建設(shè)工程施工合同審查

建設(shè)工程施工合同審查

2目錄合同文本類型合同審查原則主體資質(zhì)審查合同效力審查監(jiān)理的地位和權(quán)限分包條款審查7.工程承包范圍合同工期審查工程款及其支付工程質(zhì)量條款解除權(quán)體系審查違約及爭議解決（一）合同文本類型1、政府主導(dǎo)下的標(biāo)準(zhǔn)文本：《建設(shè)工程施工合同》（GF-2013-0201）；《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007）版；《簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2012版）；地方政府頒布的《建設(shè)工程施工合同》；國家相關(guān)部委出臺的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》。2、第三方提供的標(biāo)準(zhǔn)文本：FIDIC、AIA、NEC等國際工程合同條件；世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等機構(gòu)根據(jù)FIDIC合同制定的合同文本；香港利比、威寧謝等工料測量師行提供的合同文本。3、實踐中，企業(yè)可在參考借鑒上述文本的基礎(chǔ)上自己擬制合同文本。3（一）合同文本類型4、不同合同文本之間的關(guān)系：（1）不同時間簽訂的文本，以最后文本為準(zhǔn)；（2）實踐中“黑白合同”的關(guān)系

區(qū)分招標(biāo)與非招標(biāo)項目：

招標(biāo)項目：以備案合同為結(jié)算依據(jù)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第21條、《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1條、10條；非必須招標(biāo)項目：《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條違法招投標(biāo)時以實際履行的合同為結(jié)算依據(jù)：

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第11條4（二）合同審查原則1、合法性：不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定2、完備性：不缺失重要的權(quán)利義務(wù)條款3、操作性：不違背通常的工程管理慣例5（三）主體資質(zhì)審查1、主體是否適格，相關(guān)主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，否則將導(dǎo)致合同無效參照建設(shè)部2015年頒布《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》2、合同抬頭與落款是否一致，如不一致，相關(guān)簽字人是否有權(quán)或構(gòu)成表見代理3、施工方落款處簽字的個人是否為施工方員工，否則可能系工程掮客或?qū)嶋H承包人掛靠施工方簽字6（四）合同效力審查1、建設(shè)工程合同無效的常見情形：（1）承包人不具有相應(yīng)資質(zhì)（2）借用資質(zhì)（掛靠）（3）違反《招標(biāo)投標(biāo)法》之應(yīng)依法招標(biāo)而未招標(biāo)

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條:下列項目必須招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目

另參見《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（2018年6月1日起施行），原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》同時廢止。（4）違反《招標(biāo)投標(biāo)法》之中標(biāo)無效（《招標(biāo)投標(biāo)法》第50-55、57條）（5）違反《招標(biāo)投標(biāo)法》之低于成本價中標(biāo)（《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條）7（四）合同效力審查1、建設(shè)工程合同無效的常見情形：（6）未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條、64條、《建設(shè)工程司法解釋（二）第2條》）（7）違法分包（《建筑法》第29條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條；《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法

》第12條）（8）轉(zhuǎn)包（《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法

》第7條）（9）肢解發(fā)包（《合同法》第272條）（10）任意壓縮工期、違反工程質(zhì)量強制性規(guī)定（《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條）（11）黑白合同

（《建設(shè)工程司法解釋（二）》第一條）

8（四）合同效力審查2、實踐中大量存在著“黑白合同”的問題，應(yīng)如何判斷合同效力？如何確定工程價款結(jié)算依據(jù)？（1）在白合同有效的情況下，黑合同中的實質(zhì)性內(nèi)容若背離白合同則無效，工程價款結(jié)算依據(jù)

“白合同”有關(guān)工程價款結(jié)算的約定《建設(shè)工程司法解釋（二）》第一條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持?！保?）黑白合同均無效的情況下，工程價款結(jié)算應(yīng)參照實際履行的合同約定《建設(shè)工程司法解釋（二）》第11條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程

施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

9（四）合同效力審查3、建設(shè)工程合同無效的法律效果：（1）未履行合同的，當(dāng)事人有權(quán)主張締約過失責(zé)任；（2）已履行的合同不得繼續(xù)履行或解除：進(jìn)入合同清理程序，可以舉證證明合同已履行的具體情況。（3）違約金條款不得直接適用（4）參照合同約定確定工程價款《建設(shè)工程司法解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。10（四）合同效力審查3、建設(shè)工程合同無效的法律效果：PS:參照合同約定確定工程價款，應(yīng)考量因素：a.前提仍然是工程質(zhì)量合格b.具體工程價款的支付，僅僅是參照合同約定支付，根據(jù)當(dāng)前司法政策和判例，能夠“參照”適用的是合同中有關(guān)建設(shè)工程造價計算的“技術(shù)條款”，而不包括工程款的支付條款、進(jìn)度安排，否則，與有效合同無異。c.合同無效但質(zhì)量合格前提下，應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定能夠直接認(rèn)定工程價款的證據(jù)，如結(jié)算協(xié)議、結(jié)算審定單、結(jié)算會議紀(jì)要、審計報告、評審結(jié)論等d.因設(shè)計變更、規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整，導(dǎo)致無法參照合同約定結(jié)算工程款，可舉證當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)；e.無效合同不得使用“沉默條款”,《建設(shè)工程司法解釋》第20條不適用。11（四）合同效力審查3、建設(shè)工程合同無效的法律效果：(5）工程款逾期利息與有效合同不同

起算時間：《建設(shè)工程司法解釋》第18條利率：《建設(shè)工程司法解釋》第17條（6）合同無效可主張賠償損失《建設(shè)工程司法解釋（二）》第3條（7）合同無效可主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第19條12（五）監(jiān)理的地位和權(quán)限1、我國建設(shè)工程監(jiān)理制度：1988年試行；建設(shè)部2000年頒布《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》，隨后頒布《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》，2012年發(fā)布《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）GF-2012-0202》。2、監(jiān)理的地位：代表業(yè)主監(jiān)督工程并行使一定權(quán)利。3、監(jiān)理的權(quán)利范圍：明確約定，特別是明確哪些事項必須經(jīng)業(yè)主同意：是否有權(quán)確認(rèn)分包商的選擇？是否有權(quán)直接代表業(yè)主確認(rèn)設(shè)計的變更？是否有權(quán)自行發(fā)布開工令、停工令、復(fù)工令等？是否對材料和施工質(zhì)量進(jìn)行檢驗？是否有權(quán)確認(rèn)工程量變更、進(jìn)而確認(rèn)工程價款變更？是否有權(quán)簽字確認(rèn)實際竣工日期提前或超過合同約定的竣工期限？是否有工程款支付的審核權(quán)及簽認(rèn)權(quán)？竣工驗收環(huán)節(jié)的權(quán)限如何？是否有權(quán)代表業(yè)主驗收所有工程，還是僅有權(quán)驗收隱蔽工程或中間工程，還

是所有工程均需業(yè)主驗收才可？是否有權(quán)確認(rèn)結(jié)算款？等等13（六）分包條款審查工程總承包平行分包施工總承包工程承包結(jié)構(gòu)14（六）分包條款審查審查分包條款需要注意的要點：（1）主體結(jié)構(gòu)必須由總包完成

（2）應(yīng)明確約定分包工程的范圍（3）監(jiān)督分包商的選擇：

我們建議：發(fā)包方可考慮在總包合同中限定分包商的資質(zhì)等條件，或限定選擇分包商的程序，或發(fā)包方參與選擇分包商等。（4）監(jiān)督分包合同的簽訂

我們建議：為確保工程質(zhì)量等，發(fā)包方可考慮在與總包商簽訂的合同中設(shè)定一定的權(quán)限，有權(quán)監(jiān)督分包合同的內(nèi)容等。15（六）分包條款審查審查分包條款需要審查的要點（5）分包付款的問題：一般發(fā)包方向總包商付款，總包商向分包商付款，存在分包付款不及時影響整個工程的風(fēng)險。

我們建議：可在總包合同中賦予發(fā)包方就分包付款有一定的監(jiān)督權(quán)，且在一定情形下，發(fā)包方有權(quán)直接向分包商支付分包工程款，并將分包工程款從發(fā)包方應(yīng)向總包商支付的工程款中扣除。（6）分包合同的繼受：如果發(fā)包方與總包商解除了總包合同，分包工程可能已經(jīng)進(jìn)行一部分，為確保工期等，發(fā)包方可能想讓分包商繼續(xù)進(jìn)行分包工程，但分包合同是總包商與分包商簽訂的，發(fā)包方與分包商之間沒有直接的合同關(guān)系，分包商可能會不愿意繼續(xù)進(jìn)行分包工程或借此提高與發(fā)包方談判的條件等。

我們建議：在總包合同及分包合同中明確約定，如果總包合同解除或終止，發(fā)包方有權(quán)決定是否繼受分包合同等。16（七）工程承包范圍審查是否明確約定具體的承包方式（包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等）是否明確約定工程承包的范圍是否明確約定承包范圍外的工程分包方式以及和總包的配合協(xié)調(diào)發(fā)包方供料問題：材料設(shè)備內(nèi)容、交付方式、質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)是否屬于依法需經(jīng)招投標(biāo)程序的工程（重點）17（八）合同工期審查1、工期：按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）

2、開工日期《建設(shè)工程司法解釋（二）》第5條：當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：??（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。???（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期。???（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。18（八）合同工期審查

3、竣工日期

《建設(shè)工程司法解釋》第14條

：當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。4、工期順延：暫停施工、工期延誤實體上：區(qū)分工期延誤的原因，明確責(zé)任如何承擔(dān)程序上：明確工期順延的認(rèn)定程序，如承包人書面形式報告→發(fā)包人一段時間內(nèi)確認(rèn)→逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見→視為同意順延工期【提示】注意證據(jù)留存19（九）工程款及其支付建設(shè)工程施工合同總價合同單價合同成本加酬金固定總價合同可調(diào)總價合同估計工程量單價合同成本+百分比酬金成本+固定數(shù)目酬金成本+獎金+酬金成本+酬金最高限額純單價合同可調(diào)單價合同20（九）工程款及其支付

【應(yīng)注意的問題】1、變更工程款的支付問題：分期按比例支付，還是待工程結(jié)算時一并支付？

我們建議：在合同中明確約定。2、不支付或遲延支付工程款的抗辯理由問題：如工程施工未滿足進(jìn)度要求、已完工程質(zhì)量不合格等。

我們建議：在合同中明確約定，并在操作中注意保留證據(jù)。3、結(jié)算問題：結(jié)算時點、結(jié)算報告的確認(rèn)機制4、“背靠背”條款：總包與分包約定，只有業(yè)主向總包支付工程款后，總包才有義務(wù)向分包支付工程款。司法實踐中對該條款效力的理解有很大爭議。21（九）工程款及其支付

案例分析：總承包商B與分包商C簽訂《建筑工程施工合同》，約定：只有在業(yè)主A向B支付工程款后，C才可向B追償工程款。但是，由于種種原因，A遲遲未向B支付工程價款，而C又屢次向B催討其工程款，但是B總以合同中上述背靠背條款為由，拒絕向C支付工程款。無奈之下，C將B告上法庭，請求B支付其相應(yīng)的工程款。22（十）工程質(zhì)量條款1、竣工驗收合格的標(biāo)準(zhǔn)：-建設(shè)、勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理單位組織驗收-政府部門組織的驗收（如消防驗收、環(huán)保驗收等）或取得竣工驗收備案回執(zhí)2、竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)和驗收方式：-中間工程的驗收-隱蔽工程的驗收-工程完工后的驗收-業(yè)主未及時驗收、視為驗收3、保修責(zé)任：是否明確約定保修期限，不履行保修責(zé)任的救濟方法，質(zhì)量保證金的數(shù)額和支付方式、返還方式。23（十一）解除權(quán)體系審查1、法定解除權(quán)：

《合同法》第94條、《建設(shè)工程司法解釋》第8-9條發(fā)包人解除：承包方未完工，質(zhì)量不合格、并拒絕修復(fù)，非法轉(zhuǎn)包、違法分包等。承包方解除：發(fā)包方未付工程款，提供的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，不協(xié)助等，致使承包人無法施工。2、約定解除