五大基本制度

五大制度主要包括：識別、反致、外國法的查明、公共秩序保留、法律規(guī)避制度。五大制度在某種程度上都具有限制外國法適用擴大本國法適用的作用。反致通常是通過直接反致、間接反致來達到限制外國法適用的；識別則通過將法律關系定性歸人能夠適用本國法而不適用外國的法律關系范疇，來達到排除或限制外國法適用的目的；外國法的查明通常伴之以“如果查明不了就適用法院地法”的規(guī)則，從而也能在一定程度上達到限制外國法適用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律規(guī)避行為無效則更是直接限制、排除外國法適用的手段。當然這些制度本身的存在并不完全就只這一個目的，但以此為線索將其串起來有助于更好地理解這些制度。（一）反致反致包括三種：直接反致（A—B）（1）指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用外國法或外法域法，而該外國法或外法域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關系應適用法院地法，結果法院使用了法院地法。（2）直接反致成立的前提條件是：法院地法承認其沖突規(guī)范所指引的外國法或外法域法包括沖突規(guī)范。如果該被援引的外國法或外法域法不包括沖突規(guī)范，僅指實體法或程序法的話，則不會發(fā)生反致。轉致（A—B—C）指對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應適用丙國或丙地區(qū)法律，結果甲國或甲地區(qū)法院最終適用了丙國或丙地區(qū)的法律。這種法律適用程序即構成轉致。［例］甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結婚，因工作關系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國遺產(chǎn)的訴訟，并認為A與B之間的夫妻關系不成立，否認B的繼承權，關于A與B之間夫妻關系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應適用乙國法律，但是依乙國法律應適用丈夫本國法的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？（）（1999年卷一25題）A.反致B.間接反致C.轉致。.雙重反致［答案］C.間接反致（A—B—C）又稱“大反致”，指對某一國際民商事案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應適用乙國或乙地區(qū)的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范又應適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范，本案又應適用甲國或甲地區(qū)的法律（即法院地法），最后甲國或甲地區(qū)的法院適用了本國或本地區(qū)的實體法對該案件做了處理，即構成間接反致。［例］塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？（）（2002年卷一21題）A.直接反致B.間接反致C.轉致。.雙重反致［答案］B.［例］住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訴。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承運用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達到適用日本實體法的結果？（）（2000年卷一28題）A.直接反致B.轉致C.間接反致D.完全反致［答案］C.包含直接反致的轉致A-B-C假設日本為法院地國，根據(jù)日本沖突法指引應當適用英國法，而根據(jù)英國沖突法指引應當適用法國法，根據(jù)法國沖突法指引應當適用英國法，日本法院最后適用了英國的實體法，即為“包含直接反致的轉致”。完全反致（雙重反致）這是英國獨特的反致理論。其基本含義是：美國法院的法官在處理某一國際民商事案件時，如果依英國沖突法的規(guī)定，應當適用某外國法，而依該外國沖突法的規(guī)定應適用英國法。此時，如果該外國沖突法中有反致的規(guī)定（即該外國承認反致），那么，根據(jù)該外國沖突法所指定的英國法應包括英國的實體法、沖突法在內的所有法律。此時英國法官假定自己在該外國，像該外國法官通常的做法那樣審理該案：根據(jù)該外國的沖突法的指定適用英國法，又接受英國法的反致，最后決定適用該外國實體法來審理本案。［總結］主要要掌握前四種反致類型。另外，我國司法實踐對待反致的基本態(tài)度是：不接受。最高人民法院《民通意見》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事案件時，應當按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法?！边@些規(guī)定都表明我國目前在通過《民法通則》中的沖突規(guī)范接引適用外國法時，只適用外國的實體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。（二）識別識別又叫“定性”或“歸類”，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。［例］一對夫婦，夫為泰國人，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權利是基于夫妻財產(chǎn)關系的權利還是妻子對丈夫的繼承權利的問題在國際私法上被稱為什么？（）（2002年卷一20題）A.二級識別B.識別C.法律適用D.先決問題［答案］B.（三）外國法的查明1.概念所謂外國法的查明，又稱“外國法內容的確定”。在英美普通法系國家又稱為“外國法內容的證明”。它是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應適用外國法，為了適用該外國法，通過某種方式查明該外國法的存在和內容的行為。各國查明外國法的一般方法（1）當事人舉證；（2）審案法官依職權查明；（3）法官依職權查明，當事人有協(xié)助義務；我國關于外國法查明途徑的規(guī)定《民通意見》第193條的規(guī)定，對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。［例］人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定應當適用外國法的情況。對于應當適用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？（）（2003年卷一61題）由當事人提供B.由該國駐我國使館提供C.由我國駐該外國使領館提供D.由中外法律專家提供［答案］A、B、C、D.無法查明時怎么辦（1）多數(shù)國家以法院地法（內國法）取代應適用的外國法。（2）駁回當事人的訴訟請求或抗辯請求。（3）適用同本應適用的外國法相近似的法律。（4）適用一般法理。關鍵是我國的做法：無法查明時適用我國法。［例］當沖突規(guī)范所援引的外國法的內容依照法律規(guī)定的方法仍不能查明時，我國法院通常的做法是什么？（）（1999年卷一11題）駁回起訴適用我國法律適用同本應適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律適用一般法理［答案］B.外國法錯誤適用時怎么辦將外國法視為事實問題的國家通常不允許上訴，將外國法視為法律問題的國家通常允許上訴，我國允許上訴（無論是適用我國沖突規(guī)范本身的錯誤還是外國實體法的錯誤）。（四）公共秩序保留公共秩序保留公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的規(guī)定本應適用外國法，但如果適用該外國法將會違反法院地的公共秩序，則內國法院可以依據(jù)此理由限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。所謂公共秩序，又稱為“公共政策”、“善良風俗”、“公共利益”等，不同國家叫法不一。其基本含義是：關系一國國家和社會基本制度?；菊叩闹卮罄婊蚍膳c道德的基本原則。這是一個極富彈性的概念，在不同國家、不同歷史時期有不同的含義。我國的規(guī)定（1）《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。（2）《民事訴訟法》第268條規(guī)定：對于外國法院要求我國承認和執(zhí)行的判決，我國法院只有在查明該判決不違背“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令”：“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行”。（五）法律規(guī)避法律規(guī)避法律規(guī)避是指國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連結點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。構成要件有四個（1）主觀上必須是直接故意，目的在于逃避對其不利的法律的適用。（2）規(guī)避的對象是本應適用的強行性或禁止性規(guī)范，而非任意性規(guī)范。（3）必須是通過人為改變構成沖突規(guī)范的連結點的具體事實來實現(xiàn)的。在法律規(guī)避中，當事人改變的并不是連結點的種類，而是構成連結點的具體事實，如改變國籍、住所等。（4）“既遂”，即當事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成。在上述四個要件中，第三個要件反映了法律規(guī)避行為的基本特征。我國關于法