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法學(xué)理論論文大全錦集法學(xué)理論論文大全錦集詩琪下面是我為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎瀏覽借鑒，希望對你有幫助。研究預(yù)約合同若干問題畢業(yè)在即，畢業(yè)論文也即將提交了，不知道各位同學(xué)準(zhǔn)備怎樣了，畢業(yè)論文不像其他的作文，有屬于本人的格式，為了能盡快的通過，那就多看看論文吧。下面是由查字典范文大全為大家整理的研究預(yù)約合同若干問題，希望對你有幫助，假如你喜歡，請繼續(xù)關(guān)注查字典范文大全。關(guān)鍵詞:預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任內(nèi)容提要:預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨立的合同。最高人民法院（關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋）第2條初次在法律上正式成認(rèn)了預(yù)約合同，具有重要意義。預(yù)約合同在能否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘謹(jǐn)、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只要具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在能否具有設(shè)定詳細(xì)法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違背預(yù)約合同構(gòu)成獨立的違約責(zé)任，不能涵括到締約過失責(zé)任中，一般有定金責(zé)任、實際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。預(yù)約合同，是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用，如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等，很多國家也對預(yù)約合同作了規(guī)定。2021年（最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋）(下面簡稱（買賣合同司法解釋）)第2條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承當(dāng)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。該條初次在法律上正式成認(rèn)了預(yù)約合同，但對預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定，仍然有待于從理論上進(jìn)一步討論。一、預(yù)約的獨立性所謂預(yù)約，或稱為預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的許諾或協(xié)議。[1]根據(jù)（布萊克法律詞典）的定義，預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)一樣的合同的屬性。[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為本約合同，而約定訂立本約的合同，稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同，預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時，本約合同尚未成立，當(dāng)事人負(fù)有將來根據(jù)預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同，是由于當(dāng)事人碰到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同，或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同，進(jìn)而采取訂立預(yù)約合同的辦法，使一方當(dāng)事人預(yù)先遭到訂立本約合同義務(wù)的拘謹(jǐn)。[3]預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證，羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能，因而附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國法中，預(yù)約通常被稱為出賣的許諾。（法國民法典）第1589條規(guī)定：雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金互相同意時，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。德國學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì)，德國學(xué)者曾就預(yù)約合同能否屬于獨立的合同展開討論，德國學(xué)者德根科爾布在1887年在其（論預(yù)約）一文中，最早提出預(yù)約為獨立合同的觀點。[5]但（德國民法典）并沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，有學(xué)者以為，該法典第610條關(guān)于消費借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般以為，（德國民法典）并沒有對預(yù)約合同作出規(guī)定。（奧地利普通民法典）第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同，其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同，如（俄羅斯民法典）第429、445條就明確對預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人能夠自由約定預(yù)約合同。在交易實踐中，預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約合同作出明確規(guī)定，因而，在發(fā)生爭議后，法院怎樣裁判一直缺乏法律根據(jù)，這可能影響交易安全和秩序。例如，甲向乙購買房屋一套，交付了定金5萬元，雙方簽訂了購房意向書，后由于房屋價格上漲，出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承當(dāng)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是，乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中，預(yù)約究竟是一種合同，或者僅僅是合同草案或草約，一直存在爭議，（買賣合同司法解釋）第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議，其已構(gòu)成了關(guān)于預(yù)約的基本制度，詳細(xì)表如今：第一，確立預(yù)約的概念。根據(jù)該條規(guī)定，所謂預(yù)約，就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面，預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在將來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是講，當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時訂立本約合同。另一方面，該司法解釋強調(diào)，預(yù)約的內(nèi)容是將來訂立合同。固然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同，但實際上預(yù)約的適用范圍非常廣泛，還包括租賃、承攬等各種合同類型。第二，成認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是講，固然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的，但其本身具有獨立性，是當(dāng)事人以將來訂立合同為內(nèi)容的合意，該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意，并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件，其就應(yīng)當(dāng)遭到該合意的拘謹(jǐn)。例如，預(yù)約租賃某個房屋，就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如，訂購某件商品的預(yù)約合同，使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是由于預(yù)約是一種獨立的合同，必需要雙方完成要約、承諾的經(jīng)過并達(dá)成合意。第三，成認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看，預(yù)約和本約是互相獨立且互相關(guān)聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的，而且是在訂立本約合同的經(jīng)過中訂立的，但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約構(gòu)成合意并且該合意具有相對獨立性，因而能夠與本約合同相分離，作為獨立的合同類型。[9]例如，當(dāng)事人在實踐中預(yù)訂房間，固然是為了將來訂立租賃合同，但是該預(yù)約本身也屬于獨立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看，預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]第四，成認(rèn)違背預(yù)約應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨立的合同，因而違背該協(xié)議就構(gòu)成違約，而非僅僅承當(dāng)締約過失責(zé)任。（買賣合同司法解釋）第2條規(guī)定，假如雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時，假如一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同，構(gòu)成違背預(yù)約的行為，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違背預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形，通常并沒有成立有效的合同，因而其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任，而違背預(yù)約則應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任?？傊?，固然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同，但是，因（買賣合同司法解釋）第2條規(guī)定了預(yù)約合同，這就在法律上第一次成認(rèn)了預(yù)約合同，不僅豐富了合同形式，而且為統(tǒng)一實踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律根據(jù)。二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別（買賣合同司法解釋）第2條給人一種印象，似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書)，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，甲方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作。在該約定中，只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿，并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的商量。意向書與預(yù)約合同確實存在一定的類似之處，二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿，意向書主要是當(dāng)事人對將來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的商量，即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。很多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此，二者很容易混淆。但是，意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面，預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意，也就是講，其并沒有構(gòu)成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，意向書并不包含合同成立的主要條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘謹(jǐn)?shù)囊馑?，而只是表明?dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)商量的義務(wù)，而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。在違背意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承當(dāng)責(zé)任。而違背預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然，意向書并非沒有法律意義，由于當(dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后，就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到本質(zhì)階段，有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，當(dāng)事人一方惡意違背意向書的約定，造成對方損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)締約過失責(zé)任。筆者以為，但凡當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都能夠稱為意向書，但未必所有的意向書都是預(yù)約合同，只要那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。（買賣合同司法解釋）第2條固然存在表述上不特別明晰，但是通過解釋應(yīng)當(dāng)以為，其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同，而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同。總體而言，預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別：第一，能否具有訂立本約合同的意圖。預(yù)約合同的特點就在于，其以訂立本約合同為目的，因而，只要當(dāng)對將來合同的內(nèi)容具有足夠確實定，并且只要內(nèi)容未變就會訂立合同時預(yù)約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要構(gòu)成特定的法律關(guān)系，如買賣、租賃、承攬等關(guān)系，因而預(yù)約合同只是向本約合同的過渡階段。當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的目的主要是為了有足夠的時間商量，或者避免對方當(dāng)事人反悔，進(jìn)而選擇以預(yù)約合同的方式為本約合同作準(zhǔn)備。由于意向書只是表明當(dāng)事人愿意繼續(xù)商量的意圖，也就不可能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實現(xiàn)。通常，要認(rèn)定能否存在訂立本約合同的意圖，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在意向書中的約定、當(dāng)事人的商量經(jīng)過、交易習(xí)慣等因素，綜合認(rèn)定能否存在此種意圖。因而，當(dāng)事人必須明確表達(dá)要訂立本約合同的意思表示，且當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有受意向書拘謹(jǐn)?shù)囊馑?。[12]例如，在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)買賣合同糾紛案[13]中，人民法院以為，當(dāng)事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。再如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價格、數(shù)量，然后明確表示，可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是特別明確的，訂約的目的是特別清楚的，該意思表示一經(jīng)承諾，便能夠產(chǎn)生預(yù)約合同。假如該方在函電中聲稱一周后能夠考慮訂合同，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實踐中，假如當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用原則上、考慮等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘謹(jǐn)?shù)囊馑迹瑫劷?jīng)過還在繼續(xù)。[14]第二，能否包含了訂立本約合同的內(nèi)容。預(yù)約所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實信譽會談的義務(wù)，還是必須締約的義務(wù)?筆者以為，與意向書相比擬，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定確實定性。[15]預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，而不是根據(jù)誠實信譽原則進(jìn)行會談的義務(wù)。預(yù)約包含了在將來一定期限內(nèi)要訂立本約合同的條款，因而在當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后就負(fù)有簽訂本約合同的義務(wù)。在將來要訂立本約合同這一點上，預(yù)約合同的內(nèi)容必須特別明確和確定。一般而言，預(yù)約合同的成立需要具備當(dāng)事人、標(biāo)的以及將來訂立本約合同的意思表示這三個必備要素。其中，標(biāo)的主要是指當(dāng)事人在將來所欲訂立的合同類型及性質(zhì)。而本約合同實際上是對預(yù)約合同中所約定訂立的合同類型的落實。就預(yù)約合同而言，當(dāng)事人固然會就將來所欲訂立的合同類型作出約定，但該預(yù)約本身合同并不屬于該合同類型。例如，當(dāng)事人約定在某年某月某日訂立買賣合同。但就該預(yù)約而言，其本身并不屬于買賣合同。而意思表示則是指當(dāng)事人必須在預(yù)約合同中就將來成立某種類型的合同作出明確的約定。其中，意思表示應(yīng)當(dāng)僅是對于將來訂立某種類型而作出的表示，而不應(yīng)當(dāng)包含此類合同的主要內(nèi)容(如買賣合同的價款等)。例如，當(dāng)事人在合同中只是規(guī)定，提貨時有關(guān)價格問題面議?？梢?，對于詳細(xì)合同類型的必備條款，則應(yīng)當(dāng)由本約合同進(jìn)行約定。此種約定通常不可能是本約合同，而可能構(gòu)成預(yù)約合同。假如將包含本約合同必備條款的合同視作預(yù)約合同，將會導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同之間的混淆。而單純的訂約意向并不構(gòu)成預(yù)約合同，其僅僅表達(dá)繼續(xù)進(jìn)行合同商量的意向，當(dāng)事人沒有就訂立本約合同的問題達(dá)成合意，也不負(fù)有簽訂本約合同的合同義務(wù)。因而，訂約意向和預(yù)約合同區(qū)分的關(guān)鍵在于，前者僅使當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)商量的義務(wù)，而后者明確了當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約合同的義務(wù)。第三，能否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。假如當(dāng)事人約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約合同，但是對于在什么期限內(nèi)訂立并沒有作出約定，則很難認(rèn)定預(yù)約合同的成立。由于預(yù)約合同在性質(zhì)上是一個獨立的合同，其必須符合合同成立的基本條件，假如預(yù)約合同中不能確定當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的義務(wù)，則對當(dāng)事人不具有拘謹(jǐn)力，那么預(yù)約合同的有效性就無從談起。[16]一般的意向書并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要繼續(xù)商量，何時訂立合同并無時間限制。意向書的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)商量的義務(wù)，而繼續(xù)商量很難對當(dāng)事人構(gòu)成嚴(yán)格的拘謹(jǐn)。例如，當(dāng)事人在合同中表明，一周后可訂立合同，則表明訂立本約合同的意圖仍具有不確定性，因而，其可能只是訂約意向。但假如當(dāng)事人在合同中載明一周后訂立合同，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約合同。預(yù)約合同中確定要在將來一定期限內(nèi)訂立某個合同，這似乎與附期限的合同相類似。所謂附期限的合同，是指當(dāng)事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為合同生效和失效的根據(jù)。在附始期的情況下，在特定期限到來之后，合同才開場發(fā)生效力。而假如預(yù)約合同中規(guī)定要在將來一定期限內(nèi)訂立合同，預(yù)約合同的締結(jié)似乎也是在本約合同之上附加了期限。事實上，預(yù)約合同和附期限合同之間具有顯著的差異，主要表現(xiàn)為：一方面，在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因當(dāng)事人在合同中規(guī)定了一定的期限，在該期限到來后合同才能正式生效。而在當(dāng)事人達(dá)成預(yù)約合同的情形，本約合同還沒有訂立，當(dāng)事人只是就將來訂立本約合同達(dá)成了合意。另一方面，在附期限的合同中，即使是合同生效期限尚未到來，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遭到合同的拘謹(jǐn)，或者講，合同已經(jīng)具有拘謹(jǐn)力。而在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的情形，由于本約合同尚未訂立，其不可能遭到本約合同的拘謹(jǐn)。第四，能否受意思表示拘謹(jǐn)。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘謹(jǐn)?shù)囊馑?。有一種觀點以為，預(yù)約合同實際上是意向聲明或意向書，可以以采取僅使一方受訂約拘謹(jǐn)?shù)囊庠傅姆绞竭M(jìn)行。[17]此種觀點是值得商榷的，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人具有受預(yù)約效力拘謹(jǐn)?shù)囊馑迹喖s意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘謹(jǐn)?shù)囊馑?。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作意愿或交易意愿的文件，也就是講，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有構(gòu)成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有根據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。[18]第五，能否交付了定金。假如當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約合同。一般來講，在實踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就能夠表明其具有訂立本約合同的意圖。由于交付定金就意味著，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約合同的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的行為也表明其具有訂立本約合同的意思。但是，訂約意向本身由于并不具有合同的拘謹(jǐn)力，因而，當(dāng)事人往往不可能交付定金。第六，效力不同。在預(yù)約合同的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘謹(jǐn)?shù)囊馑?。而在典型的意向書中，?dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠信原則進(jìn)行商量，訂約意向本身并不具有法律約束力。[19]與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨立的合同，預(yù)約合同的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違背預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任;而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并不會據(jù)此而負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，違背訂約意向也無須承當(dāng)違約責(zé)任，而只是可能要承當(dāng)締約過失責(zé)任。由于訂約意向中可以能包括了將來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因而在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使別人產(chǎn)生信賴并將因聲明人撤銷聲明而給別人造成信賴?yán)娴膿p失，否則聲明人原則上不受聲明的拘謹(jǐn)，別人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。三、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別（買賣合同司法解釋）第2條嚴(yán)格區(qū)分預(yù)約合同和本約合同。所謂本約合同，是指當(dāng)事人根據(jù)預(yù)約合同所最終訂立的合同。早在德國普通法時代，學(xué)者曾就預(yù)約獨立于本約而展開劇烈的爭論，并一直延續(xù)一百多年。迄今為止，從各國判例學(xué)講來看，關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要構(gòu)成下面三種觀點：(1)合同更新講。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同是獨立的合同，但本約合同簽訂后構(gòu)成合同的更新。[20]筆者以為，預(yù)約并非合同的更新。所謂合同更新，又稱合同債務(wù)的更替，它是以一個新的合同代替一個舊的合同，[21]或者講，以構(gòu)成新的債權(quán)債務(wù)的方式使得原債權(quán)債務(wù)歸于消滅。而不是使舊的債權(quán)債務(wù)由一方轉(zhuǎn)至另一方。但是在訂立預(yù)約合同后，并不一定簽訂本約合同，也并不意味著必然以本約合同代替預(yù)約合同，以負(fù)擔(dān)新債務(wù)的方式使得原債務(wù)消滅。所以，前述合同更新講并不能妥當(dāng)?shù)亟忉岊A(yù)約合同和本約合同之間的關(guān)系。(2)同一合同講。根據(jù)此種觀點，預(yù)約合同和本約合同并非兩個合同，而是一個合同。預(yù)約合同只是締結(jié)了框架性合同，詳細(xì)的合同在本約合同確定后才確立。有學(xué)者以為，預(yù)約合同只是前期會談的結(jié)果，其內(nèi)容有待于本約合同來確定，本約合同簽訂后，預(yù)約合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。[22]筆者以為，同一合同講混淆了預(yù)約合同和本約合同。固然預(yù)約合同是本約合同的準(zhǔn)備階段，預(yù)約合同的目的就是要簽訂本約合同，而且預(yù)約合同和本約合同具有密切的聯(lián)絡(luò)。例如，預(yù)約合同的內(nèi)容在本約合同簽訂后能夠轉(zhuǎn)化為其內(nèi)容。再如，當(dāng)事人在預(yù)約時支付的定金，能夠作為本約中的預(yù)付款。但兩者畢竟是兩個獨立的合同。一方面，兩者的締約目的不同。預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而達(dá)成的合意。預(yù)約合同和本約合同不是同一個合同。固然預(yù)約合同可以能包括了本約合同中的主要條款，而且預(yù)約合同的目的就是要訂立本約合同，但是其只是就訂立本約合同達(dá)成合意，不能等同于本約合同。另一方面，兩者的內(nèi)容也不一樣。預(yù)約合同的內(nèi)容是雙方約定將來訂立本約合同，而本約合同的內(nèi)容是雙方之間的給付和對待給付。預(yù)約合同和本約合同的效力也不一樣，預(yù)約合同只是產(chǎn)生締約請求權(quán)，而本約合同則是要產(chǎn)生履行本約合同的請求權(quán)。假如認(rèn)定兩者構(gòu)成同一合同，則可能混淆了兩者的區(qū)別，無法準(zhǔn)確地進(jìn)行法律的適用。(3)兩個合同講。在德國，判例學(xué)講一般以為預(yù)約是一種債權(quán)契約，在預(yù)約的外部架構(gòu)范圍內(nèi)，進(jìn)一步訂立另外一個債權(quán)契約，這就是本約。[23]我國學(xué)者也大多以為，預(yù)約和本約都構(gòu)成合同，而且是兩個獨立的合同，二者應(yīng)當(dāng)在法律上分開。[24]根據(jù)（買賣合同司法解釋）第2條，預(yù)約是當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承當(dāng)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。由此可見，不僅預(yù)約合同的內(nèi)容與本約合同不同，而且，違背預(yù)約合同的法律后果也與本約合同存在差異。因此，預(yù)約合同和本約合同是既存在聯(lián)絡(luò)，也存在區(qū)別的兩個合同。該司法解釋區(qū)分預(yù)約合同與本約合同，對完善我國合同法律制度具有重要意義。筆者贊成兩個合同講，其基本理論根據(jù)在于，一方面，從合同自由層面來看，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同的真實意圖在于訂立預(yù)約合同而非訂立本約合同，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來看，應(yīng)當(dāng)肯定預(yù)約合同的獨立性。另一方面，從法律關(guān)系的性質(zhì)來看，預(yù)約和本約屬于兩個不同的法律關(guān)系，也屬于不同的合同，雙方當(dāng)事人在兩個合同中的權(quán)利義務(wù)不同。不過，兩者固然為不同的合同，但不可能同時存在，由于預(yù)約合同是為了訂立本約合同而訂立的，預(yù)約合同的作用在于保障本約合同的訂立，其本質(zhì)上也是一個獨立的合同，即使主合同的訂立存在障礙，預(yù)約合同對當(dāng)事人仍有一定的拘謹(jǐn)力。[25]但本約合同一旦訂立，預(yù)約合同即終止。因而，預(yù)約合同和本約合同作為兩個合同，是不可能并存的。但是，從法律關(guān)系的層面來看，兩者是兩個不同的合同，有必要加以區(qū)別。問題的關(guān)鍵在于，在實踐中，怎樣區(qū)分預(yù)約合同和本約合同?通常，當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時可能不會明確的講明預(yù)約合同內(nèi)容為本約合同的訂立，需要進(jìn)行解釋，確定當(dāng)事人的真實意思，確定其為預(yù)約合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，（最高人民法院關(guān)于適用〈中國合同法〉若干問題的解釋(二)）第1條的規(guī)定，當(dāng)事人對合同能否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。因此，本約合同只要具備當(dāng)事人、標(biāo)的等就能夠成立，而預(yù)約合同也存在著當(dāng)事人和標(biāo)的，這就使得兩者之間的區(qū)分比擬困難。筆者以為，兩者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)從如下方面確定：(1)能否具有設(shè)定詳細(xì)法律關(guān)系的意圖。如前所述，預(yù)約合同的內(nèi)容也要具有一定確實定性，由于預(yù)約合同一定要明確注明，當(dāng)事人要訂立某個本約合同。當(dāng)然，在內(nèi)容確實定性方面，預(yù)約合同與本約合同是有區(qū)別的，例如，德國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見以為，對于預(yù)約在合同規(guī)范上的完備性要求顯然要比本約合同低得多。[26]除了訂立本約合同之外，預(yù)約合同不能構(gòu)成其他的詳細(xì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則，預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。因而，預(yù)約合同發(fā)生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當(dāng)事人具有訂立本約合同的意思。[27]但是，預(yù)約合同中并不需要注明當(dāng)事人要訂立某個詳細(xì)的合同。所以，能否具有設(shè)定詳細(xì)法律關(guān)系的意圖，是區(qū)分預(yù)約合同和本約合同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)事人在合同中約定訂立租賃合同，假如當(dāng)事人已經(jīng)就租賃的期限、租金等達(dá)成合意，則應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為本約合同。(2)合同的內(nèi)容能否不同。本約合同和預(yù)約合同的標(biāo)的存在不同，預(yù)約合同的標(biāo)的就是訂立本約合同。因此預(yù)約合同和本約合同具有不同的內(nèi)容。以買賣合同為例，本約合同的主要條款包括了標(biāo)的、數(shù)量、價款等，但在預(yù)約合同中能否需要具備上述條款?筆者以為，預(yù)約合同只是以訂立本約合同為目的，只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上仍然使用預(yù)約合同，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約合同。[28]預(yù)約合同的唯一目的是為了訂立本約合同，這就決定了預(yù)約合同的內(nèi)容較為簡單，主要是約定關(guān)于訂立本約合同的事項。預(yù)約合同并不直接指向詳細(xì)的權(quán)利變動內(nèi)容，否則就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為本約合同。[29]而本約合同則根據(jù)合同的詳細(xì)類型而各有不同的內(nèi)容。例如，假如本約合同是買賣合同，其內(nèi)容就是關(guān)于標(biāo)的物買賣的內(nèi)容來約定;假如本約合同是融資租賃合同，則應(yīng)當(dāng)圍繞融資租賃進(jìn)行約定。本約合同標(biāo)的的范圍則較為廣泛，合同雙方可自主確定其給付和對待給付內(nèi)容。但預(yù)約合同則不需要針對本約的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，只需要當(dāng)事人在合意中有訂立本約合同的約定即可。因而，較之于預(yù)約合同，本約合同的條款較多、內(nèi)容也較為具體。就預(yù)約合同而言，其一般不包括構(gòu)成詳細(xì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。預(yù)約合同的當(dāng)事人僅享有請求對方訂約的權(quán)利，而本約合同的當(dāng)事人享有請求對方給付的權(quán)利。[30](3)能否約定違背本約合同的責(zé)任后果不同。在預(yù)約合同中，一般不可能出現(xiàn)關(guān)于違背本約合同的責(zé)任的約定。當(dāng)事人通常只是約定要在一定期限內(nèi)訂立本約合同，由于本約合同還沒有最終訂立，因而，也不可能就違背本約合同的責(zé)任問題達(dá)成合意。而本約合同通常都要明確約定違背該合同所要承當(dāng)?shù)呢?zé)任，這可以以理解為是當(dāng)事人愿意受其意思表示拘謹(jǐn)?shù)脑敿?xì)體現(xiàn)。而違背本約合同，并不產(chǎn)生請求對方當(dāng)事人訂立合同的違約責(zé)任，此時的違約責(zé)任，是根據(jù)合同的詳細(xì)內(nèi)容而產(chǎn)生的繼續(xù)履行、賠償損失等違約責(zé)任。需要討論的是，法律法規(guī)對本約合同訂立形式的要求能否能夠及于預(yù)約合同?一般而言，法律對預(yù)約合同的形式并沒有特殊要求，其既能夠采用書面形式訂立，可以以采用口頭形式訂立，但當(dāng)事人可以以對預(yù)約合同的形式作出十分約定。[31]一般來講，假如當(dāng)事人對本約合同的形式作出約定時，這種約定的效力僅及于本約合同，而不及于預(yù)約合同，畢竟預(yù)約合同和本約合同是兩個獨立的合同，對本約合同訂立形式的要求不能及于預(yù)約合同，這也是法律將預(yù)約合同和本約合同作為兩個獨立的合同的意義之所在。[32]但假如法律對合同的形式有強迫性規(guī)定，那么這種規(guī)定能否及于預(yù)約合同?有一種觀點以為，由于合同形式的要求不僅僅是為了證明方便，而且是為了證明安全以及保護(hù)訂約人，所以能夠及于預(yù)約合同。[33]筆者以為，預(yù)約合同與本約合同是兩個獨立的合同，預(yù)約合同并不包含當(dāng)事人旨在訂立本約合同的主要內(nèi)容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關(guān)于本約合同的形式要求并不能及于預(yù)約合同。四、預(yù)約合同的違約責(zé)任（買賣合同司法解釋）第2條規(guī)定了違背預(yù)約合同的責(zé)任，這是特別必要的。之所以要區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，是由于在很大程度上違背兩者的責(zé)任是不同的。預(yù)約合同既然獨立于本約合同，因而其應(yīng)當(dāng)具有獨立的效力，確立預(yù)約合同的重要目的也在于此。預(yù)約合同固然是在本約合同的訂立中發(fā)生的，但也不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。由于既然預(yù)約已經(jīng)構(gòu)成獨立的合同，而且，當(dāng)事人已經(jīng)就將來訂立合同達(dá)成了協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)強化該合意的拘謹(jǐn)力。假如僅僅通過締約過失責(zé)任制度來追查責(zé)任，就難以實現(xiàn)當(dāng)事人的締約目的。更何況，締約過失責(zé)任也無法替代違背預(yù)約合同的責(zé)任，如違背預(yù)約合同的責(zé)任首先是繼續(xù)履行簽訂本約合同的義務(wù)，這種責(zé)任顯然是締約過失責(zé)任所無法包括的。筆者以為，在違背預(yù)約合同的情況下，假如當(dāng)事人有十分約定的，應(yīng)當(dāng)尊重其約定。例如，預(yù)訂賓館的客房，并交付了1000元的訂金，雙方在預(yù)訂時就約定，假如到期不租，就喪失訂金。此時對于訂金的約定，就是當(dāng)事人約定的特殊責(zé)任，因而在違背預(yù)約合同時就根據(jù)該約定承當(dāng)責(zé)任，在承當(dāng)該責(zé)任后也不必承當(dāng)其他責(zé)任。假如當(dāng)事人沒有十分約定，則根據(jù)（買賣合同司法解釋）第2條的規(guī)定，違約方應(yīng)當(dāng)承當(dāng)如下責(zé)任。(一)定金責(zé)任（中國合同法）(下面簡稱（合同法）)第115條規(guī)定了定金責(zé)任。（買賣合同司法解釋）第2條并沒有明確定金責(zé)任，這顯然有所疏漏。鑒于該司法解釋明確列舉了違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定定金責(zé)任，似乎該解釋已排擠了定金責(zé)任，但筆者以為，鑒于預(yù)約是一個獨立的合同，因而也應(yīng)當(dāng)能夠適用（合同法）總則中關(guān)于定金責(zé)任的一般規(guī)定。不過，在預(yù)約合同定金數(shù)額的約定上，應(yīng)不受（擔(dān)保法）關(guān)于定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%的限制。[34]這是由于，在預(yù)約合同訂立時，本約合同標(biāo)的的數(shù)額很可能還未明確;同時，預(yù)約合同本身的合同標(biāo)的在于訂立本約合同，通常并無明確的標(biāo)的數(shù)額約定。也正是由于定金數(shù)額不再受法定約束，因此在一般情形下，定金和法定損害賠償不能并用。(二)依詳細(xì)情形作出實際履行關(guān)于在違背預(yù)約合同的情形下，當(dāng)事人能否負(fù)有繼續(xù)履行，即訂立本約合同的義務(wù)?對此存在幾種不同的觀點：(1)強迫締約講。德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)在一個案件中明確了實際履行預(yù)約合同即強迫締(本)約的規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，原告先向法院告知本約合同的內(nèi)容，假如被告對此沒有異議，則由法院確定本約合同的內(nèi)容，法院并依誠信原則要求被告履行本約合同的內(nèi)容。[35]因而根據(jù)預(yù)約合同債務(wù)人也具有一定的履行義務(wù)，即建立了強迫締約義務(wù)。[36]但是，也有些國家的法院拒絕做出實際履行的判決，以為這種責(zé)任承當(dāng)方式有違公平原則。[37](2)請務(wù)實際履行講。（俄羅斯民法典）第429、445條規(guī)定，當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立本合同時，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強迫對方簽訂合同的請求。[38]在非違約方請求對方實際履行時，本約合同并不當(dāng)然成立，應(yīng)當(dāng)由法院決定能否成立本約合同。(3)繼續(xù)商量講。根據(jù)此種觀點，在一方違背預(yù)約合同的情形下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)商量，當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)齊心協(xié)力協(xié)商本約合同的詳細(xì)條款;[39]假如一方拒絕協(xié)商，并且導(dǎo)致最終合同無法訂立，則會被以為違犯公序良俗原則。[40]鑒于能否允許實際履行的問題特別復(fù)雜，（買賣合同司法解釋）回避了這一問題。[41]筆者以為，應(yīng)當(dāng)考慮詳細(xì)情形而要求預(yù)約合同當(dāng)事人作出實際履行。假如預(yù)約合同僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)商量的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨立的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同一樣的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實際履行。因而，對于違背預(yù)約合同的責(zé)任，顯然可以以適用實際履行的方式。而且從法律上看，之所以成認(rèn)預(yù)約是獨立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，進(jìn)而催促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約合同。我們還要看到，對于預(yù)約合同的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因而為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。不過，法律也不能一概要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約合同，能否要求其訂立本約合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)詳細(xì)情形判定。例如，甲乙雙方約定，在奧運會期間要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金1000元。但是，甲為獲得更多的利益，取消了該合同并雙倍返還定金。在該合同中，由于合同能夠繼續(xù)履行，所以法院能夠判決甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實際履行，法院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。因而，不能籠統(tǒng)地以為，預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)，必須考慮案件的詳細(xì)情形而定。這是由于一方面，假如要求當(dāng)事人實際訂約，則使得當(dāng)事人負(fù)有強迫締約的義務(wù)，而預(yù)約與強迫締約制度應(yīng)當(dāng)存在明顯差異。另一方面，在合同法中，實際履行本身在法律上也遭到限制，并非在所有的情況下都能夠請務(wù)實際履行。因而，即便在預(yù)約合同中也不能要求當(dāng)事人都作出實際履行。還要看到，在當(dāng)事人訂立預(yù)約合同時，一方當(dāng)事人所支付的對價是有限的，假如要求對方當(dāng)事人負(fù)有實際締約的義務(wù)，則會導(dǎo)致當(dāng)事人之間的給付平衡遭到影響。[42]因而，筆者以為，預(yù)約合同可使當(dāng)事人產(chǎn)生締約請求權(quán)，但在一方違約時，并非一概產(chǎn)生強迫締約的效果，能否實際履行應(yīng)由法院依詳細(xì)情形而定。(三)損害賠償在違背預(yù)約合同的情形下，非違約方不僅享有請求違約方訂立本約合同的請求權(quán)，而且可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。[43]（買賣合同司法解釋）第2條規(guī)定，違背預(yù)約合同一方也要承當(dāng)損害賠償?shù)呢?zé)任。但關(guān)鍵在于，怎樣確立損害賠償?shù)母鶕?jù)和范圍?上述司法解釋并沒有對此作出明確規(guī)定。筆者以為，此處所講的損害賠償，應(yīng)當(dāng)采完全賠償原則，即當(dāng)事人訂立合同時違約方能夠合理預(yù)見到的損失。[44]例如，甲要在十一國慶黃金周期間預(yù)訂某個賓館的房間，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在黃金周期間賓館房間會爆滿，臨時退房會給賓館造成一定的損失。當(dāng)然，也要考慮取消預(yù)訂的時間，假如在十一的前幾天退房，賓館可以以采取減輕損害的方式。但是，假如在十一當(dāng)天退房，賓館將無法采取彌補措施。因而，甲要承當(dāng)賓館的一定的租金損失。因而，損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案根據(jù)可預(yù)見性規(guī)則進(jìn)行判定，法律上很難確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。無論怎樣，此處的損害賠償不能完全等同于違背本約合同的賠償。由于本約合同還沒有成立，未產(chǎn)生可得利益，所以違背預(yù)約合同不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益的損失。例如，一方預(yù)訂房屋后，因各種原因此退房，此種損失的計算與違背租賃合同的責(zé)任是有區(qū)別的，即便當(dāng)天退房，也不能完全根據(jù)租金賠償，否則就混淆了違背預(yù)約合同和違背本約合同的責(zé)任。還應(yīng)注意的是，違背預(yù)約合同與締約過失責(zé)任的損害賠償范圍存在一定區(qū)別。在締約過失情況下，由于損害賠償范圍主要局限于信賴?yán)妫蚨羞^錯一方的賠償數(shù)額一般不可能到達(dá)合同有效或者合同成立時的履行利益的范圍。而在違背預(yù)約合同的情況下，則應(yīng)采取完全賠償原則，賠償范圍不受信賴?yán)娣秶南拗啤?四)解除預(yù)約合同在一方違背預(yù)約合同的情況下，另一方可以以解除該預(yù)約合同。在德國法上，在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不根據(jù)約定訂立本約合同或者不根據(jù)約定進(jìn)行商量時，另一方當(dāng)事人能夠根據(jù)（德國民法典）第323條的規(guī)定解除預(yù)約合同。[45]但是，在違背預(yù)約合同的情況下，非違約方并沒有遭受實際損失，因而很難用根本違約來衡量其違約的程度。畢竟當(dāng)事人之間只是訂立了預(yù)約合同，因而違背預(yù)約合同對于非違約方造成的損失是有限的。根據(jù)（買賣合同司法解釋）第2條的規(guī)定，預(yù)約合同的當(dāng)事人要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。這實際上明確成認(rèn)了預(yù)約合同的解除與損害賠償能夠并用。這與（合同法）第97條確立的合同解除與損害賠償能夠并用的規(guī)則是一致的。而且，從實際來看，當(dāng)事人一方違背預(yù)約合同后，即使對方解除了預(yù)約合同，也會遭受一定的損失。當(dāng)事人通過請求賠償損失，能夠?qū)崿F(xiàn)對其的充分救濟(jì)。此外還須指出的是，在預(yù)約合同中能否可適用違約金責(zé)任?（買賣合同司法解釋）第2條未作明確規(guī)定。但從該條所提到的違約責(zé)任中，可解釋為應(yīng)當(dāng)包括了違約金責(zé)任。筆者以為，違約金是一種十分約定，只要當(dāng)事人十分約定了違約金，只要不是過高或過低，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該違約金條款。但是，在實踐中，當(dāng)事人通常不會約定違約金，在此情形下也就不可能適用違約金責(zé)任。注釋:[1][7][11][31]Werk,inMnchenerKommentarzumBGB,Vor145,Rn.60,Rn.60,Rn.62,Rn.64.[2]BlacksLawDictionary,5thedition,WestPublishingCo.,1979,p.1060.[3]參見鄭玉波：（民法債編總論），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁。[4]參見唐曉晴：（預(yù)約合同法律制度研究），澳門大學(xué)法學(xué)院2004年版，第40頁。[5][14][35]參見吳從周：（論預(yù)約：探尋德國法之發(fā)展并綜合分析臺灣最高法院相關(guān)判決），（臺大法學(xué)論叢）第42卷特刊。[6]參見白玉：（預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用），（東岳論叢）2020年第7期。[8]參見宋曉明、張勇健、王闖：（〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用），（人民司法）2021年第15期。[9]S.auchBGHDB1961,469=LM313Nr.19;LGGie?enNJW-RR1995,524;Henrich,Vorvertrag,Optionsvertrag,Vorrechtsvertrag,1965,S.116f.[10][14]參見劉俊臣：（合同成立基本問題研究），中國工商出版社2003年版，第156頁，第162頁。[12]參見陳進(jìn)：（意向書的法律效力探析），（法學(xué)論壇）2021年第1期。[13]參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中民二(民)終字第1125號民事判決書。[15]Vgl.BGHZ97,147,154=NJW1986,1983,1985;BGHBB1953,97=LM705Nr.3;NJW2001,1285,1286.[16]Vgl.Werk,inMnchenerKommentarzumBGB,Vor145,Rn.63;BGHNJW2006,2843,Rn.11;NJW-RR1992,977,978;1993,139,140;RGZ73,116,119.[17]參見黃立：（民法總則），臺灣三民書局1994年版，第30頁。[18]參見許德風(fēng)：（意向書的法律效力問題），（法學(xué)）2007年第10期。[19]參見湯文平：（德國預(yù)約制度研究），（北方法學(xué)）2021年第1期。[20]參見隋彭生：（合同法律關(guān)系成立新探--從法律事實出發(fā)的理論分析），（政治與法律）2021年第7期。[21]參見周林彬主編：（比擬合同法）蘭州大學(xué)出版社1993年版，第311頁。[22]根據(jù)附停止條件講，預(yù)約在本質(zhì)上是一種附條件的本約，因而預(yù)約和本約是同一合同。參見奚曉明主編：（最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用），人民法院出版社2021年版，第53頁。[23]BGHNJW1962,1812.[24][41]參見奚曉明主編：（最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與使用），人民法院出版社2021年版，第51頁，第60-61頁。[25][27]Vgl.LarenzSchuldrechtAT,14.Aufl.1987,7I,S.85,S.86.[26]Vgl.BGHZ97,147,154=NJW1986,1983,1985;BGHBB1953,97=LM705Nr.3;NJW2001,1285,1286.[28]參見陳自強：（契約之成立與生效），臺灣學(xué)林文化事業(yè)2002年版，第108頁。[29]Vgl.OLGKarlsruheNJW1995,1561,1562.[30]Vgl.Vgl.Ritzinger,DerVorvertragindernotariellenpraxis,NJW1990,S.1202.[32]Vgl.BGHLM154Nr.4=NJW1958,1281;Henrich,Vorvertrag,Optionsvertrag,Vorrechtsvertrag,1965,S.182f.[33]Vgl.BGHZ61,48,48?Ff.=NJW1973,1839.[34]（最高人民法院關(guān)于適用〈中國擔(dān)保法〉若干問題的解釋）第121條規(guī)定：當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。[36]Vgl.BrggemannJR1968,201,206.[37]參見錢玉林：（預(yù)約合同初論），（甘肅政法學(xué)院學(xué)報）2003年第4期。[38]參見[俄]E.A.蘇哈諾夫主編：（俄羅斯民法）第3冊，叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第859-860頁。[39]Vgl.BGHNJW2006,2844,2845Rn.26;WM1958,491,492;WM1981,695,697?F.[40]Vgl.BGHJZ1958,245=LM305Nr.3.[42]參見韓強：（論預(yù)約的效力與形態(tài)），（華東政法學(xué)院學(xué)報）2003年第1期。[43]BGHNJW1990,1233.[44]參見陸青：（〈買賣合同司法解釋〉第2條評析），（法學(xué)家）2021年第3期。[45]Vgl.BGHNJW2001,1285,1287.下面是我為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎瀏覽借鑒，希望對你有幫助。物業(yè)管理法律問題調(diào)查研究論文一般比擬費事，連格式都得做好，寫論文不是那么容易的，不過也不是很難只要你知道了格式，找到了材料，就方便多了。下面是由查字典范文大全為大家整理的物業(yè)管理法律問題調(diào)查研究，希望對你有幫助，假如你喜歡，請繼續(xù)關(guān)注查字典范文大全。論文摘要物業(yè)管理問題是加強社區(qū)建設(shè)，構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容之一。但是目前政府對物業(yè)公司監(jiān)管力度不強，物業(yè)管理法規(guī)缺乏可操作性，物業(yè)管理狀況不佳，業(yè)主的合法權(quán)益時常遭到損害，業(yè)主委員會很難真正發(fā)揮作用。要想改變著這一現(xiàn)狀，就要積極探索多樣化的物業(yè)管理方式，不斷改良和完善物業(yè)管理工作，為社區(qū)居民創(chuàng)造和諧的生活環(huán)境。論文關(guān)鍵詞物業(yè)管理業(yè)主業(yè)主委員會一、調(diào)查大概情況(一)調(diào)查背景隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的興起與發(fā)展，當(dāng)代小區(qū)的寓居形式逐步取代傳統(tǒng)的零散寓居形式。相對集中的建筑群寓居構(gòu)成了當(dāng)代小區(qū)。小區(qū)配有的成套的公共服務(wù)設(shè)施，小區(qū)內(nèi)相關(guān)場地的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和環(huán)境衛(wèi)生及相關(guān)秩序的維持需要有專門的人員和組織，因而物業(yè)管理行業(yè)便應(yīng)運而生。然而，此行業(yè)在我國目前還屬于新興行業(yè)，在實踐中，還有很多問題有待規(guī)范。物業(yè)管理，詳細(xì)而言，就是物業(yè)公司接受業(yè)主或業(yè)主大會的委托，然后簽訂物業(yè)服務(wù)合同，根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定，對業(yè)主寓居的房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，以及維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的道路交通、消防安全、環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。物業(yè)管理的內(nèi)涵包括：(1)物業(yè)管理的管理對象是物業(yè)，即管理業(yè)主所寓居的小區(qū)內(nèi)的公共設(shè)施、綠地、停車位停車庫、房屋設(shè)備、環(huán)境衛(wèi)生等;(2)物業(yè)管理的服務(wù)對象是人，即物業(yè)所有人(業(yè)主)和使用人;(3)物業(yè)管理的屬性是經(jīng)營。物業(yè)管理被視為一種特殊的商品，物業(yè)管理所提供的是有償?shù)臒o形的商品勞務(wù)與服務(wù)。物業(yè)管理立法興起于19世紀(jì)，在20世紀(jì)獲得了重大的發(fā)展。2003年9月1日國務(wù)院正式公布施行（物業(yè)管理條例），為物業(yè)管理中業(yè)主權(quán)利的法律保護(hù)實現(xiàn)了統(tǒng)一立法。但我國的物業(yè)管理立法仍缺乏理論指導(dǎo)，配套的立法尚不成熟，且缺乏可操作性，未構(gòu)成良性、完善的運作機(jī)制?，F(xiàn)實生活中，物業(yè)管理關(guān)系混亂，物業(yè)公司不能經(jīng)濟(jì)有效的實現(xiàn)物業(yè)管理的目的，業(yè)主的權(quán)利不能得到有效的維護(hù)，因物業(yè)管理產(chǎn)生的糾紛層出不窮。(二)調(diào)查目的物業(yè)管理狀況關(guān)涉小區(qū)業(yè)主的生活休息環(huán)境，本課題通過對西寧市鳴翠柳山莊的業(yè)主權(quán)益能否得到有效維護(hù)進(jìn)行調(diào)查，期望能更好的規(guī)范物業(yè)公司的服務(wù)行為及管理行為，加強（物業(yè)管理條例）的可操作性，改善我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀，為業(yè)主營造更舒適和諧的寓居環(huán)境。(三)調(diào)查內(nèi)容本課題通過對西寧市鳴翠柳山莊寓居的業(yè)主、外聘的物業(yè)公司進(jìn)行問卷調(diào)查，并結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)和理論知識及對其他小區(qū)的物業(yè)管理情況的走訪調(diào)查得出調(diào)查結(jié)果。一是業(yè)主介入物業(yè)管理的意識。即小區(qū)業(yè)主在入住該小區(qū)并繳納相應(yīng)的物業(yè)費后，應(yīng)怎樣自主選舉業(yè)主委員會，實現(xiàn)自治管理權(quán)，維護(hù)本人的合法權(quán)益。二是業(yè)主大會的召開、決議及業(yè)主委員會的職權(quán)性質(zhì)及義務(wù)。即業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，應(yīng)怎樣維護(hù)全體業(yè)主的公共利益及應(yīng)怎樣行使本人的職權(quán)。三是物業(yè)公司的服務(wù)質(zhì)量和管理狀況。即物業(yè)公司對業(yè)主的訴求能否及時處理以及對小區(qū)的物業(yè)設(shè)施的維護(hù)管理狀況。擬從這三方面入手，對業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)公司分別進(jìn)行調(diào)查。(四)調(diào)查方式此次調(diào)查的主要方式有：對西寧市鳴翠柳山莊的業(yè)主發(fā)放調(diào)查問卷;對西寧市部分小區(qū)進(jìn)行走訪調(diào)查，共發(fā)放調(diào)查問卷100份，實際收回97份，部分業(yè)主因忙于參加廣場舉辦的活動未交回問卷。所以，下面報告中的結(jié)論系根據(jù)收回的有效數(shù)據(jù)資料及對部分小區(qū)的走訪詢問而得到。二、調(diào)查問卷反映的問題結(jié)論及分析(一)業(yè)主的介入度不高，業(yè)主大會召開難根據(jù)調(diào)查，在問及本人能否愿意在業(yè)主委員會擔(dān)任職務(wù)之時，有22.7%的被調(diào)查者明確表示愿意，而明確表示不愿意的占49.0%。在問及不愿意在業(yè)主委員會任職的原因之時，沒有時間精神和沒有報酬是最主要的原因，提及率分別為36.8%和41.9%。在問及業(yè)主委員會能否應(yīng)該拿報酬之時，有60.8%的被調(diào)查業(yè)主表示贊成，而有19.8%的被調(diào)查者明確表示反對，另外19.4%的業(yè)主則選擇講不清。在問及業(yè)主委員會能否應(yīng)該具有法人地位之時，有65.8%的被調(diào)查者表示贊成，而有15.2%的被調(diào)查者表示反對，19.0%的業(yè)主則選擇講不清。在問及本小區(qū)的業(yè)主委員會能否代表業(yè)主的利益時，有71.7%的被調(diào)查者以為不能代表，只要13.4%的被調(diào)查者以為能夠代表。根據(jù)走訪調(diào)查得知，業(yè)主大會、業(yè)主委員會流于形式。很多小區(qū)業(yè)主主人翁意識不強，放棄物業(yè)管理自主權(quán)，對成立業(yè)主委員會會介入物業(yè)管理漠不關(guān)心。大部分小區(qū)從來沒有召開過業(yè)主大會，有些小區(qū)即便召開業(yè)主大會也是偶然性的，大多都是書面性的決議或是業(yè)主代表參加，主要是由于：涉及的問題根本與本人無關(guān)，參加業(yè)主大會浪費本人的時間;業(yè)主比擬分散，統(tǒng)一召集起來比擬困難;業(yè)主對業(yè)主大會能否做出有效的決議喪失自信心，以為即使召開業(yè)主大會也是徒勞，難以構(gòu)成讓全體業(yè)主都滿意的決議。業(yè)主對成立業(yè)主委員會態(tài)度也比擬消極。很多業(yè)主不知道業(yè)主委員會的職責(zé)權(quán)限也不知道能否能維護(hù)業(yè)主的權(quán)益，對作為業(yè)主委員會成員能否有報酬比擬擔(dān)憂。所以大部分小區(qū)的業(yè)主委員會只是虛設(shè)，沒有存在的意義，有些業(yè)主委員會成員很少履行本人的職責(zé)。究其原因，主要是物業(yè)管理的法律