第十章-現代分析法學派

第十章現代（新）分析法學第一節(jié)

現代分析法學概述第二節(jié)

凱爾森的純粹法學第三節(jié)

哈特的現代分析法學第四節(jié)

拉茲的現代分析法學第五節(jié)

分析實證主義制度法學第一節(jié)

現代分析法學概述一、產生的歷史背景二、法律觀以及方法論特點一、產生的歷史背景現代分析法學指的是適應20世紀新情況在奧斯丁創(chuàng)立的老分析法學傳統(tǒng)的基礎上產生的分析法學新的代表人物和分支學派，哈特是新分析法學的典型代表。最主要的代表人物有哈特、凱爾森、拉茲、麥考密克、魏因貝格爾等，主要的分支學派有純粹法學、制度法學（麥考密克和魏因貝格爾的理論）。新分析法學產生的背景1、二戰(zhàn)及戰(zhàn)后的反思2、對分析法學局限性的反思。3、西方法哲學各派別的相互影響。二、法律觀以及方法論特點對就分析法學的繼承：1、法理學只研究實在法。2、法律與道德沒有必然關系3、邏輯分析方法。與其他法哲學學派的分水嶺：1、法律與道德的分離2、法律是一個相對獨立的體系3、法律的概念分析和結構分析不同于社會法學派，不同于歷史學的研究，也不同于價值評價，規(guī)則與規(guī)則之間聯系是理解法律性質的關鍵?，F代分析法學的特點1、堅持實證主義哲學觀：拒絕形而上學，堅稱以實證的事實和知識作為研究對象，力圖使法理學成為一般性的科學，追求可以公度的法學知識。2、堅持以實在法作為研究對象：凱爾森的“基本規(guī)范”、哈特和拉茲的“承認規(guī)則”3、堅持法律與道德的分離：大多堅持價值相對論立場，價值評價與判斷屬個人價值評價的范疇，不能通過理性論據論證，也不具備客觀真理性和普適性。4、堅持分析的方法：包括：實證分析、邏輯分析、語義分析。參考文獻：1、徐愛國：《分析法學》，法律出版社2005年版。2、[美]布萊恩比克斯：《法理學-理論與語境》，法律出版社2008年版。思考題：1、現代分析法學的特點及產生的原因是什么？2、現代分析法學的方法論有哪些特點？赫伯特·哈特第二節(jié)

凱爾森的純粹法學一、生平與著作二、純粹法學的對象、性質和方法三、作為等級秩序的法律四、法律和國家的同一性五、國內法與國際法的一元論一、生平與著作漢斯·凱爾森（1881-1973），20世紀西方法學界著名法學家。原籍奧地利人，1911維也納大學任教，1920參與奧地利共和國憲法起草，20-30奧地利最高憲法法院法官，30-33科隆大學任教，1940移居美國，入美籍，受龐德聘為哈佛大學主持“霍姆斯講座”，后加利福尼亞大學任教。以純粹法學（Pure

theory

of

law)和國際法理論享譽世界，“無疑是當代的主要法學家”（龐德），“當代最令人鼓舞的分析法學家”（哈特)。在純粹法學方面著述頗豐：《純粹法學》（1934）《法與國家的一般理論》（1945）《規(guī)范的一般理論》（1979）。二、純粹法學的對象、性質和方法1911提出純粹法學基本思想，34年正式出版《純粹法學》，目標是在傳統(tǒng)自然法學及當時流行于歐美的社會法學間尋求“第三條道路”，創(chuàng)立一種新的法學流派。（一）作為純粹法學研究對象的法律和法律規(guī)范（二）純粹法學的性質（三）純粹法學的方法論（一）作為純粹法學研究對象的法律和法律規(guī)范純粹法學研究對象是實在法（positive

law）他認為實在法是一個規(guī)范體系，因此法律規(guī)范也是純粹法學的研究對象。首要是對法律和法律規(guī)范界定。法律：是“人的行為的一種秩序。一種‘秩序’是許多規(guī)則的一個體系。法并不是像有時所說的一個規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則。如果我們將注意力局限于個別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質”。法律：是一種“人的行為的強制性規(guī)范秩序”。含義為：首先，法律是一種人類行為的秩序，以人的行為作為調整對象。其次，法律是一種強制秩序，對那些有害于社會的行為或事件，法律規(guī)定要以強制的措施作出反應。再次，法律是一種規(guī)范秩序，它授權官員適用法律，使他們的行為具有合法依據。法律規(guī)范：“是意志行為的客觀意義（objective

meaning）”。一方面，法律規(guī)范是某個人或機構的意志的產物，是由意志行為（willing

act）創(chuàng)造出來的。另一方面，并非任何意志行為發(fā)出的命令都能成為法律規(guī)范，只有其意義能夠成為客觀意義的意志行為才能產生法律規(guī)范，這樣的意志行為的客觀意義就是法律規(guī)范。（二）純粹法學的性質試圖建一門規(guī)范性法律科學（即規(guī)范法學）“純粹法學是實在法的一般理論，它是一種關于一般實在法的理論，而不是對特殊國內法律規(guī)范或國際法規(guī)范的解釋；但它提供了一種解釋的理論?！逼湫再|首體現于追求“純粹性”。“純粹性”：以實在法為研究對象，把非法律的因素排除在法學研究范圍之外。一方面，法律與道德分離，法學區(qū)別于倫理學、正義哲學和政治哲學；另一方面，將社會因素和心理因素排除在其研究范圍外，法學區(qū)別于關于社會事實研究，社會學和心理學研究。其任務回答“法律是什么”和“法律如何成為法律”等問題，非“法律應當怎樣”問題。“法律問題，作為一個科學問題，是社會技術問題，而不是一個道德問題”。反對將法律與正義混為一談?！昂螢檎x”問題根本不能科學地加以回答，持“正義相對論”?！白怨乓詠恚裁词钦x這個問題是永遠存在的。為了正義的問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，…從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁；…問題依然沒有解決”因正義是一種主觀的價值判斷，是主觀、相對、不存在客觀、絕對的正義標準。因此，涉及價值判斷的問題是由個人的價值觀、情緒和意志來決定的，價值判斷是主觀、相對、有條件。否認有普適性的價值觀或正義觀的存在，但不否認正義問題存在。與法律社會學不同：法律社會學也以建立法律科學為目標，拒斥形而上學，但將法律歸納為創(chuàng)法、執(zhí)法和執(zhí)法中的社會事實、心理事實，以社會行為和社會心理為研究對象，從而以自然科學的社會調查、行為和行為心理學觀察作為自己娥研究對象。認為此方法論上與自然科學因果聯系方法無異，在學科性質上與自然科學也差別不大。純粹法學在自然科學與社會科學外開辟另一新的法學研究進路，以實在法律規(guī)范作為研究對象。一方面以價值中立立場和態(tài)度研究，另以規(guī)范獨有的內在聯系方式來描述法律規(guī)范，使其成一規(guī)范科學。其性質還體現在追求“一般性”，試圖建“實在法的一般理論”。表現為：第一，純粹法學不是關于某個或某些法律體系的理論，而是關于古往今來一切法律體系的理論，其理論、觀點和方法適用于一切法律體系。第二，試圖成為所有其他法學分支的基礎，成為“一般法理學”。（三）純粹法學的方法論方法論基礎之一是“is”與“ought”的二分。認為二者間存一條不可逾越的鴻溝。法律屬后，社會事實和心理事實屬前。純粹法學以法律和法律規(guī)范為研究對象，而不是以事實。此為其邏輯基礎。因此，法律和法律規(guī)范的效力依據只能是規(guī)范，而不能是事實。堅持“規(guī)范的效力理由一定是另一個更高的規(guī)范”原則，邏輯結果就是：在歷史上第一部憲法之上一定還有一更高的規(guī)范授權了該憲法的創(chuàng)造，即法律體系的“基本規(guī)范”。它是純粹法學理論的核心。三、作為等級秩序的法律法律是一種規(guī)范體系這一現代分析法學的重要命題之思想發(fā)端于凱爾森。他認為，法律體系是一種等級規(guī)范秩序。法律體系，是由具體系統(tǒng)一性的眾多規(guī)范構成。規(guī)范間有一種有機聯系，通過法律規(guī)范的效力理由聯結為一整體。每一規(guī)范的效力理由都來自于一更高的規(guī)范，上級規(guī)范的授權成為下級規(guī)范效力的理由。最終止于某一點，即一個最高的規(guī)范-“基本規(guī)范”。具體，法律秩序是由個別規(guī)范、一般規(guī)范、憲法和基本規(guī)范構成的等級體系。包括：1、憲法：“由于預定了基礎規(guī)范，憲法是國內法中最高一級”。2、在憲法基礎上制定的一般規(guī)范?？审w現在制定法或習慣法中。3、個別規(guī)范。法律適用機關依法適用法律，它們在將一般規(guī)范適用于具體案件的同時也創(chuàng)造個別規(guī)范。司法判決是法律適用和創(chuàng)造整個鏈條中的一個層次，從憲法始，到立法和習慣，再到司法判決，以司法判決的執(zhí)行而告終結。4、私法行為與契約。私法行為是個人由法律秩序授權在法律上調整某些關系的行為。四、法律和國家的同一性對國家與法律二元論持否定態(tài)度。認為，這一理論只是一種政治意識形態(tài)：把國家表達成一種不同于法律的人格存在，為的是法律能夠證明國家的政治性，即國家創(chuàng)制了法律，國家又把自身置于法律之下?！斑@樣，國家就從一個赤裸裸的權力事實轉換成了一個受法律統(tǒng)治的共同體（法治國）”。要擺脫法律與國家關系認識的意識形態(tài)、形而上學和神秘論，只能放棄上述觀念，堅持法律與國家同一觀。含義：國家只是一法律現象、一法人、一共同體?！皣沂怯蓢鴥龋ú煌趪H）法律秩序創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內法律秩序的人格化”。初民社會的前國家法律秩序、超國家法律秩序或國際法律秩序都不能代表國家，國家是一相對集權的法律秩序。傳統(tǒng)認為國家由三要素組成：人民、領土和由一個獨立政府行使的國家主權。凱爾森認為，此三要素只能被理解成一個法律秩序的效力和效力的若干維度：人民就是國內法律秩序的屬人效力范圍；領土則是國內法律秩序的屬地效力范圍；主權則是一個國內法律秩序的效力的表現。五、國內法與國際法的一元論（一）國際法的性質及其構成奧斯丁把國際法視為國際道德，而凱爾森認為國際法也是法。特有制裁手段只是報復與戰(zhàn)爭。只算一種初級法律秩序，與初民社會即無國家的社會的法律極為相像，因國際法沒有設立負責國際法規(guī)范的創(chuàng)制與適用的專門機關：主要由習慣和條約創(chuàng)立，且分散；無專門機構負責適用；救濟主要自助手段。國際法規(guī)范三等級：1、習慣性國際法；2、國際條約所建立的國際法；3、國際法院和國際組織所創(chuàng)立的國際法規(guī)范。（二）國際法與國內法的統(tǒng)一提出國際法與國內法一元論觀?？捎脙煞N方式理解。一種是將其中之一隸屬另一個：要么將國內法隸屬國際法，“國際法優(yōu)先論”，要么相反，“國內法優(yōu)先論”。都統(tǒng)一基本規(guī)范。另一種把兩者看作并列的秩序，即兩者效力范圍是彼此獨立的。此外，兩者都有一共同更高的第三種秩序，這第三種秩序的基本規(guī)范代表了國際法秩序和國內法秩序的規(guī)范在內的一切規(guī)范的效力理由。認為國內優(yōu)先論是主觀論哲學，主張國際法優(yōu)先論。把國際法優(yōu)先論同國際主義與和平主義主張聯系，其理論在邏輯上會導致法學領域的世界主義傾向，可能會為霸權主義、超級大國干涉他國內政開方便之門。參考文獻：1、[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。2、[奧]凱爾森：《共產主義的法律理論》，中國法制出版社2004年版。3、[奧]凱爾森：《純粹法理論》，中國法制出版社2008年版。4、[奧]凱爾森：《國際法原理》，華夏出版社1989年版。思考題：1、凱爾森為何把他的學說叫純粹法學？2、凱爾森是如何認識法律的？3、凱爾森是如何論述法律的結構的？4、試述凱爾森關于國家與法律、國內法與國際法關系的一元論思想。第三節(jié)哈特的現代分析法學一、生平與著作二、哈特與戰(zhàn)后西方三次法學論戰(zhàn)三、對法律命令說的批判四、作為規(guī)則體系的法律五、法律與道德六、對形式主義和規(guī)則懷疑主義的批判一、生平與著作生平簡介赫伯特·哈特(HerbertHart,1907-1992)，英法理學家、新分析法學創(chuàng)始人。1932-1940任英出庭律師，二戰(zhàn)間在英軍情報機關服役，戰(zhàn)后受牛津大學邀請任哲學研究員和導師。1952為該校法理學講座教授，直1969辭職，1978退休。著述頗豐，主要有《法哲學的定義和思想》、《法、自由和道德》（1968）

、《懲罰與責任》（1968）、《法律中的因果論》（1953）、《法理學和哲學論文集》（1983）等。其代表作《法的概念》（1961），該書在法律思想史上的地位舉足輕重。盡管只是一本簡短的小冊子，但是它卻引發(fā)了大量的論述，被公認為20世紀法理學的開創(chuàng)性著作之一哈特思想的兩個特點1、哈特的學說以法律實證主義為基礎，但他的學說又具有向自然法學說靠攏的特征。2、另一特征是：它以邏輯實證主義的概念與語言分析法作為自己的哲學基礎二、哈特與戰(zhàn)后西方三次法學論戰(zhàn)（一）哈特與富勒論戰(zhàn)：長達十幾年之久1957在哈佛大學演講時作“實證主義和法律與道德之分”報告，為法律實證主義辯護并對富勒批判進行回應。哈佛大學法理學教授富勒撰寫《實證主義和對法律的忠誠-答哈特教授》，批判分析實證主義傳統(tǒng)，主張法律與道德、實然法與應然法不可分離。1958《哈佛法律評論》同一期發(fā)這兩人長文。1961《法律的概念》，系統(tǒng)闡述其觀點并回應富勒的批評；1964富勒《法律的道德性》，詳細闡述己觀點并批評哈特主張的法律與道德分離論。1965哈特寫對《法律的道德性》的書評，1965富勒再版《法律的道德性》時，增加新作“對批判者的答復”以回應哈特的批評。1983《法理學和哲學論文集》及1985《法律中的因果關系》兩書前言中，哈特仍持其基本觀點，但也承認了其早期某些觀點的錯誤。1966.11，美法學家薩默斯發(fā)表“新分析法學”文，稱以哈特為首的新分析法學家正式產生。自然法學也在此論爭中復興發(fā)展。（二）哈特與德富林論戰(zhàn)起于“同性戀犯罪和賣淫調查委員會報告”。1954以議員沃爾芬登為首成立“同性戀犯罪和賣淫調查委員會”去研究此兩行為是否應作為犯罪處罰，并提出法律改革意見。57年提交報告，建議取消對有關成年人私下自愿兩行為的刑事制裁。認為法律主要功能是維護公共秩序、保護人民免受侵害；若成年人是私下且自愿進行同性戀或賣淫行為，就不存侵害公共秩序問題，法律就不應懲罰。法律須留不予介入的私人道德和不道德領域，應給予個人就私人道德問題作出選擇和行動的自由，干預公民私人生活或試圖強制推行某特殊行為模式對于實現法律目的而言并非必要。德富林法官59年3月在英科學院報告“道德與刑法”中，以“道德規(guī)范的強制執(zhí)行”為題，批評了《沃爾芬登報告》觀點。核心觀點：社會是一道德共同體，社會的共同道德觀念或道德規(guī)范對維護社會的存在是極為重要的，一旦作為社會紐帶的共同道德觀念被廢弛，社會就會崩潰。因此，通過法律強制推行這些道德觀念的理由很簡單，即法律應維護對社會存在來講非常重要的東西。不道德的行為與叛國罪極為相似，鎮(zhèn)壓此行為就如鎮(zhèn)壓叛國行為，是法律的職責所在。哈特卻贊同《沃爾芬登報告》建議，認為一社會現有道德的變化并不必然威脅社會的存在，斷言公共道德的任何變化都會危害社會的存在是荒謬的。主張，應在公共道德與私人道德間劃分一定的界限，反對法律不適當地干預私人道德生活。此論爭推動了西方法哲學研究的深化。哈特的觀點后成為主流，曾對英美20世紀5、60年代同性戀和賣淫行為的非罪化立法趨向產生了極大影響。1965德富林法官公開聲明放棄己前立場。（三）哈特與德沃金論戰(zhàn)20世紀60年代中，耶魯（Yale）大學法學院教授德沃金對英美傳統(tǒng)法學觀點批評：一方面批判美實用主義法學；另攻擊法律實證主義。將以哈特為代表的現代實證主義歸結為“規(guī)則論”模式，即把法律視為第一性義務規(guī)則和第二性授權規(guī)則組成的規(guī)則體系。德對哈模式否定態(tài)度，提出原則、政策也是法律的構成要素。在出現現有規(guī)則無法提供解決辦法的疑難案件時，法官須從規(guī)則背后的原則、政策中尋求正確判決，此事法官并不享有自由裁量權。德認為，哈規(guī)則論模式賦予法官自由裁量權，違反了民主政治原理。可見，德理論主要是針對哈理論而闡發(fā)的，促進拉茲、麥克密克等新一代法哲學家的成長。1977哈特70壽辰時，英美著名法理學教授編輯論文集《法、道德和社會》，以示祝賀。論文集高度評價哈特成就，認為是他使得法哲學走出20世紀50年代以前的蕭條，走入新的繁榮時期?！肮氐墓ぷ鞯於水敶⒄Z國家和其他國家法哲學的基礎，他在牛津大學等地的教導，鼓舞了大批年輕人滿懷大豐收的合理期望轉向法理學”

。“哈特為20世紀的法哲學做出了邊沁為18世紀的法理學所做的貢獻”。德沃金評價說：哈特所闡述的法哲學觀點“透徹而精辟”，“在法哲學幾乎任何一處，建設性的思想必須從考慮他的觀點開始”?！斗傻母拍睢罚?961）是新分析法學形成的標志，提出“法律規(guī)則說”。是當代不可多得的法理學權威著作。主要內容對奧斯丁法律命令說的批判作為規(guī)則體系的法律法律與道德三、對法律命令說的批判哈特把奧斯丁的法律命令說歸納為“對內至上、對外獨立的個人和團體”之主權者發(fā)布的“以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令”，并認為這種法律的定義是一種所謂“持槍搶劫情形”的擴大。哈特認為，法律與“強盜的命令”間差異體現在：

1、法律具有持久的或持續(xù)的特征，而強盜的命令卻不能被某些人反復持久地遵循；2、法律命令說不能體現法律的連續(xù)性特征；3、法律命令說不能反映法律的多樣性；4、奧斯丁的法律命令說與“主權者受到法律的限制”這一法治觀念相悖。哈特批判奧斯丁法律命令說，目的是為從失敗中學習。從其失敗處、原因以及為獲得更正確的理解而需做哪些改進?？偨Y：奧斯丁的法律命令說是一失敗的記錄，“失敗的根本原因在于：該理論由以建構起來的那些因素，即命令、服從、習慣核威脅的概念，沒有包括也不可能由它們的結合產生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的法律”。四、作為規(guī)則體系的法律“法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結合”是哈特法律分析理論的中心。認為，任何國家法律都由兩類法律規(guī)則構成：第一性規(guī)則：為人們設定義務，要求人們做或不做某種行為，不管他們愿意與否；是設定義務的規(guī)則，在維持社會秩序中具重要作用，各社會都有。第二性規(guī)則，又分承認規(guī)則，改變規(guī)則，審判規(guī)則：規(guī)定人們可通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改原有的主要規(guī)則，或以各種方式決定它們的作用范圍或控制其實施；現代社會結構中需要的。對第一性規(guī)則與第二性規(guī)則產生和演變過程的論證：人類社會經歷一由簡單到復雜、由粗糙到精致過程。最初社會調整體系不復雜，只包第一性義務規(guī)則，缺陷是：第一，不確定性第二，靜態(tài)性第三，用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無效性從前法律世界走向法律世界，需克服上缺陷，方法是針對每一缺陷分別增加一“補救”，分別是：承認規(guī)則、改變規(guī)則、和審判規(guī)則（即所說的第二性規(guī)則）。引入承認規(guī)則，是為克服前法律世界的第一性規(guī)則體制的不確定性，主要功能是確認具某些特征因而成為社會中所有成員都應遵循、有社會壓力支持的那些第一性規(guī)則。引入改變規(guī)則，是為克服第一性規(guī)則體制的靜態(tài)性，其最最簡單形式是授權群體或個人為其成員的行為引入新的第一性規(guī)則或廢除原有的第一性規(guī)則。引入審判規(guī)則，目的是克服第一性規(guī)則體制下分散的社會壓力的無效性。上述三種中，承認規(guī)則具特殊地位，構成法律體系的基礎。是法律體系中其他一切規(guī)則的效力標準?！爸鳈嗾呙睢笔菉W斯丁的“承認規(guī)則”，“基本規(guī)范”是凱爾森的“承認規(guī)則”。哈特的“承認規(guī)則”是法律體系的最終規(guī)則，其他規(guī)則的效力取決于對承認規(guī)則所設定的檢驗標準的符合。承認規(guī)則本身不存在效力問題，而是一種事實，它不需求助于其他規(guī)則的承認，其效力不取決于對其他更高規(guī)則的符合。五、法律與道德哈特堅持法律與道德分離，認為兩者間存緊密聯系但不存必然聯系。（一）法律與道德的區(qū)別道德的四個特征：重要性、非有意改變性、道德罪過的故意性、道德強制的形式。

（二）最低限度內容的自然法法律與道德分離同時，向自然法靠攏傾向。認為，人類生活在一起的目的是生存下去，而不是為了使人類社會成為一個自殺俱樂部。因人性和人的生存目的，必定有一些得到普遍認可的行為規(guī)則，構成一切社會和道德的共同因素。沒有這些，法律和道德就無法促進人們在相互結合中所抱有的最低限度的生存目的。自然法的最低限度內容蘊含于人類的生存目的和以下五基本事實，猶如五公理，不可否認：1、人的脆弱性；2、大體上的平等3、有限的利他主義；4、有限的資源5、有限的理解力和意志力法律和道德共享最低限度自然法，它們是以人類的自然目的和自然事實為基礎的并獲得普遍認可的行為原則。最低限度自然法內容包：1、禁止用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則2、要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則3、保護財產權利的規(guī)則4、鎮(zhèn)壓盜竊、詐騙的規(guī)則等。此既是道德原則，也是法律原則。六、對形式主義和規(guī)則懷疑主義的批判哈特兩方面的論爭：反對法律形式主義的概念天國的幻想，認為這不可能，不可欲；反對現實主義法學，認為法律現實主義完全否定法律規(guī)則的作用的立場。反過來，哈既正視法律現實主義關于法律不確定的觀點，也從不同角度堅持法律形式主義所倡導的法律規(guī)范性立場。承認，因下原因，法律不可能且在很多情況下也不應是一個在語義上、邏輯上封閉的體系：1、立法者知識的有限性；2、用以表達規(guī)則的一般語言所具有的空缺結構（opentexture);3、現代立法技術都重視在法律中預留一定的自由裁量空間，留待精明的法官在未來社會出現糾紛時做出選擇。同時，他反對現實主義法學的規(guī)則懷疑論。在承認法律規(guī)則在其意義的邊緣地帶存在不確定性的情況下，堅持法律的規(guī)范性，強調法律規(guī)則的一般適用是有相當確定性的。參考文獻：1、[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996；許家鑫等，法律出版社2006；2、[英]哈特：《法律、自由和道德》，支振峰譯，法律出版社2006；3、[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振峰譯，法律出版社2005；4、[英]哈特等：《法律中的因果關系》，中國政法大學出版社2005；5、[英]哈特：《刑罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989。思考題：1、哈特的廣、狹二義的法律概念是什么？2、哈特是怎樣論述法律與道德的區(qū)別的？3、哈特的“法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結合”理論的主要內容是什么？4、哈特的“承認規(guī)則”是什么？它在規(guī)則體系中有什么作用？第四節(jié)

拉茲的現代分析法學一、生平與著作二、法律的體系分析三、法律的功能四、形式法治論

一、生平與著作約瑟夫·拉茲（1939-），牛津大學研究員，二戰(zhàn)后以哈特為代表的新分析法學代表人物之一。當代“多產的和最有思想的法哲學家之一”，“實證主義法哲學最杰出、最有經驗的闡述者”英籍以色列人，1963希伯來大學法學碩士學位，1967牛津大學哲學（法哲學方向）博士學位1972后在牛津大學柏里奧爾學院法學系研究員，1985起任牛津大學法哲學教授。拉茲法哲學理論主要體現在三部著作中：《法律體系的概念》（The

Conceptof

aLegalSystem）(1970)、《實踐理性和規(guī)范》（Practical

Reason

andNorms）(1972)、《法律的權威，法律與道德論文集》（The

Authority

ofLaw,Essays

and

Moral）(1979)二、法律的體系分析（一）法律體系的概念傳統(tǒng)法理學認為，要理解（thelaw），關鍵是要定義單個法律（a

law）的性質。拉茲認為，法律體系的概念是單個法律（a

law）的任何充足定義的先決條件，只有站在體系的高度研究法律（laws）之間的聯系才能認識法律（thelaw

）的性質。拉茲“法律體系”與我國法理學“法律體系”概念很大差異。拉茲的法律體系是要建立一種新的概念性工具以利于我們更好理解法律的性質。認為，法律體系的概念與法律的概念是一致的，只是前者更突出了法律的體系化特征。這樣，此概念就成了法哲學的基本概念，對它認識涉及法哲學的基本問題，包括法律體系的存在、確認、結構、內容問題。具體包括：而不見。（二）法律體系的存在問題與確認問題法律體系的存在問題是指判斷一法律體系存在并具效力的標準是什么的問題。確認問題是指某一條法律屬于那個法律體系？某一法律體系是由哪些法律構成的？認為，關于法律是否存在、關于什么是法律或不是法律的討論只能歸于社會事實即社會淵源的判斷。他將法律體系存在和確認的檢驗歸于三個基本要素：功效（efficacy）標準：某一法律體系只有得到普遍的遵守，且至少得到部分人（特定共同體中的人們）的承認，才可被稱作有效的法律；制度特性（institutionalcharacter）：一規(guī)范體系如要成為一法律體系，就須有相應的機構負責調整適用規(guī)則時所產生的糾紛；淵源(sources)論：法律的存在與確認須由某些社會事實即社會淵源加以確定。法律體系的存在與確認之檢驗要解決兩方面的問題：其一，法律體系的范圍，從靜態(tài)上研究法律體系在某一個時候包括哪些法律；其二，法律體系的延續(xù)，即從動態(tài)上考察，若一國家發(fā)生政權更迭，那就要對前一法律體系的法律與后一法律體系的法律加以識別。為此，需從三方面解決法律體系的確認問題：法律的存在與功效；創(chuàng)制新法與適用現存法律區(qū)分；法律與國家的關系。與哈特相似，他把法律適用機關的確認作為解決法律存在與確認問題的關鍵，即主要適法機關對某一規(guī)則的承認是法律體系存在與確認的判斷標準。（奧斯丁與凱爾森以立法作為判斷的標準）主要適法機關是每一法律體系存在的基本前提，也是法律制度特性的重要體現。此外，還負有職責承認其他適用法律或創(chuàng)制法律機關的存在，判斷它們的行為是否有效力，以及調整他們行為的法律的效力?？傊?，主要法律適用機關直接或間接、明確或暗示地確認一臨時性法律體系的全部法律。一臨時性法律體系的確認標準就是：由主要適法機關確認的法律，及由它創(chuàng)制的法律構成一法律體系；由主要法律機關確認或創(chuàng)制的法律屬于該主要適法機關所屬的法律體系。上得出的標準沒完全解決法律體系確認問題。解決它須從法律與國家關系入手，因：1、法律體系的延續(xù)性涉及法律與國家的關系；2、法律體系的范圍須在法律與國家、法律與政治系統(tǒng)和社會系統(tǒng)關系中加以確定。法律體系范圍的確認需將法律體系從政治系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的其他規(guī)范區(qū)分出來，即1、區(qū)分屬于法律體系的政治規(guī)范和不屬于法律體系的政治規(guī)范；2、區(qū)分法律規(guī)范和社會規(guī)范；3、區(qū)分法律和同一社會中其他子系統(tǒng)的規(guī)范；4、區(qū)分某一法律體系和其他國家的法律體系中與之共存的法律規(guī)范。（三）法律的分類與法律體系的結構法律體系的結構問題指，所有法律體系是否有某種共同的結構？在一法律體系內部，法律（laws）間是否有某些反復出現的關系模式？法律體系結構的分析可從動態(tài)和靜態(tài)入手。凱爾森用動態(tài)方法，以法律規(guī)范間動態(tài)授權關系為法律規(guī)范間聯系的方式，法律體系的結構被認為是一動態(tài)的等級結構。拉茲用靜態(tài)方法，注重析法律體系的基本構成單位在類型和功能上的差異，以它們間功能聯系作為結構分析的切入點。法律體系的結構依賴考察角度和分析方法。取決于劃分法律體系的基本單位的標準（法律個別化理論），和取決于法律基本單位間的聯系方式（法律結構理論）拉茲將法律關系劃分為許多相對獨立法律（laws）,法律體系就是由諸多法律構成的有機整體。其個別化理論和法律體系結構理論要點為：第一，每一法律體系都包義務性法律，每一法律體系都包規(guī)定制裁的法律。第二，每一法律體系都有授予立法性權力的法律。第三，每一法律體系都有授予調整性權力的法律。第四，在每一法律體系中都包有規(guī)范性法律和非規(guī)范性法律，前設定權利和義務，后不設權利和義務?？傊澩黄屏恕胺墒怯煞梢?guī)范構成的”傳統(tǒng)觀念。法律的強制性并非意味每一法律都須規(guī)定制裁，法律規(guī)范性并非意味每一基本單元都須是規(guī)范。同時拉茲繼承分析法學傳統(tǒng)觀念，認為法律所設定的義務須有規(guī)定制裁的法律做保障，對違反法律規(guī)定的行為規(guī)定相應的制裁措施正是保證法律得到實施的制度性保障。對于法律體系而言，設定義務的法律須有相應的規(guī)定制裁的法律與之相聯系。三、法律的功能是分析法學更加重視的法律與社會間緊密聯系的體現。法律功能分為：規(guī)范功能與社會功能。（一）法律的規(guī)范功能此功能源于其規(guī)范性，法律指引人們行為，是評價行為合法性的公共標準。法律社會功能源于其發(fā)生社會影響的能力。其規(guī)范功能是法律實現社會作用的手段。法律指引人們行為的方式是為法律所調整的社會行為規(guī)定各種法律后果。分：確定性指引與不確定性指引。（二）法律的社會功能法律作為一由眾多法律構成的體系，其社會功能不是單個法律實現，而是由諸多法律所確定和規(guī)制的法律制度來達成的。此功能分直接（由法律的遵守和適用所確保完成的功能）與間接（體現在人們行為的態(tài)度、情感、意見和風尚中，是法律試圖獲得的結果）功能。1、直接功能，又分主要功能（有外向性，意在影響社會大眾，是人們設立法律的原因和理由）和次要功能（體現在維護法律制度，即法律本身規(guī)定法律變更和執(zhí)行的程序、規(guī)定法律制度存在與運作的機制）。主要功能包括：A/防止不可欲的行為和保障可欲的行為；B/為私人生活計劃提供便利；C/提供服務和福利分配；D/解決未規(guī)定的爭端。次要功能涉及法律體系本身的運行，包括：A/決定改變法律的程序；B/調整法律適用機關的運作。2、間接社會作用。法律在完成間接社會作用時需依賴非法律的因素，尤是對法律的一般態(tài)度、法律與社會規(guī)范和社會制度的相互作用。此作用并非不重要的法律副產品，而是有獨立價值，是法律的社會功能重要部分。四、形式法治論（一）法治原則：法治含義總結為：A/特別法的制定應當受到公開且相對穩(wěn)定的一般規(guī)則的指引；（與政府行為有關）B/如果法律要得到遵守，它應當有指引其主體行為的能力。（與法律本身有關）法治的概念，是一形式的概念，既不涉及立法者宗旨，也不涉及法律內容之正義與否。其八條法治原則：A\所有法律都應是適用于未來、公開、穩(wěn)定、明確；B\法律應相對穩(wěn)定；C\特別法（尤法律命令）應受到公開、穩(wěn)定、明確、一般規(guī)則的指導；D\司法獨立應有保證；E/自然正義的原則須遵守公開和公正的聽證、沒有偏見等原則，對正確適用法律和法律指引行為的能力，是必不可少的；F/法院應對其他原則的實施有審查權；G/法院應是容易為人所接近的，久拖不決、費用昂貴會使開明的法律也成為死的文字，破壞人們用法律有效指引自己行為的能力；H/不應容許預防犯罪的機構利用自由裁量權歪曲法律，法院、警察和公訴機關行為都可能破壞法律。A-C要求法律應能夠有效指引人行為，D-H是對審判制度的要求。（二）法治的價值1、法治往往是與專橫直接對立的；2、法治有助于保障人們選擇自己的生活方式、確定長期生活目標并朝自己的生活目標努力；3、法治對于尊重人的尊嚴是必不可少的（三）法治及其本質與富勒法治原則相似但基調不同。富勒認為，其法治原則是“法律的內在道德”，只有符合此要求才是真正法律。程序法自然法與實體自然法相互聯系，前是后在形式上的體現，符合前有助實現實體正義拉茲反對富勒價值觀。不符合法治原則的法律同樣是法律，法治只要求法律能指引人們的行為、能夠有效實現它所希望達到的社會目標?！胺ㄖ问且环N理念：法律應當遵守的一種標準，但是，法律可能（且有時）的確徹底而系統(tǒng)地違背這一標準”因此，拉茲的法治只是一種消極價值，是其工具主義法律觀的結果。參考文獻：1、[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權威》，法律出版社2005.2、[英]約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003.思考題：1、拉茲的法律體系理論的基本框架是什么？2、拉茲認為法律具有那些社會功能？3、試比較拉茲與富勒法治原則的異同？3、簡述拉茲的法律個別化原則和結構理論。第五節(jié)分析實證主義制度法學一、制度法學的創(chuàng)立過程二、超越實證主義與自然法三、作為特殊類型制度事實的法律四、制度道德論五、分析-辯證的正義觀一、制度法學的創(chuàng)立過程制度法學（Institutional

Theory

ofLaw）產生于20世紀60-80年代，由蘇格蘭尼爾·麥克密克和奧地利奧塔·魏因貝格爾分別創(chuàng)立。1969魏因貝格爾發(fā)表“作為思想與現實的規(guī)范”，首提制度法學觀點。四年后（1973）麥克密克在完全不知情下發(fā)表《作為制度事實的法律》，使用了“制度事實”一詞。1979魏因貝格爾也不約而同使用了“制度事實”概念。1985兩人合作出版《法的理論-法律實證主義的新態(tài)度》一書。二、超越實證主義與自然法制度法學自稱為“制度實證主義”，屬分析法學。堅持分析法學基本立場，贊賞“法律的存在是一回事；它的功過是另一回事”。提出判斷是否屬分析法學陣營評判標準：A\法律的存在不取決于是否符合對所有法律制度普遍適用的任何特定的道德標準；B\法律的存在有賴于其是由社會中的人們的決定創(chuàng)立的。制度法學特點：1、主張“超越實證主義與自然法學”。A\吸收社會法學因素，把事實看成是法律的構成因素，使其成為“規(guī)范主義的現實主義發(fā)展”。法律既屬“應當”領域，又與事實密切相關。存在形態(tài)：思想客體與現實實體形態(tài)。B\吸收自然法學某因素，承認制度道德是法律組成部分。2、堅持法理學的價值中立性，但認為法理學并不是價值無涉的。規(guī)范與價值間有緊密聯系。承認規(guī)范與價值間必要聯系，但這不影響其中立性：雖每一法律體系都浸潤著價值，但法學家是以解釋學者的態(tài)度研究法律，他們擺脫了