新民訴法第四編涉外程序保留的不合理性分析(2),民事訴訟法論文

新民訴法第四編涉外程序保留的不合理性分析(2),民事訴訟法論文通過比照可知，涉外和非涉外訴訟程序在期間方面，主要具體表現(xiàn)出在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的一方提交答辯狀和上訴狀期限長短的差異上。之所以做出這樣的規(guī)定，筆者猜想立法者可能是考慮到一方當(dāng)事人不在中國領(lǐng)域內(nèi)寓居，路途相比照較遙遠(yuǎn)，給予更長的答辯和上訴期限，便于其準(zhǔn)備和提交訴訟材料。從外表上，該規(guī)定似乎具體表現(xiàn)出了立法人性化和公平性的特點(diǎn)，但仔細(xì)琢磨一下就會(huì)感覺這樣區(qū)分對待的做法有畫蛇添足之嫌。理由如下：〔1〕民訴法82條第4款規(guī)定:期間不包括在途時(shí)間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。假如當(dāng)事人距離法院較遠(yuǎn)，其親身將訴訟文書送到法院的成本太高，一般情況下當(dāng)事人會(huì)選擇郵寄的方式向法院遞交文書。所以法條中的在途期間，從字面意思來看，就是指當(dāng)事人把文書交給郵局蓋上郵戳之后，郵局采用各種運(yùn)輸方式將文書送到法院之前，所花費(fèi)在路途中的時(shí)間。從法條規(guī)定能夠知道，只要是當(dāng)事人在法定期間內(nèi)把訴訟文書郵寄出去，不管路途有多遙遠(yuǎn)，花費(fèi)在途中的時(shí)間有多長，法院收到文書后，仍然視為當(dāng)事人在法律規(guī)定的期間內(nèi)完成了提交上訴狀和答辯狀的訴訟行為。即便一方當(dāng)事人不在中國領(lǐng)域內(nèi)寓居，訴訟文書消耗在路途中的時(shí)間也是要從法定期間中剔除的，扣除在途期間，實(shí)于法定期間外，附加在途時(shí)間之謂，學(xué)講上稱為期間之延展[4].因而立法者不必給予不在中國領(lǐng)域內(nèi)寓居的一方特殊照顧.〔2〕還有學(xué)者以為在涉外民事案件中，由于語言的障礙、法律知識(shí)的欠缺，當(dāng)事人委托代理人的情況不在少數(shù)。在這里情形下，若法定代理人、委托代理人寓居在法院所在地，其顯然不受路途遙遠(yuǎn)之累，完全能夠在較短的時(shí)間內(nèi)完成相應(yīng)的訴訟行為而無需30日的上訴期間與答辯期間[5].由于在涉外案件中，在域外的一方當(dāng)事人一般情況下都會(huì)委托在中國寓居的訴訟代理人，由訴訟代理人代為施行上訴和答辯行為。在這種情形下，也就沒有給予其更長的上訴和答辯期限的必要了。再者，從物理學(xué)的角度上講，即便給予不在中國領(lǐng)域內(nèi)寓居的一方當(dāng)事人更長的期限是合理的，那30天的期限能否知足在中國之外的其他任何一個(gè)國家寓居的當(dāng)事人的需要呢？答案:無疑是不確定的。綜上所述，筆者以為沒有必要對涉外訴訟的上訴和答辯期間作特殊規(guī)定，這樣既不會(huì)阻礙不在國內(nèi)寓居的當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，還有利于實(shí)現(xiàn)民訴法法條體系的合理化和統(tǒng)一化，同時(shí)也能很好的貫徹同等原則的要求。2.送達(dá)民訴法修改前，關(guān)于涉外案件中訴訟文書的公告送達(dá)期間是自公告之日起滿6個(gè)月，即視為送達(dá),修改后將6個(gè)月的公告期縮短至3個(gè)月，而非涉外案件自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。由法條的修訂和比照可看出，立法有將涉外和國內(nèi)訴訟的某些制度統(tǒng)一化的趨勢，使涉外案件當(dāng)事人和非涉外案件的當(dāng)事人在訴訟期間和其他程序權(quán)利上實(shí)現(xiàn)平等對待，而不因一方是外國人就給予特殊照顧，這樣的修正不僅具體表現(xiàn)出法律規(guī)范的統(tǒng)一性和科學(xué)性，更有助于提高法律的權(quán)威和司法裁判的信服度。但美中缺乏的是，既然涉外公告期是3個(gè)月，非涉外公告期是60日，為何還要分別加以規(guī)定導(dǎo)致法條的重復(fù)。筆者以為，立法者已經(jīng)對涉外期限作出修改，而且和非涉外期限幾乎無差異不同〔盡管3個(gè)月和60日從嚴(yán)格意義上講，實(shí)際天數(shù)可能會(huì)有不同，但幾天的異同并不會(huì)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生太大本質(zhì)性的損害?！彻释耆軌蛴痈纱嗟貙⑸嫱獾墓嫫诤喜⒌椒巧嫱獍讣墓嫫谥校@樣似乎更能具體表現(xiàn)出法條的簡潔性和系統(tǒng)性。至于其他涉外案件訴訟文書的送達(dá)方式，鑒于民訴法第7章第2節(jié)是專門針對送達(dá)制度所作的規(guī)定，出于送達(dá)制度完好性的考慮，可將涉外案件中區(qū)別于非涉外案件的特殊送達(dá)方式歸置于第7章第2節(jié)中，這樣更能彰顯法律規(guī)范的連貫性，邏輯構(gòu)造也更嚴(yán)謹(jǐn)?！捕成嫱獬绦蛑械闹俨弥俨檬墙鉀Q國際民事商事沖突中最為常見的方式，被稱為準(zhǔn)司法的解決方式方法[6].隨著我們國家改革開放的深切進(jìn)入和對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的迅速發(fā)展，仲裁作為比訴訟更快速的糾紛解決機(jī)制，其在涉外經(jīng)濟(jì)糾紛中的作用日益顯現(xiàn)出來。在立法方面，國家根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，1982年民訴法〔試行〕在第5編第20章對涉外仲裁作了簡單規(guī)定。1991年新的(民事訴訟法〕取代了1982年的民訴法，仲裁的內(nèi)容規(guī)定在第4編第28章?，F(xiàn)行的民訴法則把仲裁的內(nèi)容規(guī)定在第26章中。我們國家于1994年8月31日通過了第一部專門規(guī)范仲裁法律關(guān)系的法律---(仲裁法〕。(仲裁法〕中有關(guān)涉外仲裁制度方面的規(guī)定汲取了我們國家涉外仲裁的理論成果和實(shí)踐經(jīng)歷體驗(yàn)，同時(shí)根據(jù)我們國家詳細(xì)實(shí)際，有選擇地借鑒了外國的優(yōu)秀立法成果[7].(仲裁法〕成為仲裁法律制度體系的核心組成部分，它的公布對充分發(fā)揮仲裁制度解決糾紛的效用產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用。從仲裁與民事訴訟的關(guān)系來看，仲裁屬于社會(huì)救濟(jì)，實(shí)行的是一裁終局的審理方式：訴訟是公立救濟(jì)，以兩審終審制為原則，所以二者在性質(zhì)上屬于兩種完全不同的糾紛解決機(jī)制。當(dāng)然不可否認(rèn)的是，仲裁和民事訴訟在制度設(shè)置上理應(yīng)有一定的銜接機(jī)制，在涉外案件中尤為如此。這在民訴法涉外程序中有詳細(xì)具體表現(xiàn)出，但筆者以為民訴法中有關(guān)涉外仲裁的制度在(仲裁法〕涉外仲裁的十分規(guī)定一章中作詳細(xì)規(guī)定似乎愈加妥當(dāng)，畢竟民訴法主要還是以規(guī)范法院和訴訟介入人的訴訟活動(dòng)為主要目的，以規(guī)范訴訟程序的運(yùn)作為主要內(nèi)容，所以將仲裁的制度設(shè)置在民訴法中異常突兀，有強(qiáng)烈的違和感.而且隨著涉外貿(mào)易或經(jīng)濟(jì)糾紛的日益增加，民訴法中對涉外仲裁的粗糙規(guī)定，遠(yuǎn)不能知足實(shí)務(wù)的需要，但若要對涉外仲裁作更細(xì)致的規(guī)定，肯定會(huì)增加民訴法的條文，這樣會(huì)使民訴法典愈加的臃腫。相反，規(guī)定在(仲裁法〕中會(huì)更合理而且符合邏輯。〔三〕涉外程序中的司法協(xié)助司法協(xié)助是指根據(jù)國家之間簽訂的雙邊協(xié)定、多邊協(xié)議或者互惠原則，一國的司法機(jī)關(guān)根據(jù)另一國司法機(jī)關(guān)的請求，代為施行一定的訴訟行為或與訴訟有關(guān)行為的活動(dòng)。司法協(xié)助隨著全球化趨勢的進(jìn)一步加強(qiáng)，其在司法活動(dòng)中扮演著越來越重要的角色。根據(jù)協(xié)助內(nèi)容的不同，可將司法協(xié)助分為一般司法協(xié)助和特殊司法協(xié)助，一般司法協(xié)助的內(nèi)容包括代為送達(dá)訴訟文書、調(diào)查取證及其他訴訟行為；特殊司法協(xié)助主要是成認(rèn)和執(zhí)行外國法院的裁判和外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決文書。1979年以來，我們國家實(shí)行了改革開放的政策，涉外案件大量增加。為了使中外當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效保障，從1986年開場，我們國家相繼與一些國家會(huì)談締結(jié)雙邊的司法協(xié)助協(xié)定或條約，使我們國家的司法協(xié)助工作走上了規(guī)范化和制度化的道路[8].但能夠明確的是，司法協(xié)助并不是僅僅存在于民事訴訟活動(dòng)中，如(中國刑事訴訟法〕第17條規(guī)定：根據(jù)中國締結(jié)或者參加的國際條約，或者根據(jù)互惠原則，我們國家司法機(jī)關(guān)和外國司法機(jī)關(guān)能夠互相請求刑事司法協(xié)助。講明在刑事訴訟中也有司法協(xié)助的必要。固然民事司法協(xié)助和刑事司法協(xié)助在內(nèi)容上有一定差異，但二者在運(yùn)用的原理上是一致的，只不過刑事司法協(xié)助不僅包括我們國家和外國法院之間，我們國家和外國的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)也包容在內(nèi)，而且在協(xié)助的事項(xiàng)上更廣泛些。筆者以為與其將司法協(xié)助的內(nèi)容在民訴法和刑訴法中分開規(guī)定，還不如制定統(tǒng)一的司法協(xié)助規(guī)則，這樣不僅能提升司法協(xié)助制度的法律地位，充分發(fā)揮其應(yīng)有的成效，還有助于簡化民訴法的條文保證其純粹性。三、關(guān)于涉外訴訟程序立法體例的修改建議〔一〕涉外民事訴訟程序立法體例的主要表現(xiàn)形式所謂民事訴訟立法體例，指的是立法有關(guān)整個(gè)民事訴訟程序法律所牽涉體系、內(nèi)容、構(gòu)造的編輯、布置、布局與規(guī)定。涉外訴訟程序相關(guān)法律制度在民訴法典中的分布、排列、組合，構(gòu)成(民事訴訟法〕立法體例的一部分內(nèi)容。通過觀察世界各國有關(guān)涉外訴訟程序立法體例及法典編纂的現(xiàn)在狀況來看，當(dāng)前涉外民事訴訟程序立法體例主要存在三種形式：1.在民事訴訟法典之外制定獨(dú)立的涉外民事訴訟程序法；2.采用分別編纂、共同規(guī)定的立法體例，也就是將國內(nèi)民事訴訟程序與涉外民事訴訟程序分為不同的章節(jié)，分別獨(dú)立編纂各自的內(nèi)容，然后共同規(guī)定于同一個(gè)民事訴訟法中的立法體例；3.在民事訴訟法典中，不把涉外程序的內(nèi)容單列成編，而是將其需要特殊規(guī)定的條款和國內(nèi)訴訟程序的相關(guān)內(nèi)容歸置在一起，其他的適用國內(nèi)訴訟程序的法律制度。我們國家民事訴訟法當(dāng)前采用的是第二種立法體例，即將涉外民事訴訟程序作為整個(gè)民事訴訟法典的第四編，集中規(guī)定在(民事訴訟法〕中。固然對于涉外民事訴訟程序與國內(nèi)訴訟程序是混合編纂共同規(guī)定于民事訴訟法中，還是分別立法、獨(dú)立規(guī)定，并沒有一個(gè)固定的形式，但是就(德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法〕、(日本新民事訴訟法〕、(韓國民事訴訟法〕等的立法體例及法典編纂的內(nèi)容來看，均不包括也不牽涉涉外民事訴訟程序的內(nèi)容。(法國民事訴訟法〕采用的是將涉外內(nèi)容和涉內(nèi)的相關(guān)條款規(guī)定在一起的立法體例，只要(俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法〕把涉外訴訟的內(nèi)容單獨(dú)作為一編規(guī)定在法典中?！捕酬P(guān)于修改我們國家涉外訴訟程序立法體例的建議鑒于域外有些國家并沒有把涉外訴訟程序的內(nèi)容規(guī)定在民事訴訟法典中，廖中洪教授以為我們國家現(xiàn)行民事訴訟法有關(guān)涉外民事訴訟的這種立法體例及法典編纂方式有不妥當(dāng)之處，他給出的理由有三點(diǎn)：第一，由于兩種程序規(guī)定有眾多方面的差異，從整個(gè)法典規(guī)定及其立法體例的角度上看，法典各個(gè)部分之間不僅很不協(xié)調(diào)，也很難協(xié)調(diào)；第二，隨著改革開放的發(fā)展，涉外案件逐步增加，日益復(fù)雜，需要更詳盡的涉外訴訟程序規(guī)則作為根據(jù)，現(xiàn)行法律就涉外程序的內(nèi)容規(guī)定的過于簡單、粗糙，但增加太多的涉外訴訟程序條款，會(huì)導(dǎo)致民事訴訟法在整個(gè)體例上顯得龐雜與臃腫；第三，涉外訴訟程序作用的凸顯，客觀上為進(jìn)行涉外訴訟程序的立法提出了時(shí)代與現(xiàn)實(shí)的要求.筆者也覺得單從當(dāng)前的民訴法中涉外訴訟程序這一編的內(nèi)容來看，實(shí)在沒有必要單獨(dú)列成一編，民訴法將各種訴訟程序的內(nèi)容雜糅在一起，顯得混亂沒有邏輯性，條理也不是那么清楚明晰。但廖教授主張將涉外訴訟程序的內(nèi)容從(民事訴訟法〕中分離出來，制定單獨(dú)的涉外民事訴訟法,筆者不能茍同或者講暫時(shí)不贊成。首先，固然我們國家的立法技術(shù)有了很大提升，社會(huì)法制體系也在不斷完善，但總體上我們國家的立法水平還不是很高，想要制定一部全新的涉外民事訴訟法還存在一定的難度。其次，任何法律的制定，都無不受制于特定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)、政治制度、人文環(huán)境狀況以及歷史傳統(tǒng)等眾多社會(huì)因素的影響。隨著我們國家經(jīng)濟(jì)的開放程度的提高，涉外案件逐步增加是事實(shí)，但制定單獨(dú)的涉外民事訴訟法的機(jī)會(huì)還未成熟。再者，任何一部法律的制定都需要宏大的人力、財(cái)力、物力的投入，國家應(yīng)該將主要精神放在主要的部門法的建設(shè)和完善上，十分是在的十八屆四中全會(huì)以全面依法治國作為會(huì)議主題的大背景下，更要把好鋼用在刀刃上.總之，筆者以為現(xiàn)行民訴法應(yīng)刪除涉外民事訴訟程序的十分規(guī)定這一編，不是另起爐灶制定單獨(dú)的涉外民事訴訟程序法,只需要把保存的條款規(guī)定在民訴法其他章節(jié)以及其他法律之中即可，這才是符合我們國家國情的合理可行的做法。但從長遠(yuǎn)的角度考慮，廖教授的建議是可取的，也是法治進(jìn)步的客觀要求和不可阻擋的趨勢。我們國家現(xiàn)行民訴法構(gòu)造上分為四編，包括第一編總則、第二編審訊程序、第三編執(zhí)行程序和第四編涉外訴訟程序的十分規(guī)定。根據(jù)立法的一般原理，法典應(yīng)由總則、分則及附則三部分構(gòu)成。就現(xiàn)行民訴法典的外部體例架構(gòu)來看，很難確定第四編涉外程序的規(guī)定是屬于分則還是附則的內(nèi)容。而且通過觀察第四編有關(guān)內(nèi)容，部分法條規(guī)定與總則的相關(guān)條款是重合的，具體表現(xiàn)出了立法粗糙的一面。涉外民事訴訟程序只是由于一些特殊因素而需要特則，本來能夠分別規(guī)定在相關(guān)條款中，不一定獨(dú)立成編.故筆者以為我們國家民訴法的體例布置欠缺科學(xué)性，應(yīng)刪除第四編對涉外程序的規(guī)定，詳細(xì)理由上文已作詳細(xì)闡述。這是完善社會(huì)法律體系的必然要求，也是推進(jìn)社會(huì)法治建設(shè)的必經(jīng)之路。希望能對以后民訴法的進(jìn)一步完善奉獻(xiàn)綿薄之力。以下為參考文獻(xiàn)：[1]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編。中國民事訴訟法-條文講明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[G].北京：北京大學(xué)出版社，2020.407.[2]呂方。論國民待遇原則[D].河南：河南大學(xué)，2018.[3]王福華。協(xié)議管轄制度的進(jìn)步和局限[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2020,〔6〕：164.[4]曹偉修。新民事訴訟法釋論〔上冊〕[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣金山圖書公司，1978.476.[5]羅