之問有質押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有。所以質押父系有效。

9.一審法院判決的B在于把王某兒媳和孫子的轉繼承當作代位繼承處理；二審法院判決的B在于把王某外孫女的代位繼承當作轉繼承處理。因此一、二審法院的判決都是B的。本案中由于王某的女兒先于王某死亡所以王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產王某的女婿沒有繼承權。而王某的兒子則是在王某死后遺產分割之前死亡的對其應繼承的遺產份額依法應適用轉繼承的規(guī)定由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產除另有約定外歸夫妻共同所有。所以王某兒子繼承的王某的遺產屬于夫妻共同財產其中的一半是王某兒媳的個人財產而另一半才是王某兒子的遺產由其配偶和兒子共同繼承。所以本案應判決：對王某的四間房屋王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。一審法院判決的B在于把王某兒媳和孫子的轉繼承當作代位繼承處理；二審法院判決的B在于把王某外孫女的代位繼承當作轉繼承處理。因此，一、二審法院的判決都是B的。本案中，由于王某的女兒先于王某死亡，所以，王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產，王某的女婿沒有繼承權。而王某的兒子則是在王某死后，遺產分割之前死亡的，對其應繼承的遺產份額，依法應適用轉繼承的規(guī)定，由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，除另有約定外，歸夫妻共同所有。所以，王某兒子繼承的王某的遺產，屬于夫妻共同財產，其中的一半是王某兒媳的個人財產，而另一半才是王某兒子的遺產，由其配偶和兒子共同繼承。所以，本案應判決：對王某的四間房屋，王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。解析：主要是區(qū)別代位繼承和轉繼承。區(qū)別清了，結論就容易得出。

10.(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫后來發(fā)現(xiàn)該畫并非真跡而是復制品可見甲在與乙進行買賣的時候并不知該畫是復制品而是誤解為真跡其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為從而使其自始無效而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為而要求變更該購買行為即按復制品的價格來認定此畫的價款而要求乙返還剩余部分價款。(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識，行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系，行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫，后來發(fā)現(xiàn)該畫并非真跡，而是復制品，可見，甲在與乙進行買賣的時候，并不知該畫是復制品，而是誤解為真跡，其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見，甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為，此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為，從而使其自始無效，而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為，而要求變更該購買行為，即按復制品的價格來認定此畫的價款，而要求乙返還剩余部分價款。

11.本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同要求乙返還價款是不合法的因為該案中未發(fā)生法定解除事由除非甲、乙協(xié)商解除合同否則甲應當按合同履行其受領義務。本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行，乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同，要求乙返還價款是不合法的，因為該案中未發(fā)生法定解除事由，除非甲、乙協(xié)商解除合同，否則甲應當按合同履行其受領義務。解析：本題從債的消滅——提存的角度作答。

12.本案中甲公司是否構成違約首先須判定買賣合同是否成立而要判定合同是否成立關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約還是要約邀請。從本案情況看甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為對此甲可以承諾也可以不承諾。因此本案中甲公司拒收A水泥廠的水泥不構成違約。后果應由A廠自負。本案中，甲公司是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質上究竟是要約，還是要約邀請。從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構成違約。后果應由A廠自負。解析：區(qū)分各行為的性質，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當事人有無違約，無合同關系的無違約。

13.(1)該房屋應歸丙所有因為房屋為不動產其所有權的轉移必須辦理登記故乙未取得所有權而是由已辦理完過戶手續(xù)的丙取得該房屋所有權。(2)雖然丙取得了房屋所有權但是甲乙之間的房屋租賃合同仍有效且租期未屆滿。根據(jù)“買賣不破租賃”的原則丙替代甲成為出租人應承受該租賃契約。所以說如果丙在租賃合同有效期內要求乙騰房乙有權拒絕。(1)該房屋應歸丙所有，因為房屋為不動產，其所有權的轉移必須辦理登記，故乙未取得所有權，而是由已辦理完過戶手續(xù)的丙取得該房屋所有權。(2)雖然丙取得了房屋所有權，但是甲乙之間的房屋租賃合同仍有效且租期未屆滿。根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，丙替代甲成為出租人，應承受該租賃契約。所以說如果丙在租賃合同有效期內要求乙騰房，乙有權拒絕。

14.本案中田燕的送養(yǎng)是合法有效的田某不得要求撤銷收養(yǎng)。《民通意見》第38條規(guī)定被宣告死亡的人在被宣告死亡期問其子女被他人依法收養(yǎng)被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系是無效的一般不應準許。因為在此期間其配偶是子女現(xiàn)實的唯一的法定監(jiān)護人送養(yǎng)只能由其配偶決定。本案中,田燕的送養(yǎng)是合法有效的,田某不得要求撤銷收養(yǎng)?！睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期問,其子女被他人依法收養(yǎng),被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系是無效的,一般不應準許。因為在此期間其配偶是子女現(xiàn)實的唯一的法定監(jiān)護人,送養(yǎng)只能由其配偶決定。

15.(1)不構成要約。理由：要約的構成，必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖，并具備合同的主要條款。本案中，甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求，故不構成要約。(2)不構成違約。理由：因為A公司送電腦的行為屬于要約，甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約，也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立，甲的行為不構成違約。

16.(1)對于某的損失，石灰廠有責任。

(2)于某可以從以下兩個方面支持自己的訴訟請求：

第一，石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》中列入的高度危險作業(yè)，對周圍環(huán)境有高度危險，因高度危險作業(yè)造成他人損害的，屬于特殊侵權行為。其責任構成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關系即可，而無須證明作業(yè)人有過錯。本案中，石灰廠雖然在放炮時也采取了一些安全防范措施，但因為仍造成了于某的損傷，所以，石灰廠應承擔相應責任。

第二，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，高度危險作業(yè)造成他人損害的免責條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)，故意要造成自己受傷的。所以本案不存在作業(yè)人免責的條件，石灰廠應對于某的損失負責任。

17.應為信賴利益的損失。其范圍包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產損失也包括應增加而未增加的利益。具體到本案例應為捐資款、利息。應為信賴利益的損失。其范圍包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產損失,也包括應增加而未增加的利益。具體到本案例,應為捐資款、利息。

18.答案要點：甲應當將B車交還乙。乙無法向甲交還A車，則應就A車賣得價款負償還責任。甲、乙之間的互易合同因甲行使撤銷權而歸于無效，甲、乙之間相互所取得的利益喪失合法根據(jù)。甲、乙互負不當?shù)美姆颠€義務。

[解題指導]本案考查合同的撤銷問題。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，一方以脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有撤銷合同的權利。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同被撤銷后，因該合同取得的財產應予返還，不能返還的，應當折價賠償。

19.(1)某甲和某乙之間的抵押關系有效，根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定，當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。某甲的價值10萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產，故雙方簽訂抵押合同時，該抵押關系有效。(2)某甲和某丙之間的質押關系有效，根據(jù)《物權法》第210條規(guī)定，設立質權，當事人應當以書面形式訂立質權合同。第212條規(guī)定，質權自出質人交付質押財產時設立。某甲和某丙之問有質押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有。所以質押關系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關系和留置法律關系。

20.(1)周某有權繼承繼父的財產，按照我國法律，有扶養(yǎng)關系的繼父母與繼子女之間互為繼承人。(2)根據(jù)我國法律規(guī)定繼子女繼承了繼父母遺產的，不影響其繼承生父母的遺產，與繼父母有扶養(yǎng)關系的繼子女享有雙重繼承權，因此周某有權繼承其生父的遺產。

21.法人的法律特征有：(1)法人是社會組織；(2)法人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；(3)法人是獨立承擔民事責任的社會組織。法人的成立必須同時具備以下四個條件：(1)依法成立；(2)有必要的財產或者經(jīng)費；

(3)有自己的名稱、組織機構和場所；(4)具有獨立承擔民事責任的能力。

【解析】本題為綜合論述題，考核的知識點是法人的法律特征及成立條件。既考查理論綜合能力，又考查對法條的識記。本題所涉及的知識點的內容闡述在此不贅述。

【評注】(1)對于法人的成立條件是否需要“具有獨立承擔民事責任的能力”，理論上盡管有不同認識，但法律有明確的規(guī)定；

(2)掌握該知識點，可以對比法人與自然人、非法人團體的區(qū)別。

22.(1)善意取得的含義。善意取得，是指無處分權人將不動產或動產的所

有權移轉給他人或設定他物權，受讓人因善意而依法取得該物的所有權或他物權的制度。

(2)善意取得的構成條件。善意取得應具備下列條件：

①標的物為依法可流通的動產或者不動產。首先，必須是依法可流通的。其次，法律規(guī)定不適用善意取得的動產，依其規(guī)定。如《物權法》規(guī)定，遺失物所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。

②讓與人對所讓與的標的物無處分權。

③標的物須以合理的價格轉讓。

④受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的。

⑤轉讓行為必須完成了物權變動的法定公示要求?！段餀喾ā芬?guī)定，轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

(3)善意取得的法律效果。

①受讓人取得標的物的所有權。善意取得制度的基本法律效果就是受讓人取得該不動產或者動產的所有權。

②受讓標的物原有權利消滅。

③無處分權人對原所有權人負賠償責任。

23.行為人雖無代理權，但其所具有的一定表征，足以使相對人客觀上能夠相信其有代理權而與其為法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人承擔的，稱為表見代理。表見代理的構成要件如下：(1)代理人無代理權，即代理人在實施代理行為時，并無本人的授權，或雖有授權但并未授權其可實施超出特定授權范圍的行為。(2)該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。如果無權代理人以被代理人名義實施法律行為，沒有任何跡象表明其被授權，那么，不存在表見代理問題，即表見代理的成立須有“外表授權”的存在。(3)相對人有正當理由相信該無權代理人有代理權。如果雖有外表授權的存在，但相對人還是不相信，仍然不構成表見代理。(4)相對人基于信任而與該無權代理人成立法律行為。雖有以上三個要件，但最終相對人并未與其就所謂代理設立法律行為，那么，也不構成表見代理。表見代理成立后，產生類似有權代理的法律后果。被代理人承擔代理行為帶來的法律后果，即享受其權利，承擔其義務。當然，被代理人有權要求無權代理人賠償因無權代理而造成的損失。

24.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

【解析】對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

25.我國民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和平等主體之間的人身關系。

(1)民法調整的財產關系。民法上的財產是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產權等屬于財產。沒有形成財產權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產的范圍。例如，商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產和網(wǎng)絡虛擬財產等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產。

雖然民法調整財產關系，但并非所有的財產關系都由民法調整。民法調整的財產關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，當事人意思表示自由；第三，等價有償；第四，民法調整財產歸屬關系和財產流轉關系。

(2)民法調整的人身關系。人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內容、不直接體現(xiàn)財產利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為人格權，如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為身份權，如親權、配偶權等。

人身關系不僅由民法調整，也由行政法、刑法調整。民法調整的人身關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，與人身不可分離；第三，不直接體現(xiàn)財產內容。

26.受脅迫而為的民事行為，是指當事人一方因對方的威脅強迫，陷入恐懼而作出不真實意思表示的無效民事行為。它具有以下要件：

(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當?shù)仡A告危害，以使對方陷入恐懼的行為。

(2)須有脅迫的故意。脅迫人在故意包括兩個方面：第一，須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意；第二，須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意，即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。

(3)須預告危害屬于不正當。所謂不正當，即違背誠實信用原則和公認的道德準則。(4)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫，但被脅迫人并非因此恐懼；或雖有恐懼，但恐懼并不是因脅迫而生，就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。

(5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯(lián)系。而且，其意思表示，又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在，如果被脅迫人并不因脅迫而恐懼，就不能構成受脅迫而實施的行為。而且，進一步看，即使被脅迫人產生恐懼，但是所實施的行為卻不迎合脅迫人的意思，也還是不能構成受脅迫而實施的行為。27.(1)平等原則《民法通則》第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等?！泵穹▽嵭衅降仍瓌t，首先這是由作為民事社會生活的基礎而存在的商品經(jīng)濟的性質和調整要求決定的。民法在本質上是商品經(jīng)濟關系的法律表現(xiàn)形式，而當事人地位平等又是進行商品生產和交換必不可少的前提，這就要求調整商品經(jīng)濟關系的民法必須首先承認和維護商品生產者、經(jīng)營者、消費者間的平等地位。其次堅持平等原則還是貫徹其他民法原則的前提條件。如果當事人的地位不平等，自愿、公平、誠實信用就無從談起。民法平等原則有以下基本含義：①民事主體地位平等。具體體現(xiàn)為民事權利能力平等，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，國家機關、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人，無論其在行政法或者其他部門法上是否存在隸屬關系、主從關系，一進入民事領域，便都是具有獨立法律人格的法人、其他組織或公民，彼此互不隸屬和依從。任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位。任何民事主體依法取得的民事權益都受同等的法律保護；②民事主體均平等地享有民事權利并平等地承擔民事義務與責任；③民事主體的權利受到法律平等的保護。(2)意思自治原則(自愿原則)在民事法律關系中，由于民事主體地位平等，一方無權干預另一方的行為，所以，民事主體從事民事活動時就能夠充分根據(jù)自己的內心意愿，自由地設立、變更、終止民事法律關系。這即是意思自治。于是，意思自治原則就成為從表意行為這一民事法律事實角度規(guī)定的民法基本原則，其基本含義是：①是否進行某項民事活動，完全由個人決定，否則該行為無效、可變更或可撤銷；②與什么人、以何種方式、進行何種活動由個人決定；③對自己的行為承擔風險和責任，既然是否進行某項民事活動完全由個人決定，那么該民事活動的后果理應由自己承擔。意思自治原則集中體現(xiàn)為合同自由原則。合同自由包括：締約自由，即是否訂立合同的自由；選擇相對人的自由，即與誰締約的自由；選擇合同條款的自由，即自由決定合同的內容；合同形式自由，即除了要式合同外，當事人可以自由選擇合同訂立的形式；解約自由，即雙方當事人可以通過合意隨時解除合同，有解除權的當事人也可以隨時行使解除權而解除合同。(3)民事權利受保護原則民事權利受保護原則在西方國家被表述為私權神圣原則。它包含有兩方面的含義：一方面是針對國家(公權力)而言的，即非為公共利益并經(jīng)過正當程序，國家不得剝奪公民的民事權利，且即便是為了公共利益而對民事權利進行限制，也應當給予相應的補償，例如征收即是；另一方面是針對其他民事主體而言的，即任何民事主體都不得侵害其他人的民事權利，否則即應當承擔民事責任的不利后果。私權神圣、契約自由和過失責任被認為是近代民法的三大支柱原則。(4)誠實信用原則民事活動應當遵循誠實信用的原則。一般認為，遵照誠實信用原則的要求，當事人在行使民事權利、履行民事義務的時候，應當尊重對方當事人的利益，不應當為擴張己方權利而增加他方的負擔。意思自治原則是民法的基本原則。但是很明顯，在一個法治社會不能無限制地強調個人的意思自治，否則就會導致為所欲為、極端個人主義。所以，意思自治是受限制的。但是這種限制不是來源于外界，也不是來源于公共權力，否則就有違意思自治的本質。這種限制是在當事人意思自治時對其主觀方面的誘導，是對其心態(tài)的引導。這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當做意思自治的應有之義。它要求：民事主體參加民事活動、行使民事權利、履行民事義務時，應當持有善意，不規(guī)避法律；履行義務時還應考慮他方利益、行使權利時不得損害他人利益(這也是權利不得濫用原則)；民事主體所做的意思表示要真實、不欺不詐、講究信義、恪守諾言。(5)等價有償原則等價有償原則是一項適用于財產法的原則，對于人身權不適用。在財產法上，要求取得一項財產權必須支付相應的對價，若沒有支付對價或者支付的對價過低，其效力則會因為違反該原則而被否認。等價有償原則主要體現(xiàn)在顯失公平的法律行為和合同中一方當事人可以予以撤銷這一具體制度上。(6)公平原則民事法律行為內容的確定，應當遵循公平的原則。由當事人一方或第三方確定民事法律行為內容的，其只有在符合公平原則時，始得對他方當事人發(fā)生效力。公平原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)是《民法通則》第四條：民事活動應當遵循公平的原則。這一原則是通過對民事法律關系的內容的整體考查得來的。民事法律關系內容包括權利、義務、民事責任。這一原則要求是在權利不可侵犯的前提下，民事主體的權利、義務、責任要相對平衡。具體表現(xiàn)為享有權利與承擔義務不能顯失公平，要合理分擔民事責任。民法具體制度中的顯失公平的行為可撤銷、無過錯責任原則、公平責任原則均是該原則的具體表現(xiàn)。公平，是民法的基本價值，是民法的精神。盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒、復雜萬端，但如果要對其作一言以蔽之的說明，就必定用得著“公平”二字。但此處僅指其對民事法律關系內容的要求。把公平原則作為民法基本原則還有一個重要理由，就是現(xiàn)代民法的追求已從形式正義變?yōu)閷嵸|正義，而這種轉變反映在民法基本原則上就只能是公平原則。其他基本原則都不能擔負這種轉變。(7)禁止權利濫用原則所謂禁止權利濫用原則是指權利人行使權利不得超過必要的限度，不得以損害他人的利益為其主要目的，并不得損害社會公共利益?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。禁止權利濫用原則和誠實信用原則共同構成了民事權利行使的限度，使得現(xiàn)代民法上的民事權利不再絕對，而是負有一定的義務。

28.物權法的基本原則是貫穿于整個物權制度中的物權立法思想和適用物權規(guī)范的根本準則。它可以由若干相對集中的法條系統(tǒng)表明也可以分散體現(xiàn)于有關條文中。物權法的基本原則主要有：(1)物權法定原則。物權的創(chuàng)設有兩種做法：一是放任主義即物權的創(chuàng)設依當事人的意思法律上不予限制；二是法定主義即法律規(guī)定物權的種類、內容、效力、變動、保護方法等不允許當事人依其意思設定與法律規(guī)定不同的物權。否則行為統(tǒng)歸無效利害關系人和國家有關機關對不法行為人都不承擔物權的義務?，F(xiàn)代各國大都采取法定主義而排斥放任主義。(2)一物一權原則?！镆粰嘀髁x又稱客體特定主義即一個標的物上不能同時并存兩個或兩個以上互不相容的物權。一物一權主義的立法思想是保障物的所有人能夠按照自己的意思獨占性地、全面地支配自有物能最終地處分自有物。這樣的結果使物權的支配權性質有了可靠的法律保障不至于因物權關系不確定而造成社會混亂。理解這一原則必須注意以下兩個問題：①一物一權中的“一物”的含義。這實質上可以歸結為如何確定物權的客體。一般而言物權的客體應具有特定性和獨立性。而這種特定性和獨立性的衡量標準。不是物理上的而應是法律上的。所以一個物具有物理上的特定性和獨立性。固然能成為物權的客體；但即使一個物不具有物理上的特定性和獨立性但在交易上認為是具有特定性和獨立性之物法律也可以確認其為物權的客體。相反某物雖然具有一定的特定性和獨立性。但如果法律規(guī)定其不能單獨成為物權客體的話其也不能成為物權的客體。②一物一權主義具有相對性。即一物一權主義并不排除在同一標的物上同時設立所有權和他物權也不排除在同一標的物上同時設立兩個以上不相沖突的他物權。(3)物權的公示、公信原則。這實為兩個原則即物權的公示原則與物權的公信原則。這兩個原則是針對物權的變動而設立的。①物權的公示原則。物權的公示原則的作用是“使人知”．即要求物權變動當事人須以明確、可靠的方式變動物權以公開方式讓公眾知道物權變動的事實以明確何人取得何物權何人喪失何物權防止第三人因物權變動而蒙受損害保障商品交換安全、有效地進行。物權變動公示的；能使物權變動行為發(fā)生確定的效果從而受法律的保護。如果不公示的則不能發(fā)生物權變動的效力。②物權的公信原則。物權的公信原則的作用在于“使人信”。所謂公信原則．是指物權變動公示的即使標的物出讓人事實上無處分權善意受讓人基于對公示的信賴仍能取得物權的原則。公信原則的內容是：物權變動公示的即發(fā)生權利變動的效力即使公示有瑕疵善意受讓人也不負返還義務只能由有過錯的人承擔責任。具體地講．對于動產而言動產占有人依公示方式轉讓動產物權受讓人不知道并且無義務知道其無處分權的取得了標的物的占有就取得了物權。原所有人只能對占有人行使賠償請求權無權要求新物權人返還原物。只有受讓人惡意取得時才不受公信力的保護。對于不動產而言不動產經(jīng)登記而轉讓物權的即使登記有瑕疵受讓人不知道并且無義務知道的辦理完登記就取得了物權。原所有人只能要求有過錯的出讓人或登記機關承擔責任。物權法的基本原則，是貫穿于整個物權制度中的物權立法思想和適用物權規(guī)范的根本準則。它可以由若干相對集中的法條系統(tǒng)表明，也可以分散體現(xiàn)于有關條文中。物權法的基本原則主要有：(1)物權法定原則。物權的創(chuàng)設有兩種做法：一是放任主義，即物權的創(chuàng)設依當事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權的種類、內容、效力、變動、保護方法等，不允許當事人依其意思設定與法律規(guī)定不同的物權。否則，行為統(tǒng)歸無效，利害關系人和國家有關機關對不法行為人都不承擔物權的義務?，F(xiàn)代各國大都采取法定主義而排斥放任主義。(2)一物一權原則。～物一權主義又稱客體特定主義，即一個標的物上不能同時并存兩個或兩個以上互不相容的物權。一物一權主義的立法思想，是保障物的所有人能夠按照自己的意思獨占性地、全面地支配自有物，能最終地處分自有物。這樣的結果，使物權的支配權性質有了可靠的法律保障，不至于因物權關系不確定而造成社會混亂。理解這一原則必須注意以下兩個問題：①一物一權中的“一物”的含義。這實質上可以歸結為如何確定物權的客體。一般而言，物權的客體應具有特定性和獨立性。而這種特定性和獨立性的衡量標準。不是物理上的，而應是法律上的。所以，一個物具有物理上的特定性和獨立性。固然能成為物權的客體；但即使一個物不具有物理上的特定性和獨立性，但在交易上認為是具有特定性和獨立性之物，法律也可以確認其為物權的客體。相反，某物雖然具有一定的特定性和獨立性。但如果法律規(guī)定其不能單獨成為物權客體的話，其也不能成為物權的客體。②一物一權主義具有相對性。即一物一權主義并不排除在同一標的物上同時設立所有權和他物權，也不排除在同一標的物上同時設立兩個以上不相沖突的他物權。(3)物權的公示、公信原則。這實為兩個原則，即物權的公示原則與物權的公信原則。這兩個原則是針對物權的變動而設立的。①物權的公示原則。物權的公示原則的作用是“使人知”．即要求物權變動當事人須以明確、可靠的方式變動物權，以公開方式讓公眾知道物權變動的事實，以明確何人取得何物權，何人喪失何物權，防止第三人因物權變動而蒙受損害，保障商品交換安全、有效地進行。物權變動公示的；能使物權變動行為發(fā)生確定的效果，從而受法律的保護。如果不公示的，則不能發(fā)生物權變動的效力。②物權的公信原則。物權的公信原則的作用在于“使人信”。所謂公信原則．是指物權變動公示的，即使標的物出讓人事實上無處分權，善意受讓人基于對公示的信賴，仍能取得物權的原則。公信原則的內容是：物權變動公示的，即發(fā)生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯的人承擔責任。具體地講．對于動產而言，動產占有人依公示方式轉讓動產物權，受讓人不知道并且無義務知道其無處分權的，取得了標的物的占有，就取得了物權。原所有人只能對占有人行使賠償請求權，無權要求新物權人返還原物。只有受讓人惡意取得時，才不受公信力的保護。對于不動產而言，不動產經(jīng)登記而轉讓物權的，即使登記有瑕疵，受讓人不知道并且無義務知道的，辦理完登記就取得了物權。原所有人只能要求有過錯的出讓人或登記機關承擔責任。

29.(1)締約過失責任的概念：締約過失責任是指在合同成立前訂立的過程中一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務而致另一方信賴利益損失時應當對對方承擔的損害賠償責任。(2)要件：第一締約過失責任發(fā)生在合同成立前合同訂立的過程中；第二一方當事人違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務；第三給對方當事人造成了損害；第四行為人有過錯。(3)締約過失的主要類型：第一惡意磋商即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商然后突然中斷締約；第二故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。主要包括如下情形：①隱瞞當事人的有關情況如當事人的資質、財產狀況等等；②隱瞞標的物的真實情況包括標的物的瑕疵、性能、權利狀態(tài)等等。若違反此項義務(隱瞞或虛告)即構成欺詐。第三惡意中斷締約；第四未盡保護、照顧等附隨義務；第五泄漏在締約過程中掌握的對方的商業(yè)秘密等。(4)締約過失責任的賠償范圍：構成締約過失責任的應當賠償給對方造成的損失該損失主要是因信賴合同有效成立而支出的費用和實際遭受的損失。承擔締約過失責任不包括對預期利益的賠償。第一在合同不成立或雖已成立但被宣告為無效或被撤銷的情況下構成締約過失的一方應賠償對方的直接損失通常包括訂立合同的費用(如差旅費、通訊費)、準備履行合同所支出的費用(如倉庫預租費)以及上述費用的利息等。第二由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護、通知或者說明義務而使對方遭受人身或財產損害時致害方應賠償因此產生的實際財產損失。(1)締約過失責任的概念：締約過失責任是指在合同成立前訂立的過程中，一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務而致另一方信賴利益損失時，應當對對方承擔的損害賠償責任。(2)要件：第一，締約過失責任發(fā)生在合同成立前合同訂立的過程中；第二，一方當事人違反了基于誠實信用原則而產生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務；第三，給對方當事人造成了損害；第四，行為人有過錯。(3)締約過失的主要類型：第一，惡意磋商，即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商，然后突然中斷締約；第二，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。主要包括如下情形：①隱瞞當事人的有關情況，如當事人的資質、財產狀況等等；②隱瞞標的物的真實情況，包括標的物的瑕疵、性能、權利狀態(tài)等等。若違反此項義務(隱瞞或虛告)，即構成欺詐。第三，惡意中斷締約；第四，未盡保護、照顧等附隨義務；第五，泄漏在締約過程中掌握的對方的商業(yè)秘密等。(4)締約過失責任的賠償范圍：構成締約過失責任的，應當賠償給對方造成的損失，該損失主要是因信賴合同有效成立而支出的費用和實際遭受的損失。承擔締約過失責任不包括對預期利益的賠償。第一，在合同不成立，或雖已成立但被宣告為無效或被撤銷的情況下，構成締約過失的一方應賠償對方的直接損失，通常包括訂立合同的費用(如差旅費、通訊費)、準備履行合同所支出的費用(如倉庫預租費)以及上述費用的利息等。第二，由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護、通知或者說明義務而使對方遭受人身或財產損害時，致害方應賠償因此產生的實際財產損失。

30.不安抗辯權，是指在規(guī)定了先后履行順序的雙務合同中，應先履行債務的一方當事人，在后履行一方當事人因財產狀況惡化而有難為對待給付的情況下，于后履行一方當事人未履行或提供擔保之前，可以拒絕先為履行的權利。其適用條件如下：

(1)適用于有先后履行順序的雙務合同。

(2)后履行債務的一方當事人的債務尚未屆履行期限。

(3)后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況，如經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽等。

(4)后履行債務一方當事人未履行或提供擔保。

31.有效。因為雙方當事人有完全民事行為能力；雙方自愿,意思表示真實；協(xié)議內容并不違法。因此該協(xié)議是有效的。

32.侵權的民事責任是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產以及侵害他人的財產、人身所應承擔的法律后果。違約責任是指違反合同約定的義務所應承擔的法律后果。其主要區(qū)別在于：(1)產生．責任的根據(jù)不同。侵權的民事責任是在有損害事實的前提下由法律直接規(guī)定的民事責任；而違約責任則以存在有效合同為前提以違反合同的約定為條件。(2)保護的對象范圍不同。侵權民事責任保護民事主體的財產權也保護人身權；而違約責任則僅以財產權為保護對象。(3)適用的歸責原則不同。侵權行為的民事責任以過錯責任為原則同時也適用無過錯責任原則以及公平責任原則；而違約責任一般適用嚴格責任原則。(4)承擔責任的主體范圍不同。侵權行為的民事責任的承擔者不限于本人而且侵權行為的實施者也不限于有行為能力的人；而違約責任則主要由違約人自己承擔而且違約行為的實施者一般都是有相應民事行為能力的人無民事行為能力的人通常不發(fā)生實施違約行為的問題。(5)承擔責任的方式不同。侵權行為的民事責任既適用財產責任方式也適用非財產責任方式；而違約責任則原則上僅適用財產責任。侵權的民事責任是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產以及侵害他人的財產、人身所應承擔的法律后果。違約責任是指違反合同約定的義務所應承擔的法律后果。其主要區(qū)別在于：(1)產生．責任的根據(jù)不同。侵權的民事責任是在有損害事實的前提下，由法律直接規(guī)定的民事責任；而違約責任則以存在有效合同為前提，以違反合同的約定為條件。(2)保護的對象范圍不同。侵權民事責任保護民事主體的財產權，也保護人身權；而違約責任則僅以財產權為保護對象。(3)適用的歸責原則不同。侵權行為的民事責任以過錯責任為原則，同時，也適用無過錯責任原則以及公平責任原則；而違約責任一般適用嚴格責任原則。(4)承擔責任的主體范圍不同。侵權行為的民事責任的承擔者，不限于本人，而且侵權行為的實施者也不限于有行為能力的人；而違約責任則主要由違約人自己承擔，而且違約行為的實施者一般都是有相應民事行為能力的人，無民事行為能力的人通常不發(fā)生實施違約行為的問題。(5)承擔責任的方式不同。侵權行為的民事責任既適用財產責任方式，也適用非財產責任方式；而違約責任則原則上僅適用財產責任。

33.(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有以下法律特征：①遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的主體被扶養(yǎng)的一方一般是沒有人對其承擔法定贍養(yǎng)義務的孤寡老人；承擔扶養(yǎng)義務的一方是有關集體組織或被扶養(yǎng)人的法定繼承人以外的公民。特殊情況下雖有法定繼承人但不能履行義務的也可以與他人簽訂該協(xié)議。②遺贈扶養(yǎng)協(xié)議從簽訂時起生效但雙方履行義務的時間不同。扶養(yǎng)人應從協(xié)議生效時起履行義務而在被扶養(yǎng)人死亡時實現(xiàn)權利；被扶養(yǎng)人則從協(xié)議生效時起享受權利死亡后其財產轉移給扶養(yǎng)人。③遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨?。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種合同雖然它與一般合同所要求的等價不同但其成立也必須在平等的基礎上。由雙方當事人經(jīng)過協(xié)商取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定任何一方不得單方解除協(xié)議。④遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是繼承法規(guī)定的幾種遺產轉移方式中優(yōu)先適用的一種。按照《繼承法》的規(guī)定繼承開始后按照法定繼承辦理；有遺囑的按遺囑繼承或按遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的按協(xié)議辦理。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經(jīng)訂立對雙方當事人就具有約束力任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時必須事先通知被扶養(yǎng)人并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛蓱c扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有以下法律特征：①遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的主體，被扶養(yǎng)的一方一般是沒有人對其承擔法定贍養(yǎng)義務的孤寡老人；承擔扶養(yǎng)義務的一方是有關集體組織或被扶養(yǎng)人的法定繼承人以外的公民。特殊情況下，雖有法定繼承人，但不能履行義務的，也可以與他人簽訂該協(xié)議。②遺贈扶養(yǎng)協(xié)議從簽訂時起生效，但雙方履行義務的時間不同。扶養(yǎng)人應從協(xié)議生效時起履行義務，而在被扶養(yǎng)人死亡時實現(xiàn)權利；被扶養(yǎng)人則從協(xié)議生效時起享受權利，死亡后，其財產轉移給扶養(yǎng)人。③遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨?。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種合同，雖然它與一般合同所要求的等價不同，但其成立也必須在平等的基礎上。由雙方當事人經(jīng)過協(xié)商，取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后，雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得單方解除協(xié)議。④遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是繼承法規(guī)定的幾種遺產轉移方式中優(yōu)先適用的一種。按照《繼承法》的規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按遺囑繼承或按遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按協(xié)議辦理。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經(jīng)訂立，對雙方當事人就具有約束力，任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時，必須事先通知被扶養(yǎng)人，并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛桑瑧c扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的，應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況，給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。

34.平等原則是指在民事活動中當事人地位平等有獨立的法律人格彼此之間互不隸屬。平等原則是民法的最基本特征是民法與其他部門法相區(qū)別的主要標志。平等原則主要體現(xiàn)在:(1)自然人的權利能力一律平等;(2)不同民事主體參加民事關系適用同一法律;(3)在進行民事活動時必須貫徹平等協(xié)商原則任何人不得把自己的意志強加給對方;(4)在民事權利受到侵害時民事主體平等地受法律的保護。平等原則是指在民事活動中當事人地位平等,有獨立的法律人格,彼此之間互不隸屬。

35.(1)債權反映動態(tài)的財產流轉關系；所有權反映靜態(tài)的財產所有關系。(2)債權發(fā)生于特定的當事人之間；所有權則是特定的權利主體和不特定的義務主體間的法律關系。(3)債的客體可以是物也可以是行為、無形財產等；所有權的客體只能是物。(4)債的權能是請求權和受領權。所有權的權能包括占有、使用、收益、處分權。(5)債權的產生可基于合法行為也可以基于不合法的行為所有權只能基于合法行為而產生。(1)債權反映動態(tài)的財產流轉關系；所有權反映靜態(tài)的財產所有關系。(2)債權發(fā)生于特定的當事人之間；所有權則是特定的權利主體和不特定的義務主體間的法律關系。(3)債的客體可以是物，也可以是行為、無形財產等；所有權的客體只能是物。(4)債的權能是請求權和受領權。所有權的權能包括占有、使用、收益、處分權。(5)債權的產生可基于合法行為，也可以基于不合法的行為，所有權只能基于合法行為而產生。

36.不安抗辯權是指在規(guī)定了先后履行順序的雙務合同中應先履行債務的一方當事人在后履行債務一方當事人因財產狀況惡化而有難為對待給付的情況下于后履行債務一方當事人未履行或提供擔保之前可以拒絕先為履行的權利。其適用條件如下：(1)適用于有先后履行順序的雙務合同。(2)后履行債務的一方當事人的債務尚未屆履行期限。(3)后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況如經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產抽逃資金以逃避債務；喪失商業(yè)信譽等。(4)后履行債務一方當事人未履行或提供擔保。不安抗辯權，是指在規(guī)定了先后履行順序的雙務合同中，應先履行債務的一方當事人，在后履行債務一方當事人因財產狀況惡化而有難為對待給付的情況下，于后履行債務一方當事人未履行或提供擔保之前，可以拒絕先為履行的權利。其適用條件如下：(1)適用于有先后履行順序的雙務合同。(2)后履行債務的一方當事人的債務尚未屆履行期限。(3)后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況，如經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽等。(4)后履行債務一方當事人未履行或提供擔保。

37.(1)不當?shù)美母拍睿翰划數(shù)美侵笡]有法律或者合同上的根據(jù)取得利益，而使他人受到損害的法律事實。因不當?shù)美l(fā)生的債，稱為不當?shù)美畟?2)不當?shù)美臉嫵梢孩僖环将@得財產利益。所謂一方獲得利益，是指因一定事實而增加其財產總額。這里的利益既包括財產的積極增加，也包括財產的消極增加。②他方受有損失。所謂他方受有損失，是指因有一定事實而使其財產總額減少。該損失的表現(xiàn)形式，既可以是財產的積極減少，也可以是財產的消極減少。③取得利益和受有損失這間有因果關系。不當?shù)美某闪ⅲ枰环绞苡袚p失系因他方取得利益所致，即以損失和利益之間有因果關系為要件。④無合法根據(jù)。無合法根據(jù)，是指此類得利沒有法律上的原因。(3)不當?shù)美奶幚恚孩俨划數(shù)美坏┏闪ⅲ谑芤嫒伺c受損人之間便形成特定的債權債務關系。其中，受損人是債權人，有權請求受益人返還其所取得的不當利益；受益人是債務人，有義務將取得的不當?shù)美颠€受損人。②返還不當?shù)美麜r，應返還原物；當原物不能返還時，應償還其價款。

38.(1)含義：因材施教原則是指教師在教學中要從課程計劃、學科課程標準的統(tǒng)一要求出發(fā)，面向全體學生，同時又要根據(jù)學生的個別差異，有的放矢地進行教學。(2)因材施教的教學原則是對我國教育經(jīng)驗的總結。它既是由學生身心發(fā)展的客觀規(guī)律決定的，也受我國教育目的的制約。(3)貫徹此原則的要求：①堅持課程計劃和學科課程標準統(tǒng)一的要求；②了解學生，從實際出發(fā)進行教學；③正視個別差異，注意培養(yǎng)學生的特長。

39.(1)作品的含義。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。(2)作品的構成要件。第一必須是文學、藝術和科學領域內的智力創(chuàng)作。第二必須具有原創(chuàng)性即作品是由作者獨立構思而成的而不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。也就是說作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術等形式的。第三必須具有可復制性。作品只有符合可復制性才能再現(xiàn)、傳播產生效益從而具有保護的必要。(1)作品的含義。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。(2)作品的構成要件。第一，必須是文學、藝術和科學領域內的智力創(chuàng)作。第二，必須具有原創(chuàng)性，即作品是由作者獨立構思而成的，而不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。也就是說，作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術等形式的。第三，必須具有可復制性。作品只有符合可復制性，才能再現(xiàn)、傳播，產生效益，從而具有保護的必要。

40.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，因此某甲