2022年河南省漯河市成考專升本民法自考測試卷(含答案)

2022年河南省漯河市成考專升本民法自考測試卷(含答案)學(xué)校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權(quán)利請求分割?

2.李某與王某是同事，李某想買一臺電腦，請王某幫忙，剛好王某的一個朋友張某有一臺電腦想賣。王某告訴李某后，李某表示想買，當(dāng)天，張某將電腦帶給李某，李某看貨后商定價格為4800元，并當(dāng)即付給張某4000元，剩下的800元由其朋友王某代收轉(zhuǎn)交，李某將電腦搬回家，有人說，這種電腦機型太舊了，不值4800元，李某向張某提出退貨還款。張某不同意，并說：“你不想要可以賣給別人嘛?！崩钅硨㈦娔X交寄售商店出賣，得到價款4200元。

問：(1)李某和張某之間的買賣合同是否成立?電腦的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移?為什么?

(2)王某與李某在該買賣合同中存在什么合同法律關(guān)系7

(3)李某與寄售商店是什么合同關(guān)系?寄售商店應(yīng)以誰的名義辦理電腦出售事務(wù)?

(4)電腦出售差價由誰承擔(dān)?為什么?

3.王某的妻子和女兒早年死亡，1991年王某也死亡，留有遺產(chǎn)房屋四間。遺產(chǎn)未經(jīng)分割，王某的兒子暴病而死。為繼承這四間房屋，王某的女婿、外孫女與王某的兒媳、孫子發(fā)生爭執(zhí)。一審法院判決由王某的外孫女和孫子各繼承兩間，當(dāng)事人均不服，上訴到二審法院，二審法院判決四間房屋應(yīng)先由王某的兒子和女兒各繼承兩間，然后，轉(zhuǎn)由女婿、外孫女各繼承一間，兒媳和孫子各繼承一間。問：

法院的判決存在哪些問題?應(yīng)怎樣判決?

4.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預(yù)付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán)，所為行為為無權(quán)代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系，此代理行為為雙方代理行為，應(yīng)判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?（3）本案應(yīng)如何處理?

5.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步，兩犬發(fā)生廝打，甲、乙未加約束，袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車，但因事發(fā)突然，仍將甲的寵物犬軋死。同時，車內(nèi)乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡，致眼部受傷。問：

甲的寵物犬被軋死的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

6.郭某(男)和王某(女)2008年經(jīng)人介紹認識，建立戀愛關(guān)系。2010年辦理了結(jié)婚登記。從2011年開始，郭某開始迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，對家務(wù)不聞不問。時間一長，王某非常不滿，兩人經(jīng)常吵架，感情急劇惡化。2012年底，王某向法院提起訴訟，要求離婚，郭某表示同意，但是雙方對于財產(chǎn)問題存在分歧：王某要求分得夫妻居住的兩室一廳房屋的一半，郭某認為該房屋是結(jié)婚前自己用父母贊助的錢買下的，不能分給王某。訴訟期間，郭某參加了某項電子游戲國際大賽，獲得獎金10000美元，王某認為這是夫妻共同財產(chǎn)，自己也應(yīng)該分得一半，郭某則認為游戲大賽是自己參加的，這個與王某的生活無關(guān)，并且發(fā)生在離婚訴訟期間，堅決不同意分割。雙方結(jié)婚前，王某叔父曾送給王某國畫一幅，價值5萬元人民幣，天天掛于客廳正中央，郭某認為這是家庭共同財產(chǎn)的一部分，應(yīng)當(dāng)予以分割。王某還主張，自己平時照料雙方老人，做家務(wù)較多，為家庭生活付出較多義務(wù)，在分割財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)由郭某對此作出補償?，F(xiàn)查明郭某、王某對于夫妻婚后財產(chǎn)歸屬沒有任何約定。問：(1)王某有無權(quán)利分得房屋的一半?(2)對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權(quán)利請求分割?(3)對于王某叔父贈與的國畫，郭某有無權(quán)利參與財產(chǎn)分配?(4)王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?

7.郭某（男）和王某（女）2008年經(jīng)人介紹認識，建立戀愛關(guān)系。2010年辦理了結(jié)婚登記。從2011年開始，郭某開始迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，對家務(wù)不聞不問。時間一長，王某非常不滿，兩人經(jīng)常吵架，感情急劇惡化。2012年底，王某向法院提起訴訟，要求離婚，郭某表示同意，但是雙方對于財產(chǎn)問題存在分歧：王某要求分得夫妻居住的兩室一廳房屋的一半，郭某認為該房屋是結(jié)婚前自己用父母贊助的錢買下的，不能分給王某。訴訟期間，郭某參加了某項電子游戲國際大賽，獲得獎金10000美元，王某認為這是夫妻共同財產(chǎn)，自己也應(yīng)該分得一半，郭某則認為游戲大賽是自己參加的，這個與王某的生活無關(guān)，并且發(fā)生在離婚訴訟期間，堅決不同意分割。雙方結(jié)婚前，王某叔父曾送給王某國畫一幅，價值5萬元人民幣，天天掛于客廳正中央，郭某認為這是家庭共同財產(chǎn)的一部分，應(yīng)當(dāng)予以分割。王某還主張，自己平時照料雙方老人，做家務(wù)較多，為家庭生活付出較多義務(wù)，在分割財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)由郭某對此作出補償?，F(xiàn)查明郭某、王某對于夫妻婚后財產(chǎn)歸屬沒有任何約定。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：

（1）王某有無權(quán)利分得房屋的一半?

（2）對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權(quán)利請求分割?

（3）對于王某叔父贈與的國畫，郭某有無權(quán)利參與財產(chǎn)分配?

（4）王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?

8.甲與乙于2000年結(jié)婚，甲、乙約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有。2003年甲以個人名義向其弟借款20萬元購買商品房一套，夫妻共同居住。2009年甲、乙離婚。問：（1）甲乙的約定是否有效?為什么?（2）對于甲的債務(wù)，應(yīng)由誰來承擔(dān)?為什么?

9.朱某原是長城公司的采購員，已辭職。某日，朱某接到長城公司的進出口業(yè)務(wù)代理商某糧油進出口公司業(yè)務(wù)員的電話，稱該公司代理進口的3000噸特級糖蜜因買主某食品廠急需資金欲低價轉(zhuǎn)賣，長城公司如有意購買，務(wù)于晚飯前回復(fù)。朱某緊接著就打電話找長城公司經(jīng)理，經(jīng)理正出差，要晚上才回來。朱某趕到糧油公司，說貨物長城公司要了。糧油公司不知朱某已辭職，就與其簽了合同。并說糖蜜存放在倉庫，你們把貨款和倉儲費付清，我們把倉單背書給你。朱某當(dāng)晚帶著已簽好的一式兩份合同和糖蜜的樣品，找到長城公司的經(jīng)理。經(jīng)理看了合同和樣品后，在合同上簽了字，后雙方就此次交易非常滿意。

問：(1)朱某與糧油公司簽訂合同時，其行為性質(zhì)應(yīng)如何認定?

(2)表見代理的成立要件有哪些?

10.牛強是某醫(yī)院醫(yī)生，1998年經(jīng)人介紹與楊蘭認識。因牛強家貧，而楊家又只有楊蘭這一個女兒，故兩家決定招牛強為上門女婿，但條件是將來兩人的小孩隨母姓?；楹髢扇烁星楹芎?。2001年，楊蘭產(chǎn)下一子，取名楊小鵬。漸漸地，牛對自己在楊家的地位感到不滿，尤其是對孩子隨了母姓這件事不舒服。2002年，他沒有與楊蘭商量，就到派出所把孩子的名字改成牛小鵬。楊蘭得知后，覺得牛不同自己商量就把孩子的名字改了，是不尊重自己，覺得委屈。楊蘭父親得知后更是氣憤，要求將孩子的名字再改過來。(1)兩家決定招牛強為上門女婿時，以將來兩人所生孩子隨母姓為條件，是否正確?(2)牛私自跑到派出所更改孩子的姓名，是否正確?

11.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負責(zé)代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：

（1）上述案件中存在幾個合同關(guān)系?分別是什么合同關(guān)系?

（2）乙應(yīng)向誰主張權(quán)利?為什么?

12.2000年5月，甲公司向乙銀行貸款6萬元，雙方訂立貸款合同，合同約定由丙公司擔(dān)任甲公司到期還款的保證人，貸款期限至2005年10月。2004年8月，甲公司因需又向乙銀行貸款4萬元，并約定與第一次貸款同期清償。對于第二次貸款合同，甲、乙均未告知丙公司。2005年10月，甲公司因無力償債，乙銀行請求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任，償還甲公司所欠10萬元貸款。丙公司拒絕，乙銀行訴至法院。問：本案如何處理?為什么?

13.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

14.王某2002年9月9日在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。后來作為死亡處理，把死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產(chǎn)，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調(diào)查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產(chǎn)分給其父母和陳某，王某的承包責(zé)任田也被鄉(xiāng)政府收回。

2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學(xué)技術(shù)，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結(jié)婚，財產(chǎn)被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失。可他的房間只收回兩間，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)該如何處理此事?

15.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設(shè)備，擬共同經(jīng)營一家洗衣店，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設(shè)備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔(dān)債務(wù)。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：丙能否向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

16.張三有兩個兒子和一個女兒，大兒子張甲，二兒子張乙，女兒張丙。張乙在外地工作，張丙1994年出嫁。1999年，張三去世，留下房子6間。張甲與張乙各繼承3間，張丙未提出繼承。后張乙托張甲幫忙照看3間房，張甲表示同意，并一并使用該房。后張甲在其兒子結(jié)婚時對這3間房進行了維修，交由兒子使用。張乙2012年退休回家定居，要求張甲還房，張甲以超過訴訟時效為由不同意。張丙此時提出要求繼承屬于她的遺產(chǎn)，張甲以同樣理由拒絕。無奈，三人訴至法院。

問：（1）張乙是否可以要求張甲還房，是否超過訴訟時效?

（2）張丙是否可以要求繼承，為什么?

（3）張甲與張乙之間的房屋是何關(guān)系?

17.某刺繡廠女工李某因其繡工好，深受客戶喜愛。許多愛刺繡的客戶慕名前來向其定作繡品。某年，港商向其一次性訂購10幅繡品，每幅1000元，言明1年后取貨，并預(yù)付了5000元定金。李某因當(dāng)年家中雜事太多，就把活兒分給本廠幾名女工合干，言明到時貨錢平分。1年后，貨款兩清。后港商在欣賞這些繡品時，發(fā)現(xiàn)有的并不精致，不像出自李某之手。經(jīng)查明，確系出自不同人之手。港商遂要求退貨，并賠償損失。李某辯稱，這些繡品是我托人干的，別人的手藝也不差，我已經(jīng)按照你們所要的款式、花型繡好交貨了，不存在賠償問題。問：

李某所承攬的工作能否由他人代理完成?為什么?

18.賈某與家人到宏宇餐廳就餐。該餐廳所提供的卡式爐是由某用具廠生產(chǎn)的，卡式爐所使用的燃氣是由某燃氣公司生產(chǎn)的，賈某與家人在用餐時，正在使用的卡式爐和燃氣罐發(fā)生爆炸，致使賈某面部、雙手燒傷，共花去醫(yī)療費等財產(chǎn)損失7萬元。經(jīng)查：燃氣公司以及用具廠生產(chǎn)的燃氣和爐子均不合格，宏宇餐廳在提供服務(wù)時不存在過錯。

問：（1）宏宇餐廳是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，為什么?（2）燃氣公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?（3）對于賈某受到的損害，燃氣公司、用具廠是否應(yīng)該承擔(dān)共同賠償責(zé)任，為什么?

19.甲有父母、配偶及子、女(音樂教師)各一人。甲去世，留有遺產(chǎn)房屋6間、存款5000元、古字畫10件和鋼琴一架。甲生前自書遺囑指定：房產(chǎn)歸妻子和兒女繼承，古字畫贈給文物部門。對存款和鋼琴遺囑未做處理?，F(xiàn)甲的女兒提出要將鋼琴留給自己；甲的父母皆年邁且喪失勞動能力，又無獨立生活來源，主張要2間房居住，其他繼承人亦對繼承份額發(fā)生爭議，訴至法院。審理中又發(fā)現(xiàn)甲因購字畫還有10000元債款未還。訴訟開始，甲的兒子未表示放棄繼承權(quán)，但卻以不愿傷害親屬關(guān)系為由，不愿參加訴訟。問：

(1)甲的遺囑是否有效?

(2)甲的女兒的要求是否合理?

(3)甲的債務(wù)如何清償?

(4)甲的父母應(yīng)否分得遺產(chǎn)?

(5)甲的兒子是否能繼承甲的遺產(chǎn)?

20.甲研究所根據(jù)與乙公司簽訂的委托開發(fā)合同，完成一項發(fā)明。合同沒有對專利權(quán)的歸屬作出規(guī)定?，F(xiàn)甲研究所單獨向?qū)＠痔岢隽藢＠暾?，而乙公司未?jīng)甲研究所同意便已開始使用這項發(fā)明。雙方均對他方表示異議。問：(1)專利申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸準享有?(2)乙公司是否有權(quán)不經(jīng)甲研究所的許可而實施該項專利?

二、論述題(20題)21.試述直接代理和間接代理的概念和特征。

22.解除收養(yǎng)關(guān)系會發(fā)生哪些法律后果？

23.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負責(zé)代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：

(1)上述案件中存在幾個合同關(guān)系?分別是什么合同關(guān)系?

(2)乙應(yīng)向誰主張權(quán)利?為什么?

24.試述可撤銷婚姻。

25.論他物權(quán)和自物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

26.試論債的主體的變更。

27.論債的主體的變更。

28.試論債的主體的變更。

29.王某與郭某的協(xié)議是否有效?為什么?

30.試述物權(quán)法定原則。

31.論述物權(quán)法定原則。

32.簡論債權(quán)人的代位權(quán)。

33.試論無效民事行為的法律后果。

34.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經(jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應(yīng)，給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問：(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

35.試述民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

36.試述締約過失責(zé)任的概念、構(gòu)成要件及適用情形。

37.論注冊商標的轉(zhuǎn)讓。

38.論述我國民法的調(diào)整對象。

39.論雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)。

40.甲早年喪妻，有乙、丙二子及女兒丁。甲的哥哥死時留下五間房，按遺囑由甲繼承。乙、丙、丁長大后先后參加工作。甲一直隨長子乙生活。1987年，甲親筆立下遺囑，謂其死后，五間房由由乙繼承，并到公證機關(guān)辦理了公證。1980年，甲到次子丙家小住期間得了肝炎，因次子丙伺候周到，甲在病中親筆立下遺囑，由次子丙繼承五間房中的三間。甲病愈后，到女兒丁家休養(yǎng)。1986年，甲舊病復(fù)發(fā)，且轉(zhuǎn)化為肝癌。住院期間，甲當(dāng)著乙、丙、丁的面又口述立下新遺囑，由乙記錄，丙、丁見證，甲在遺囑上簽字，謂五間房由乙、丙各繼承二間，丁得一間。事隔不久，甲不治而死，乙、丙、丁料理后事后，商量五間房的處理，因未能達成一致意見，遂訴諸法院。

問：五間房應(yīng)由誰繼承?為什么?

三、簡答題(10題)41.簡述違約責(zé)任的概念和特征。

42.簡述我國合同法對格式合同的規(guī)定。

43.簡述代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

44.簡述無因管理的構(gòu)成要件。

45.簡述法定代理或指定代理終止的情形。

46.簡述不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件及類型。

47.簡述我國《著作權(quán)法》規(guī)定的鄰接權(quán)的種類。

48.簡述代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

49.簡述遺囑的有效條件。

50.簡述善意占有與惡意占有劃分的意義。

四、論述題(10題)51.試述可撤銷婚姻。

52.試述可撤銷婚姻。

53.論善意取得制度。

54.試述物權(quán)法定原則。

55.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

56.論雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)。

57.論述民法的基本原則。

58.論述遺囑繼承與遺贈的異同。

59.論述民法中的平等原則。

60.論侵權(quán)行為的民事責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。

五、計算題(10題)61.某房地產(chǎn)開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關(guān)支出如下:取得土地使用權(quán)支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產(chǎn)開發(fā)成本3000萬元；財務(wù)費用中的利息支出為500萬元(可按轉(zhuǎn)讓項目計算分攤并提供金融機構(gòu)證明)；轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)繳納的有關(guān)稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產(chǎn)開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據(jù)上述資料，計算該公司應(yīng)繳納的土地增值稅。

62.某酒店系集多種經(jīng)營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關(guān)情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務(wù)中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結(jié)束。（7）經(jīng)營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應(yīng)征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應(yīng)納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應(yīng)納的增值稅額是多少？

63.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關(guān)業(yè)務(wù)及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經(jīng)營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經(jīng)營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經(jīng)營協(xié)議；以景區(qū)內(nèi)價值2000萬元的房產(chǎn)使用權(quán)與甲企業(yè)合作經(jīng)營景區(qū)酒店（房屋產(chǎn)權(quán)仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協(xié)議，準予其生產(chǎn)的旅游產(chǎn)品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當(dāng)月該產(chǎn)品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應(yīng)征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應(yīng)納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應(yīng)納的增值稅額是多少？

64.李先生（中國公民，國內(nèi)某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當(dāng)月應(yīng)稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設(shè)計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結(jié)算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應(yīng)扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

65.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關(guān)情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責(zé)施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構(gòu)遷移費18萬元、臨時設(shè)施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責(zé)施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務(wù)局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責(zé)施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當(dāng)年完工并進行了價款結(jié)算。（4）在外省S市城關(guān)區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責(zé)施工），在S市與建設(shè)單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當(dāng)年完工并進行了價款結(jié)算。其他資料：F市地方稅務(wù)局按行政區(qū)域設(shè)置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責(zé)所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司應(yīng)繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應(yīng)向哪個稅務(wù)局辦理營業(yè)稅納稅申報？

六、判斷題(0題)66.

第

40

題

締約過失責(zé)任以損失的發(fā)生為必要條件。（）

A.否B.是

參考答案

1.有權(quán)。婚姻法規(guī)定夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的除了法定的個人特有財產(chǎn)外都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的但是在離婚訴訟進行期間仍然屬于婚姻存續(xù)期間其性質(zhì)依然應(yīng)歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。有權(quán)?；橐龇ㄒ?guī)定,夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的,除了法定的個人特有財產(chǎn)外,都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么,郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的,但是在離婚訴訟進行期間,仍然屬于婚姻存續(xù)期間,其性質(zhì)依然應(yīng)歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。

2.(1)買賣合同已經(jīng)成立因為雙方當(dāng)事人意思表示一致；電腦所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移因為電腦已經(jīng)交付。(2)王某和李某之間是居間合同法律關(guān)系。(3)李某與寄售商店是行紀合同關(guān)系以寄售商店自己的名義辦理。(4)由李某承擔(dān)因為電腦歸李某所有。(1)買賣合同已經(jīng)成立，因為雙方當(dāng)事人意思表示一致；電腦所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，因為電腦已經(jīng)交付。(2)王某和李某之間是居間合同法律關(guān)系。(3)李某與寄售商店是行紀合同關(guān)系，以寄售商店自己的名義辦理。(4)由李某承擔(dān)，因為電腦歸李某所有。

3.答案要點：一審法院判決的錯誤在于把王某兒媳和孫子的轉(zhuǎn)繼承當(dāng)作代位繼承處理；二審法院判決的錯誤在于把王某外孫女的代位繼承當(dāng)作轉(zhuǎn)繼承處理。因此，一、二審法院的判決都是錯誤的。

本案中，由于王某的女兒先于王某死亡，所以，王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產(chǎn)，王某的女婿沒有繼承權(quán)。而王某的兒子則是在王某死后，遺產(chǎn)分割之前死亡的，對其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額，依法應(yīng)適用轉(zhuǎn)繼承的規(guī)定，由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除另有約定外，歸夫妻共同所有。所以，王某兒子繼承的王某的遺產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)，其中的一半是王某兒媳的個人財產(chǎn)，而另一半才是王某兒子的遺產(chǎn)，由其配偶和兒子共同繼承。所以，本案應(yīng)判決：對王某的四間房屋，王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。

[解題指導(dǎo)]主要是區(qū)別代位繼承和轉(zhuǎn)繼承。區(qū)別清了，結(jié)論就容易得出。

4.(1)不屬于無權(quán)代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

5.《侵權(quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施造成他人損害的動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān)甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此,甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān),甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”,依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

6.(1)無權(quán)。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買，屬于婚前財產(chǎn)，不是夫妻共同財產(chǎn)的一部分，所以王某無權(quán)參加分割。(2)有權(quán)。根據(jù)《民法典》規(guī)定，夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的，除了法定的個人特有財產(chǎn)外，都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么，郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的，但是在離婚訴訟進行期間，仍然屬于婚姻存續(xù)期間，其性質(zhì)依然應(yīng)歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。(3)郭某無權(quán)參與分割國畫。與問題(1)相似，此國畫亦是王某的婚前財產(chǎn)，因此郭某沒有權(quán)利參與財產(chǎn)分配。(4)沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提，就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定，補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件，因此王某無權(quán)主張補償。

7.(1)無權(quán)。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買，屬于婚前財產(chǎn)，不是夫妻共同財產(chǎn)的一部分，所以王某無權(quán)參加分割。(2)有權(quán)?；橐龇ㄒ?guī)定，夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的，除了法定的個人特有財產(chǎn)外，都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么，郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的，但是在離婚訴訟進行期間，仍然屬于婚姻存續(xù)期間，其性質(zhì)依然應(yīng)歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。(3)郭某無權(quán)參與分割國畫。與問題(1)相似，此國畫亦是王某的婚前財產(chǎn)，因此郭某沒有權(quán)利參與財產(chǎn)分配。(4)沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提，就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定，補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件，因此王某無權(quán)主張補償。

8.(1)有效。理由：我國《婚姻法》第19條第1款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！币虼耍着c乙約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有的行為是合法的，所以約定是有效的。(2)由甲、乙共同承擔(dān)。理由：我國《婚姻法》第19條第2款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。”可見，夫妻財產(chǎn)約定對夫妻雙方當(dāng)事人是有拘束力的，這是夫妻財產(chǎn)約定的對內(nèi)效力。同時，夫妻財產(chǎn)約定還有對外的效力。對此，我國《婚姻法》第19條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！睋?jù)此，夫妻財產(chǎn)約定是否對第三人發(fā)生效力，以第三人是否知悉該約定的存在和約定的內(nèi)容為準。如果第三人明知或應(yīng)知該約定的，則該約定對第三人具有對抗效力。此外，第三人知道該約定的，夫妻一方對此負有舉證責(zé)任(《婚姻法解釋(一)》第18條)。因此，本案中，除非乙能夠舉證證明，甲之弟明知或應(yīng)知甲、乙之間的財產(chǎn)約定，否則就應(yīng)由甲、乙共同承擔(dān)甲的對外債務(wù)。解析：本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系約定制及其效力。(1)熟悉并掌握我國法律對于夫妻間財產(chǎn)關(guān)系約定制方面的法律規(guī)定；(2)熟知夫妻財產(chǎn)約定的法律效力，特別應(yīng)注意其對外的效力。因為它直接決定著夫妻對外債務(wù)的承擔(dān)。

9.(1)其行為性質(zhì)屬于表見代理。理由：《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的該代理行為有效。(2)①代理人無代理權(quán)即代理人在實施代理行為時并無本人的授權(quán)或雖有授權(quán)但并未授權(quán)其可實施超出特定授權(quán)范圍的行為。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。③相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。④相對人基于信任而與行為人成立法律行為。(1)其行為性質(zhì)屬于表見代理。理由：《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。(2)①代理人無代理權(quán)，即代理人在實施代理行為時，并無本人的授權(quán)，或雖有授權(quán)，但并未授權(quán)其可實施超出特定授權(quán)范圍的行為。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。③相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。④相對人基于信任而與行為人成立法律行為。

10.(1)不正確?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。因此本案中，楊家以將來所生子女必須隨母姓為條件，招牛強為上門女婿，是不正確的。(2)不正確。對未成年子女的姓名，應(yīng)由夫妻雙方協(xié)商決定。本案中，牛強不與妻子協(xié)商，擅自為孩子改姓名，是不尊重楊蘭的表現(xiàn)。

11.(1)存在兩個合同法律關(guān)系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關(guān)系和甲與丙之間的貨物運輸合同關(guān)系。

(2)乙應(yīng)向甲主張權(quán)利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關(guān)系，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人一方由于第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務(wù)，依法應(yīng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任；而乙與丙之間沒有直接的法律關(guān)系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。

12.丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應(yīng)負償還6萬元欠款的義務(wù)，且償還之后有向甲公司追償?shù)臋?quán)利；對于甲公司第二次的4萬元貸款，丙公司沒有清償義務(wù)，因為保證人對于保證合同成立后未經(jīng)其同意又增加的債務(wù)，不承擔(dān)保證責(zé)任。

13.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實施。

14.首先王某的失蹤是屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關(guān)系人即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結(jié)婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當(dāng)王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權(quán)干涉無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產(chǎn)符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產(chǎn)只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來的承包責(zé)任剛也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營使他有一定的生活保障。首先，王某的失蹤是屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關(guān)系人，即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產(chǎn)關(guān)系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結(jié)婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。當(dāng)王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權(quán)干涉，無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財產(chǎn)，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產(chǎn)，只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來的承包責(zé)任剛也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營，使他有一定的生活保障。解析：本題可從《民法通則》中關(guān)于自然人宣告死亡的要件、效力和撤銷死亡宣告的有關(guān)規(guī)定出發(fā)分析回答。

15.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務(wù)按我國現(xiàn)行法律規(guī)定合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償?shù)坏镁芙^向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應(yīng)當(dāng)全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務(wù)，按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任，債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應(yīng)當(dāng)全部支付維修費，事后再向乙追償。

16.(1)可以。未過訴訟時效。(2)不可以。根據(jù)我國《繼承法》第8條的規(guī)定，繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日超過20年的，不得再提起訴訟。本案中，張丙在1999年就知道其權(quán)利被侵犯，但未提出繼承，因此過了訴訟時效，故不可再要求繼承。(3)張乙委托張甲幫其照管房屋，二者是委托合同關(guān)系。

17.不能。依照民法規(guī)定按照當(dāng)事人雙方的約定應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中這些繡品只能由李某自己單獨完成。不能。依照民法規(guī)定,按照當(dāng)事人雙方的約定,應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為不得代理。此案中,這些繡品只能由李某自己單獨完成。

18.(1)承擔(dān)，因為宏宇餐廳在提供服務(wù)時對顧客負有安全保障義務(wù)。(2)應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品的瑕疵致人損害的民事責(zé)任。(3)應(yīng)當(dāng)，因為燃氣公司和用具廠提供的產(chǎn)品不合格是共同造成賈某損害的原因。

19.(1)甲的遺囑部分無效。因為遺囑沒有給喪失勞動能力又無生活來源的父母保留必要的遺產(chǎn)份額。(2)甲的女兒的要求是合理的。因為她是搞音樂的根據(jù)《繼承法》和最高人民法院的司法解釋分割遺產(chǎn)時依據(jù)有利于發(fā)揮遺產(chǎn)使用效益的原則應(yīng)認定鋼琴是特定職業(yè)所需要的財產(chǎn)應(yīng)照顧給最需要的人所有。(3)對于甲的債務(wù)應(yīng)先進行清償然后再進行遺贈和繼承。(4)作為繼承人甲的父母是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)首先為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)所以甲的父母應(yīng)首先分得遺產(chǎn)。(5)甲的兒子雖說不愿參加訴訟但其并沒有放棄繼承根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定其仍然是繼承人在分割遺產(chǎn)時應(yīng)分給其一份。(1)甲的遺囑部分無效。因為遺囑沒有給喪失勞動能力又無生活來源的父母保留必要的遺產(chǎn)份額。(2)甲的女兒的要求是合理的。因為她是搞音樂的，根據(jù)《繼承法》和最高人民法院的司法解釋，分割遺產(chǎn)時，依據(jù)有利于發(fā)揮遺產(chǎn)使用效益的原則，應(yīng)認定鋼琴是特定職業(yè)所需要的財產(chǎn)，應(yīng)照顧給最需要的人所有。(3)對于甲的債務(wù)，應(yīng)先進行清償，然后再進行遺贈和繼承。(4)作為繼承人，甲的父母是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人，根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)首先為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所以，甲的父母應(yīng)首先分得遺產(chǎn)。(5)甲的兒子雖說不愿參加訴訟，但其并沒有放棄繼承，根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，其仍然是繼承人，在分割遺產(chǎn)時，應(yīng)分給其一份。解析：從遺囑的效力、遺產(chǎn)分配的原則、方法等方面來分析。

20.(1)專利申請權(quán)應(yīng)當(dāng)歸甲研究所單獨享有。(2)乙公司有權(quán)實施該項專利，而無須取得甲研究所的許可。解析：本題涉及《專利法》和《合同法》規(guī)定的委托開發(fā)合同制度。依《專利法》規(guī)定，委托合同沒有約定的，發(fā)明人有專利申請權(quán)。依《合同法》規(guī)定，委托人可以免費實施。

21.根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權(quán)利義務(wù)后將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)交被代理人的代理也叫“隱名代理”。《合同法》第402、403條有所規(guī)定。在間接代理中一般是代理人從相對人受領(lǐng)代理后果。然后再轉(zhuǎn)交被代理人被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系甚至相互毫無知曉。但是代理人也可以披露被代理人或者向相對人披露被代理人由他們直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在間接代理中代理人通常叫“受托人”而不叫代理人被代理人也叫“委托人”不叫被代理人。根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通則》關(guān)于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理，也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權(quán)利義務(wù)后將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)交被代理人的代理，也叫“隱名代理”?！逗贤ā返?02、403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對人受領(lǐng)代理后果。然后再轉(zhuǎn)交被代理人，被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甚至相互毫無知曉。但是，代理人也可以披露被代理人，或者向相對人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在間接代理中，代理人通常叫“受托人”而不叫代理人，被代理人也叫“委托人”，不叫被代理人。

22.(1)對養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬的后果：收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母、養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)即行消除。

(2)對養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬的后果：

①未成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬問的權(quán)利一義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù)。

②成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復(fù)，可以協(xié)商確定。

(3)成年養(yǎng)子女對養(yǎng)父母的生活費給付義務(wù)：收養(yǎng)關(guān)系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養(yǎng)父母，應(yīng)當(dāng)給付生活費。

(4)養(yǎng)父母的補償請求權(quán)：

①因養(yǎng)子女成年后虐待、遺棄養(yǎng)父母而解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求養(yǎng)子女補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費。

②生父母要求解除收養(yǎng)關(guān)系的，養(yǎng)父母可以要求生父母適當(dāng)補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費，但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關(guān)系的除外。

23.(1)存在兩個合同法律關(guān)系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關(guān)系和甲與丙之間的貨物運輸合同關(guān)系。(2)乙應(yīng)向甲主張權(quán)利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關(guān)系依照法律規(guī)定當(dāng)事人一方由于第三人的原因造成違約的應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。本案中甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務(wù)依法應(yīng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任；而乙與丙之間沒有直接的法律關(guān)系基于合同的相對性乙不能向丙提出賠償請求。(1)存在兩個合同法律關(guān)系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關(guān)系和甲與丙之間的貨物運輸合同關(guān)系。(2)乙應(yīng)向甲主張權(quán)利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關(guān)系，依照法律規(guī)定，當(dāng)事人一方由于第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務(wù)，依法應(yīng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任；而乙與丙之間沒有直接的法律關(guān)系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。

24.(1)可撤銷婚姻的概念可撤銷婚姻，是指已經(jīng)成立的婚姻關(guān)系，因欠缺婚姻合意，受脅迫一方得以向婚姻登記機關(guān)或法院申請撤銷的婚姻。(2)婚姻可撤銷的原因婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結(jié)的婚姻。(3)撤銷婚姻的程序①婚姻撤銷的機關(guān)是婚姻登記機關(guān)和人民法院。②婚姻撤銷的請求權(quán)人及請求權(quán)行使期間：受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。(4)婚姻被撤銷的法律后果根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，被撤銷的婚姻，自始無效。

解析：可撤銷婚姻是可撤銷民事行為在婚姻法中的具體體現(xiàn)。應(yīng)熟記婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結(jié)的婚姻。還應(yīng)特別注意可撤銷婚姻與無效婚姻的區(qū)別。關(guān)于可撤銷婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再贅述。另外，在回答各要點時，應(yīng)對各要點進行必要的展開和論述。

25.自物權(quán)就是所有權(quán)是指所有人對自己的財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。他物權(quán)是指民事主體對他人的物進行直接支配的權(quán)利。自物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù)他物權(quán)是財產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的必要方式是財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能和財產(chǎn)所有人分離的結(jié)果他物權(quán)與自物權(quán)有著密切的。他物權(quán)與自物權(quán)的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物一個是他人的物；自物權(quán)是完全物秋權(quán)利人可以行使法律所允許的各種權(quán)能他物權(quán)則是限制物權(quán)權(quán)利人行使權(quán)利除受法律限制外還要受到來自財產(chǎn)所有人的某些限制。他物權(quán)在我國民法通則中被稱為與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)包括自然資源的使用收益權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及采礦權(quán)等。自物權(quán)就是所有權(quán),是指所有人對自己的財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。他物權(quán)是指民事主體對他人的物進行直接支配的權(quán)利。自物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù),他物權(quán)是財產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的必要方式,是財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能和財產(chǎn)所有人分離的結(jié)果,他物權(quán)與自物權(quán)有著密切的。他物權(quán)與自物權(quán)的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物,一個是他人的物；自物權(quán)是完全物秋,權(quán)利人可以行使法律所允許的各種權(quán)能,他物權(quán)則是限制物權(quán),權(quán)利人行使權(quán)利除受法律限制外,還要受到來自財產(chǎn)所有人的某些限制。他物權(quán)在我國民法通則中被稱為與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán),包括自然資源的使用收益權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán),以及采礦權(quán)等。

26.債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變只是債的關(guān)系的當(dāng)事人改變實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。債權(quán)轉(zhuǎn)讓由債權(quán)人和受讓債權(quán)的第三人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可讓與性所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)范圍和強度不能超過原債權(quán)。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況通知債務(wù)人。債務(wù)移轉(zhuǎn)又稱債務(wù)承擔(dān)指由債務(wù)人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)全部債務(wù)也可以移轉(zhuǎn)部分債務(wù)。債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的受讓人成為新債務(wù)人取代原債務(wù)人而成為債務(wù)主體債權(quán)人只能向新債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后原債務(wù)人和新債務(wù)人一并為債務(wù)人一方形成多數(shù)人之債各債務(wù)人按約定份額承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受是指將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形均導(dǎo)致債的主體發(fā)生變更。債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變，只是債的關(guān)系的當(dāng)事人改變，實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。債權(quán)轉(zhuǎn)讓，由債權(quán)人和受讓債權(quán)的第三人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以，轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可讓與性，所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)范圍和強度不能超過原債權(quán)。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況通知債務(wù)人。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指由債務(wù)人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議，債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)全部債務(wù)，也可以移轉(zhuǎn)部分債務(wù)。債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的，受讓人成為新債務(wù)人，取代原債務(wù)人而成為債務(wù)主體，債權(quán)人只能向新債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的，移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后，原債務(wù)人和新債務(wù)人一并為債務(wù)人一方，形成多數(shù)人之債，各債務(wù)人按約定份額承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受，是指將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形，均導(dǎo)致債的主體發(fā)生變更。

27.債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變只是債的關(guān)系的當(dāng)事人改變實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。債權(quán)轉(zhuǎn)讓由債權(quán)人和受讓債權(quán)的第三人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可讓與性所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)范圍和強度不能超過原債權(quán)。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況通知債務(wù)人。債務(wù)移轉(zhuǎn)又稱債務(wù)承擔(dān)指由債務(wù)人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)全部債務(wù)也可以移轉(zhuǎn)部分債務(wù)。債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的受讓人成為新債務(wù)人取代原債務(wù)人而成為債務(wù)主體債權(quán)人只能向新債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后原債務(wù)人和新債務(wù)人一并為債務(wù)人一方形成多數(shù)人之債各債務(wù)人按約定份額承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受是指將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同的承受和企業(yè)的合并兩種情形均導(dǎo)致債的主體發(fā)生變更。債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變，只是債的關(guān)系的當(dāng)事人改變，實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體的變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。債權(quán)轉(zhuǎn)讓，由債權(quán)人和受讓債權(quán)的第三人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可讓與性，所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)范圍和強度不能超過原債權(quán)。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況通知債務(wù)人。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指由債務(wù)人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議，債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)全部債務(wù)，也可以移轉(zhuǎn)部分債務(wù)。債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的，受讓人成為新債務(wù)人，取代原債務(wù)人而成為債務(wù)主體，債權(quán)人只能向新債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的，移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后，原債務(wù)人和新債務(wù)人一并為債務(wù)人一方，形成多數(shù)人之債，各債務(wù)人按約定份額承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受，是指將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同的承受和企業(yè)的合并兩種情形，均導(dǎo)致債的主體發(fā)生變更。

28.債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變，只是債的關(guān)系的當(dāng)事人改變，實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓，由債權(quán)人和受讓債權(quán)的第三人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以，轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可讓與性，所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)范圍和強度不能超過原債權(quán)。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況通知債務(wù)人。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指由債務(wù)人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議，債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意才能生效。債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)全部債務(wù)，也可以移轉(zhuǎn)部分債務(wù)。債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的，受讓人成為新債務(wù)人，取代原債務(wù)人而成為債務(wù)主體，債權(quán)人只能向新債務(wù)人主張權(quán)利。債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的，移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后，原債務(wù)人和新債務(wù)人一并為債務(wù)人一方，形成多數(shù)人之債，各債務(wù)人按約定份額承擔(dān)債務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受，是指將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形，均導(dǎo)致債的主體發(fā)生變更。

29.無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛并且王某無權(quán)處分屬于胡某的那一部分王某在已與胡某有協(xié)議、并將房交胡某使用、答應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協(xié)議應(yīng)屬惡意串通行為。無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛,并且王某無權(quán)處分屬于胡某的那一部分,王某在已與胡某有協(xié)議、并將房交胡某使用、答應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協(xié)議,應(yīng)屬惡意串通行為。

30.(1)物權(quán)法定原則的地位。物權(quán)法定原則系大陸法國家物權(quán)法的基本原則之一?，F(xiàn)代物權(quán)法的結(jié)構(gòu),也是建立在物權(quán)法定等幾項基本原則之上。物權(quán)法定主義原則，在物權(quán)法領(lǐng)域居于重要的地位。(2)物權(quán)法定的基本內(nèi)容。物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力、公示、保護方法等須由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定以外的物權(quán)。(3)物權(quán)法定主義產(chǎn)生的合理性與局限性。物權(quán)法定對物權(quán)種類和內(nèi)容等的限制，穩(wěn)定了社會經(jīng)濟關(guān)系，減少了交易成本，保障了交易安全。但是，隨著社會的不斷發(fā)展．物權(quán)法定主義也暴露出越來越嚴重的弊端，其給物權(quán)法帶來的僵化損害了社會經(jīng)濟發(fā)展的活力。因而物權(quán)法定主義僵化性的緩和便作為一個問題在采物權(quán)法定主義的國家提了出來。(4)我國物權(quán)立法對于物權(quán)法定主義的取舍。目前。我國正在大力推進社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)，物權(quán)法的起草也越來越受到大家的關(guān)注。物權(quán)法當(dāng)中，物權(quán)法定主義的取舍是一個重要的問題，因為它不僅關(guān)系到對現(xiàn)有物權(quán)。(5)總結(jié)。收益即收取由物所派生的經(jīng)濟利益，包括孳息和利潤。孳息分為法定孳息和天然孳息。

31.(1)概念：物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容均須由法律加以明確規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律不同的物權(quán)種類或協(xié)議改變物權(quán)的內(nèi)容。

(2)意義：為了避免由于認識不一帶來的混亂，由法律統(tǒng)一地明確規(guī)定物權(quán)的種類、內(nèi)容，成為保障經(jīng)濟秩序、保證民事主體交易安全的基本要求。

(3)物權(quán)法定原則的要求具體表現(xiàn)在：物權(quán)的種類法定，即不得創(chuàng)設(shè)我國法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)；物權(quán)的內(nèi)容法定，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)或變更物權(quán)的法定內(nèi)容；物權(quán)效力法定，即當(dāng)事人不得通過協(xié)議為物權(quán)設(shè)定不同于法律規(guī)定的效力。

物權(quán)法定原則為強行性規(guī)定，非依《物權(quán)法》或其他法律規(guī)定的物權(quán)種類和內(nèi)容而創(chuàng)設(shè)的“物權(quán)”，不被認可為物權(quán)，不具有物權(quán)效力。

【解析】本題屬于理論綜合論述題，考核的知識點是物權(quán)法定原則。

【評注】應(yīng)準確理解和掌握物權(quán)法定原則的概念及其要求，特別是對物權(quán)法定原則強行性的理解。

32.債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人為了保全其債權(quán)而以自己的名義代債務(wù)人行使對第三人債權(quán)的權(quán)利。其構(gòu)成要件是：(1)須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。(2)債權(quán)人須有保全債權(quán)的必要。(3)須債權(quán)已屆履行期。履行期屆至前的債權(quán)有無不能實現(xiàn)的危險難以預(yù)料而且債務(wù)人于履行期屆滿前享有期限利益?zhèn)鶛?quán)人不能在履行期前行使代位權(quán)。債權(quán)人應(yīng)以自己名義行使代位權(quán)。代位權(quán)行使的范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。代位行使的權(quán)利以非專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利為限債務(wù)人的人身權(quán)及專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)不能代位行使。代位權(quán)行使的效力。債權(quán)人代位行使債務(wù)人權(quán)利的后果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而以自己的名義代債務(wù)人行使對第三人債權(quán)的權(quán)利。其構(gòu)成要件是：(1)須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。(2)債權(quán)人須有保全債權(quán)的必要。(3)須債權(quán)已屆履行期。履行期屆至前的債權(quán)，有無不能實現(xiàn)的危險，難以預(yù)料，而且債務(wù)人于履行期屆滿前享有期限利益，債權(quán)人不能在履行期前行使代位權(quán)。債權(quán)人應(yīng)以自己名義行使代位權(quán)。代位權(quán)行使的范圍，以保全債權(quán)的必要范圍為限。代位行使的權(quán)利，以非專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利為限，債務(wù)人的人身權(quán)及專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)，不能代位行使。代位權(quán)行使的效力。債權(quán)人代位行使債務(wù)人權(quán)利的后果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。

33.無效民事行為的法律后果可以概括為以下幾個方面。

(1)恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀是指恢復(fù)到無效民事行為發(fā)生之前的狀態(tài)，借以消除無效民事行為所造成的不應(yīng)有的后果。

依照恢復(fù)原狀的要求，如果民事行為規(guī)定的義務(wù)尚未履行時，則因該項民事行為無效而不能再履行。如果當(dāng)事人一方或雙方已經(jīng)履行了義務(wù)，依據(jù)《民法通則》第61條關(guān)于“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方”的規(guī)定，收受財產(chǎn)的一方或雙方應(yīng)將所取得的財產(chǎn)返還給對方。由此可見，民事行為被確認為無效或被撤銷之后，就會發(fā)生停止履行、單方返還、雙方返還的法律后果。

(2)賠償損失

民事行為被確認無效或變更、被撤銷后，“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”(《民法通則》第61條)。這是根據(jù)過錯責(zé)任原則，由有過錯的一方或雙方賠償對方的經(jīng)濟損失。

(3)收歸國家或集體所有或返還第三人

《民法通則》第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。”對于這種民事行為不僅因其違法而歸于無效，而且還應(yīng)將其根據(jù)無效民事行為所取得的財產(chǎn)返還給財產(chǎn)所有人，追繳雙方非法所得歸國家所有。對于進行嚴重經(jīng)濟犯罪的違法行為，除收繳已經(jīng)履行交付的財產(chǎn)外，不應(yīng)追繳其非法所獲的利益或者依無效民事行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)交付而尚未交付的金額，給違法行為人以嚴厲的打擊。

34.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，因此某甲喪失了對該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅，拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

35.(1)主體處于平等地位。財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是民法的調(diào)整對象，但并非所有的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系都由民法調(diào)整。民法只調(diào)整其中平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。平等主體之間的關(guān)系，是指這種法律關(guān)系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，沒有上下級之間關(guān)系，沒有命令與服從的關(guān)系。

(2)當(dāng)事人意思表示自由。民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系一般是當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上發(fā)生的，這是由民事主體地位平等的特點所決定的。既然當(dāng)事人地位平等，那么他們在民事活動中就應(yīng)當(dāng)有意思表示的自由，不管當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟實力有多大差別，也不管雙方在行政管理關(guān)系中處于何種地位，在參加民事法律關(guān)系時，不允許一方將自己的意志強加給對方。

(3)等價有償。民法是規(guī)范商品經(jīng)濟的基本法，商品經(jīng)濟的特點即等價交換。雖然民法也調(diào)整部分非等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關(guān)系，如贈與、借用、無償保管等關(guān)系，但主要是調(diào)整等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關(guān)系。

【解析】本題的考點是民法的調(diào)整對象的特點。民法的調(diào)整對象包括平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點可以從當(dāng)事人的地位、意思表示以及是否等價有償?shù)确矫骊U述。

36.【答案要點】(1)概念：締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因過錯導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，并致對方當(dāng)事人遭受損失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

(2)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：①當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)；②對方當(dāng)事人因此遭受損失；③違反先合同義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系；④違反先合同義務(wù)的一方有過錯。

(3)締約過失責(zé)任適用的主要情形：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；③泄露或不正當(dāng)使用在締約過程中知悉的商業(yè)秘密；

④其他違背誠實信用原則的行為。

【解析】本題屬于基本知識綜合論述題，考核的知識點是締約過失責(zé)任的概念、構(gòu)成條件及適用情形。

【評注】(1)應(yīng)準確地理解締約過失責(zé)任的概念、構(gòu)成要件。該知識點出題概率不低，要適當(dāng)予以注意。

(2)在理解基本概念和知識的基礎(chǔ)上，應(yīng)熟記締約過失責(zé)任適用的各種情形并應(yīng)予準確把握，特別是應(yīng)將締約過失責(zé)任與相關(guān)的其他責(zé)任予以區(qū)別。

37.1、注冊商標轉(zhuǎn)讓的含義：商標注冊人在有效期內(nèi)，依法定程序，將商標專用權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方的行為。2、注冊商標轉(zhuǎn)讓的原則：(1)自愿原則；(2)公平原則；(3)依法定程序轉(zhuǎn)讓原則：轉(zhuǎn)讓雙方須共同向商標注冊部門提出申請，經(jīng)核準后方可轉(zhuǎn)讓；(4)維護消費者利益原則。3、商標轉(zhuǎn)讓的形式：一是與企業(yè)一同轉(zhuǎn)讓；二是只轉(zhuǎn)讓商標。4、商標轉(zhuǎn)讓的限制：(1)商標所有人不得自行轉(zhuǎn)讓注冊商標。(2)注冊商標的轉(zhuǎn)讓須是商標權(quán)的整個轉(zhuǎn)讓，即該注冊商標在核定的商品范圍的專用權(quán)全部轉(zhuǎn)讓。商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或近似的商標，必須一并辦理。轉(zhuǎn)讓藥品及煙草商品的商標，受讓人應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)主管部門的證明文件。(3)許可他人使用的商標，不得隨意轉(zhuǎn)讓，即必須征得被許可人同意。(4)受讓人必須保證商品的質(zhì)量。5、商標轉(zhuǎn)讓的程序：(1)簽訂商標轉(zhuǎn)讓合同，填寫轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書。(2)報送商標轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)共同向商標局提出申請書。(3)公告。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告，受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。6、商標轉(zhuǎn)讓的意義、容易出現(xiàn)的問題以及轉(zhuǎn)讓后雙方的權(quán)利義務(wù)。

38.我國民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和平等主體之間的人身關(guān)系。

(1)民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系。民法上的財產(chǎn)是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權(quán)利的總和。物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等屬于財產(chǎn)。沒有形成財產(chǎn)權(quán)利但具有金錢價值的利益，也屬于財產(chǎn)的范圍。例如，商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產(chǎn)。

雖然民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但并非所有的財產(chǎn)關(guān)系都由民法調(diào)整。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，當(dāng)事人意思表示自由；第三，等價有償；第四，民法調(diào)整財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

(2)民法調(diào)整的人身關(guān)系。人身關(guān)系是指與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關(guān)系。人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格關(guān)系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關(guān)系，在法律上表現(xiàn)為人格權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等。身份關(guān)系是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關(guān)系，在法律上表現(xiàn)為身份權(quán)，如親權(quán)、配偶權(quán)等。

人身關(guān)系不僅由民法調(diào)整，也由行政法、刑法調(diào)整。民法調(diào)整的人身關(guān)系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，與人身不可分離；第三，不直接體現(xiàn)財產(chǎn)內(nèi)容。

39.(1)同時履行抗辯權(quán)。是指無給付先后順序的雙務(wù)合同當(dāng)事人一方在他方當(dāng)事人未為對待給付前有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行給付義務(wù)。③他方當(dāng)事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權(quán)的效力但無消滅他方請求權(quán)和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權(quán)。是指在有先后給付順序的雙務(wù)合同中后給付一方當(dāng)事人在他方當(dāng)事人給付前有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①雙方因同一合同互負債務(wù)。②債務(wù)有先后履行順序。③他方未為先給付義務(wù)。效力：發(fā)生阻卻他方請求權(quán)的效力但無消滅他方請求權(quán)的效力。(3)不安抗辯權(quán)。是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人一方因他方肖事人的財產(chǎn)顯著減少或經(jīng)營狀況惡化而有難為對待給付的情形時在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①一方有先為給付的義務(wù)。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔(dān)保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔(dān)保。③若相對人不提供擔(dān)保且在合理的期限內(nèi)法定的難為給付的狀況無改變抗辯權(quán)的行使人行使解除權(quán)解除合同。(1)同時履行抗辯權(quán)。是指無給付先后順序的雙務(wù)合同當(dāng)事人一方在他方當(dāng)事人未為對待給付前,有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行給付義務(wù)。③他方當(dāng)事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權(quán)的效力,但無消滅他方請求權(quán)和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權(quán)。是指在有先后給付順序的雙務(wù)合同中,后給付一方當(dāng)事人在他方當(dāng)事人給付前,有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①雙方因同一合同互負債務(wù)。②債務(wù)有先后履行順序。③他方未為先給付義務(wù)。效力：發(fā)生阻卻他方請求權(quán)的效力,但無消滅他方請求權(quán)的效力。(3)不安抗辯權(quán)。是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人一方,因他方肖事人的財產(chǎn)顯著減少或經(jīng)營狀況惡化而有難為對待給付的情形時,在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前,有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。成立要件：①一方有先為給付的義務(wù)。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔(dān)保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔(dān)保。③若相對人不提供擔(dān)保,且在合理的期限內(nèi)法定的難為給付的狀況無改變,抗辯權(quán)的行使人行使解除權(quán)解除合同。

40.五間房均應(yīng)由長子乙繼承。理由如下：①由乙繼承五間房的遺囑屬于公證遺囑，以后雖有內(nèi)容不同的遺囑，但均未經(jīng)公證程序，不能變更或撤銷公證遺囑；②由次子丙繼承的三間房的遺囑雖屬有效的自書遺囑，但它不能變更、撤銷前面的公證遺囑，故不能作為繼承的依據(jù)；③甲在住院期間所立遺囑，屬代書遺囑，但由于作為見證人的丙、丁不具備見證人資格，因而無效。

41.違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡稱，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任具有以下特征：(1)違約責(zé)任是一種民事責(zé)任。(2)違約責(zé)任是違約的當(dāng)事人一方對另一方承擔(dān)的責(zé)任。(3)違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任。(4)違約責(zé)任具有補償性和一定的任意性。(5)違約責(zé)任由當(dāng)事人約定。

42.根據(jù)我國《合同法》第39條、40條和41條的規(guī)定，對格式合同的特別規(guī)定包括：(1)提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵守公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。(2)格式合同中有免除提供格式條款一方責(zé)任加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利等情形的，該條款無效。(3)對格式合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式合同一方的解釋。格式合同條款與非格式合同條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式合同條款規(guī)定之內(nèi)容。

43.代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的主要區(qū)別表現(xiàn)為以下幾個方面：(1)繼承人死亡的時間不同。代位繼承中的繼承人(被代位繼承人)先于被繼承人死亡；而轉(zhuǎn)繼承中的繼承人(被轉(zhuǎn)繼承人)后于被繼承人死亡。(2)被代位繼承人和被轉(zhuǎn)繼承人的范圍不同。在代位繼承中，被代位繼承人只能是被繼承人的子女；而在轉(zhuǎn)繼承中，被轉(zhuǎn)繼承人則不限于被繼承人的子女，可以是被繼承人的所有繼承人。(3)實際接受遺產(chǎn)的繼承人范圍不同。代位繼承人只限于被繼承人子女的晚輩直系血親；而轉(zhuǎn)繼承人則沒有這種限制，可以是被轉(zhuǎn)繼承人的所有繼承人。(4)適用范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承；而轉(zhuǎn)繼承既適用于法定繼承，也適用于遺囑繼承和遺贈。

44.法律設(shè)立無因管理制度的目的，在于解決尊重他人、不干預(yù)他人事務(wù)與社會成員間應(yīng)互助合作、危難相助兩種價值理念的沖突。法律一方面鼓勵社會成員間互助合作，危難相助，另一方面又要限制對他人事務(wù)的過分干預(yù)。無因管理系對他人事務(wù)的干預(yù)，有其存在的必要，但也有法律對其加以規(guī)范的必要，否則，就會導(dǎo)致濫加干涉他人事務(wù)的后果。為此，無因管理應(yīng)符合下列構(gòu)成要件：①管理他人事務(wù)事務(wù)，是指能夠滿足人們生活需要并能成為債的客體的一切事項。在無因管理中，該事務(wù)應(yīng)是他人的事務(wù)。如系自己的事務(wù)，不成立無因管理。管理，是指對事務(wù)的照管、料理等行為?？梢允鞘聦嵭袨?，如搶救落水兒童；也可以是法律行為，如雇傭他人為鄰人修繕房屋。管理的目的是否達到，不影響無因管理的成立。②管理人有為他人管理的意思管理意思，是指管理人有為他人謀利益的意思，即有使管理事務(wù)的行為所產(chǎn)生的利益歸屬于本人的意思。管理意思的存在，是認定因管理而“干預(yù)”他人事務(wù)的行為為合法的關(guān)鍵。管理人誤將自己的事務(wù)認為是他人的事務(wù)而管理的，或為自己的利益而管理他人事務(wù)的，都不構(gòu)成無因管理。③管理人無法定或約定的義務(wù)無因管理中的“無因”，即是指沒有法定義務(wù)或約定義務(wù)。管理人因合同義務(wù)或法定義務(wù)而管理他人事務(wù)，不構(gòu)成無因管理。如履行委托、保管等合同義務(wù)，履行監(jiān)護義務(wù)等，雖系對他人事務(wù)的管理，但均不構(gòu)成無因管理。

45.(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力。(2)被代理人或者代理人死亡。(3)代理人喪失民事行為能力。(4)指定代理的人民法院或者指定的單位取消指定。(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力。(2)被代理人或者代理人死亡。(3)代理人喪失民事行為能力。(4)指定代理的人民法院或者指定的單位取消指定。(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。

46.(1)不安抗辯權(quán)的概念：基于同一雙務(wù)合同有先為履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人財產(chǎn)或資力明顯減少或減弱有難以給付的危險時得在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前拒絕自己的給付的權(quán)利。(2)不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：第一須基于同一雙務(wù)合同；第二須后履行義務(wù)的一方履行義務(wù)能力明顯降低導(dǎo)致其有難為對待給付的危險。(3)不安抗辯權(quán)的類型：第一經(jīng)營狀況嚴重惡化；第二轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；第三喪失商業(yè)信譽；第四有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情況。(1)不安抗辯權(quán)的概念：基于同一雙務(wù)合同，有先為履行義務(wù)的一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人財產(chǎn)或資力明顯減少或減弱