創(chuàng)業(yè)板－法律課件

創(chuàng)業(yè)板上市相關(guān)法律問題天元律師事務(wù)所如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件持續(xù)經(jīng)營三年，而非類似境外的二年；業(yè)績指標：最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續(xù)增長（什么是“持續(xù)”？）；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業(yè)收入不少于五千萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于百分之三十凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。最近一期末凈資產(chǎn)不少于2000萬元，且不存在未彌補虧損。如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件除了關(guān)注與同行業(yè)公司相比較的現(xiàn)金流、凈利潤、凈資產(chǎn)回報率、總資產(chǎn)回報率狀況之外，創(chuàng)業(yè)板企業(yè)將更加關(guān)注：成長性；可持續(xù)性；商業(yè)模式和/或技術(shù)的創(chuàng)新性；自主創(chuàng)新能力。如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件案例：深圳盛和陽2007年中小板上市被否決公司本身從事紡織業(yè)務(wù)，2004年收購西北醫(yī)療，與紡織行業(yè)無任何關(guān)聯(lián)，涉嫌捆綁上市2005年和2006年西北醫(yī)療的利潤占公司利潤的比例均超過一半，近三年主營業(yè)務(wù)發(fā)生較大變化如單獨計算紡織行業(yè)，達不到上市標準，且招股書無法表達公司明確的發(fā)展方向和目標如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件案例：寧波摩士2007年中小板上市被否決三年報告期內(nèi)，發(fā)行人轉(zhuǎn)讓了一家虧損子公司的股權(quán)，受讓了兩家控股子公司所持兩家公司的部分股權(quán)，受讓后發(fā)行人即轉(zhuǎn)讓了上述兩家控股子公司的股權(quán)2006年當年，發(fā)行人受讓部分貢獻的凈利潤占發(fā)行人凈利潤的37%問題：業(yè)績?nèi)狈φ鎸嵭?，盈利缺乏可持續(xù)性如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件-業(yè)績的連續(xù)計算最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)無重大變化：所謂“重大”的標準-參照過去中小板的標準，業(yè)務(wù)/資產(chǎn)購買或處置涉及的營業(yè)收入、利潤、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)占公司同期數(shù)據(jù)的變化比例達到25-30%(從過去的審核實踐看不是一個絕對的數(shù)字，而是一個相對的實質(zhì)性判斷)；最近兩年內(nèi)董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化：所謂“重大”的標準-變化達到總數(shù)的1/3，或者重要職位如董事長、總裁、技術(shù)負責人、財務(wù)負責人等的變更可能引起特別關(guān)注；考慮到創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的風險，上述審核標準比中小板預(yù)計將更為嚴格如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件-業(yè)績的連續(xù)計算實際控制人沒有發(fā)生變更是否存在歷史的代持關(guān)系，而恢復(fù)到真實股東名下？共同控制（一致行動人及合并表決權(quán)）的認定相對嚴格“沒有發(fā)生變更”的計算期限指的是截止到申報時，而非截止到發(fā)行時管理層激勵是否會帶來控制權(quán)的削弱或變更股權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范性工會持股、職工持股會持股、信托持股、委托持股將會存在實質(zhì)性障礙如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件-業(yè)績的連續(xù)計算案例：七星電子2007年中小板上市被否決早年由于國企債轉(zhuǎn)股導(dǎo)致華融資產(chǎn)管理公司成為其持股70%的控股股東，但并未實際參與和控制公司的經(jīng)營；2006年3月,七星集團第二大股東（原控股股東）北京電控向七星集團增資,持股占比從27.66%增至53.35%，成為七星集團的第一大股東，原第一大股東華融持股比例由70.16%降為45.24%雖然華融資產(chǎn)管理公司性質(zhì)特殊，且在董事委派和經(jīng)營管理決策上并未實際控制七星集團和七星電子，但發(fā)審委仍然認為七星電子IPO不符合實際控制人不變的條件如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件注冊資本：應(yīng)當繳足創(chuàng)業(yè)過程中是否涉及出資不足或者虛假出資（很多企業(yè)創(chuàng)業(yè)過程中存在為了便于銀行貸款而虛增注冊資本的現(xiàn)象，可能給上市申請帶來實質(zhì)性障礙）如有，可能需要重新等三年（參照目前主板的審核實踐）出資方式的規(guī)范性，出資資產(chǎn)的形式應(yīng)符合公司法、評估要求、出資期限無形資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例，創(chuàng)業(yè)板不再要求，但仍應(yīng)適當關(guān)注，過高則可能被認為公司資產(chǎn)風險偏高如何理解創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行條件-重要知識產(chǎn)權(quán)公司所使用的商標、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得或者使用不應(yīng)存在重大不利變化的風險主板參照案例：福成五豐上市審核時存在商標有效性的訴訟，直至終審勝訴判決生效后才能上會公司章程章程的意義是公司的憲法公司應(yīng)依照證監(jiān)會的章程指引和深交所的規(guī)則制定公司章程新公司法賦予公司章程更大的靈活性（可以約定經(jīng)營范圍、可以約定法定代表人、約定向他人投資擔保的限額、約定召集及召開會議的程序和方式、約定投資及表決權(quán)的比例）公司章程章程的調(diào)整對象及效力對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有法律約束力（公司法第11條）依據(jù)公司章程股東可以起訴股東股東可以起訴公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理和其他高級管理人員股東可以起訴公司公司可以起訴股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、總經(jīng)理和其他高級管理人員（公司法第21條）公司與員工的關(guān)系是合同關(guān)系，員工意志通過工會或職代會行使控股股東與上市公司之間的關(guān)系控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務(wù)。公司的控股股東、實際控制人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反規(guī)定的,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任?？毓晒蓶|應(yīng)嚴格依法行使出資人的權(quán)利,控股股東不得利用利潤分配、資產(chǎn)重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和社會公眾股股東的合法權(quán)益,不得利用其控制地位損害公司和社會公眾股股東的利益。五分開：人員、機構(gòu)、財務(wù)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)獨立性：上市公司應(yīng)當具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。獨立性不足的表現(xiàn)案例：深圳盛和陽2007年上市被否決公司銷售環(huán)節(jié)的獨立性存在缺陷。公司委托控股股東衡遠投資（在香港注冊）代簽銷售合同和代收貨款代收貨款金額較大，最近三年分別為10,602萬元、11,195萬元和2,978萬元，占同期紡織業(yè)務(wù)營業(yè)收入的79％、68％和18％獨立性不足的表現(xiàn)案例：南京石油2007年上市被否決發(fā)行人公司治理存在缺陷，在日常運作過程中，發(fā)行人并沒有被作為一個獨立的法人看待，實際控制人可以隨意調(diào)配發(fā)行人的資源，頻繁占用發(fā)行人資金，且數(shù)額巨大發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方還存在相互擔保情形董事會專門委員會專門委員會一般要求獨立董事占多數(shù)（戰(zhàn)略委員會除外），且負責人為獨立董事。一般需要下設(shè)一個工作機構(gòu)，可由公司內(nèi)部機構(gòu)兼任，也可以專設(shè)機構(gòu)。工作機構(gòu)負責具體工作和準備資料，供專門委員會決策一般由主任委員召集或者半數(shù)以上委員提議召集，決議需三分之二委員通過；可以召開通訊會議第四部分董事決策體制股東大會董事會董事長總裁和總裁辦公會重大經(jīng)濟決策第四部分董事權(quán)限劃分一般交易項目投資、申請貸款、購買或者出售資產(chǎn)、對外投資（含委托理財、委托貸款、金融產(chǎn)品投資、房地產(chǎn)投資、股權(quán)投資等）、提供財務(wù)資助、提供擔保、租入或者租出資產(chǎn)、委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務(wù)、贈與或者受贈資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)重組、簽訂許可使用協(xié)議、轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開發(fā)項目，以及其他《上市規(guī)則》中認定的“交易”和“關(guān)聯(lián)交易”等重大交易事項。擔保對內(nèi)擔保（合并報表范圍內(nèi)）對外擔保關(guān)聯(lián)交易需要股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易需要董事會批準的關(guān)聯(lián)交易其他關(guān)聯(lián)交易重大經(jīng)濟決策董事、監(jiān)事和高級管理人員的主要義務(wù)（忠實義務(wù)）未經(jīng)股東大會同意,不得利用職務(wù)便利,為自己或他人謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)；不得接受與公司交易的傭金歸為己有；不得擅自披露公司秘密；不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及章程規(guī)定的其他忠實義務(wù)。董事、監(jiān)事和高級管理人員的主要義務(wù)（勤勉義務(wù)）親自出席會議；（董事連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責，董事會應(yīng)當建議股東大會予以撤換。）保證公司的商業(yè)行為合法；應(yīng)公平對待所有股東；及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；了解和及時報告重大事項；（上市規(guī)則的要求）應(yīng)當對公司定期報告簽署書面確認意見；保證公司所披露的信息真實、準確、完整;董事應(yīng)當如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料,不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán);法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。議事規(guī)則：主要內(nèi)容（1）事項股東大會董事會監(jiān)事會出席人員股權(quán)登記日登記在冊的股東(股權(quán)登記日問題)全體董事、監(jiān)事和董事會秘書應(yīng)當出席會議,總經(jīng)理和其他高級管理人員應(yīng)當列席會議全體董事全體監(jiān)事會議次數(shù)（定期）每年至少一次會議每年至少召開兩次會議每6個月至少召開一次會議代理出席委托任何有行為能力之人委托其他董事獨立董事委托獨立董事委托其他監(jiān)事會議方式現(xiàn)場會議和網(wǎng)絡(luò)投票股東大會現(xiàn)場結(jié)束時間不得早于其他方式股東大會應(yīng)連續(xù)舉行,直至形成最終決議現(xiàn)場會議通訊會議現(xiàn)場會議通訊會議召開會議的提議權(quán)董事會獨立董事監(jiān)事會單獨或者合并持股10％股份的股東代表1/10以上表決權(quán)的股東1/3以上董事監(jiān)事會監(jiān)事通知時限定期會議提前20天臨時會議（次數(shù)不定）提前15天定期會議（每年至少兩次）提前10天臨時會議提前至少5天參照董事會議事規(guī)則：主要內(nèi)容（2）事項股東大會董事會監(jiān)事會會議內(nèi)容要求根據(jù)提案確定可隨時調(diào)整可隨時調(diào)整提案提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍,有明確議題和具體決議事項,并且符合法律、行政法規(guī)和章程的有關(guān)規(guī)定可調(diào)整可調(diào)整提案權(quán)董事會、監(jiān)事會以及單獨或者合并持有公司3%以上股份的股東,有權(quán)向公司提出提案無明確要求無明確要求臨時提案即會議通知發(fā)出后的提案單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東,可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人。其他人無臨時提案權(quán)無明確要求無明確要求議事規(guī)則：主要內(nèi)容（3）事項股東大會董事會監(jiān)事會表決記名投票現(xiàn)場投票和網(wǎng)絡(luò)投票（同一表決權(quán)只能選擇現(xiàn)場、網(wǎng)絡(luò)或其他表決方式中的一種。同一表決權(quán)出現(xiàn)重復(fù)表決的以第一次投票結(jié)果為準）每一股份享有一票表決權(quán)（累積投票制）記名投票一人一票記名投票一人一票股東大會應(yīng)對所有提案進行逐項表決對同一事項有不同提案的,將按提案提出的時間順序進行表決。除因不可抗力等特殊原因?qū)е鹿蓶|大會中止或不能作出決議外,股東大會將不會對提案進行擱置或不予表決舉手或者投票表決程序無明確要求舉手或者投票表決程序無明確要求股東大會審議提案時,不對提案進行修改,否則,有關(guān)變更應(yīng)當被視為一個新的提案,不能在本次股東大會上進行表決?！岚肝传@通過,或者本次股東大會變更前次股東大會決議的,應(yīng)當在股東大會決議公告中作特別提示————回避義務(wù)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時,關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當參與投票表決,其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)關(guān)聯(lián)董事回避沒有明確要求，但實踐中一般要求關(guān)聯(lián)監(jiān)事回避決議普通決議和特別決議簡單多數(shù)簡單多數(shù)議事規(guī)則：主要內(nèi)容（4）事項股東大會董事會監(jiān)事會計票基礎(chǔ)以出席會議的有表決權(quán)的股份作為計票基礎(chǔ)全體董事（關(guān)聯(lián)董事除外）全體監(jiān)事（關(guān)聯(lián)監(jiān)事除外）計票先推舉兩名股東代表參與計票（利害關(guān)系股東不得參加）由律師、股東代表與監(jiān)事代表共同負責計票、監(jiān)票,并當場公布表決結(jié)果無明確要求無明確要求會議記錄需按規(guī)定制作會議記錄由出席會議董事簽字需按規(guī)定制作會議記錄由出席會議董事簽字需按規(guī)定制作會議記錄由出席會議監(jiān)事簽字無效決議決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的,股東有權(quán)請求人民法院認定無效。會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,或者決議內(nèi)容違反公司章程的,股東有權(quán)自決議作出之日起60日內(nèi),請求人民法院撤銷。同股東大會——累積投票制股東大會就選舉董事、監(jiān)事（職工代表監(jiān)事除外）進行表決時,根據(jù)本章程的規(guī)定或者股東大會的決議,實行累積投票制。累積投票制的操作細則如下：擬選舉的董事、監(jiān)事在兩人以上時，應(yīng)實行累積投票制。其中擬選舉的董事中包括獨立董事的，獨立董事應(yīng)當與董事會其他成員分別選舉；股東大會選舉董事或者監(jiān)事實行累積投票制時,每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán),股東擁有的表決權(quán)可以集中使用，也可分散投于多人；股東大會對董事、監(jiān)事候選人進行表決前，會議主持人應(yīng)明確告知出席會議的股東或者股東代理人對董事、監(jiān)事的選舉實行累積投票制。董事會必須制備適合累積投票制的選票。董事會秘書應(yīng)對累積投票方式、選票填寫方法作出說明和解釋；董事會應(yīng)當向股東公告候選董事、監(jiān)事的簡歷和基本情況。關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)人關(guān)聯(lián)法人直接或者間接控制上市公司的法人(控股股東和實際控制人)；由上述第（一）項法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；由關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

持有上市公司5%以上股份的法人；中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人。關(guān)聯(lián)交易（續(xù)）關(guān)聯(lián)自然人直接或間接持有上市公司5％以上股份的自然人；上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；控制上市公司的關(guān)聯(lián)法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員；第（一）項和第（二）項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；中國證監(jiān)會、上交所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的自然人。關(guān)聯(lián)交易（續(xù)）關(guān)聯(lián)交易要通過相應(yīng)的上市公司內(nèi)部審批程序，但是區(qū)分不同性質(zhì)的關(guān)聯(lián)交易，而處理方式不同。持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易持續(xù)性的關(guān)聯(lián)交易一般事先簽訂框架性協(xié)議，統(tǒng)一報審批，不再需要逐筆審批。持續(xù)性的關(guān)聯(lián)交易不需要單獨進行臨時公告披露，而主要在定期報告中披露。將來如發(fā)生新的持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易，也應(yīng)采取此方式處理。偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易在發(fā)生之前，需要經(jīng)相應(yīng)的審批程序批準。偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易達到一定限額時，應(yīng)進行臨時公告予以披露。關(guān)聯(lián)交易（續(xù)）關(guān)聯(lián)交易的審批關(guān)聯(lián)交易應(yīng)視其金額和性質(zhì)，分別報股東大會或者董事會審批董事會進行關(guān)聯(lián)交易審批時，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當回避股東大會進行關(guān)聯(lián)交易審批時，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當回避關(guān)聯(lián)交易方面容易出的問題遺漏。特別是子公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，容易被忽略未及時披露不符合市場原則或者不夠公平關(guān)聯(lián)交易（續(xù)）關(guān)聯(lián)交易的處理原則：必要性基礎(chǔ)；交易條件的公允性決策程序的規(guī)范性應(yīng)當逐步減少日常性或持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易上市后信息披露要及時、充分關(guān)聯(lián)交易過多導(dǎo)致獨立性缺陷案例：武漢光迅2007年上市被否決報告期內(nèi)公司與控股股東及其它關(guān)聯(lián)方在銷售貨物、采購原材料、租賃房屋、提供勞務(wù)、支付代理費和代繳社保統(tǒng)籌費等多個方面存在關(guān)聯(lián)交易，且金額較大，公司業(yè)務(wù)能力的獨立性存在缺陷。最近三年公司向關(guān)聯(lián)方的銷售金額分別為6797、7809、12418萬元，占當年銷售總額的比例分別為39％、35％、30％；公司無土地和房屋產(chǎn)權(quán)，所需廠房全部從控股股東租賃取得公司進出口業(yè)務(wù)全部委托控股股東下屬的烽火國際進行，員工社保統(tǒng)籌費仍通過控股股東代繳。公司為光電子器件制造商，關(guān)聯(lián)方烽火通信為通信系統(tǒng)設(shè)備制造商，在業(yè)務(wù)上雙方為上下游關(guān)系，而烽火通信已經(jīng)上市，如果公司發(fā)行上市，無法完善雙方的產(chǎn)業(yè)鏈，也無法解決雙方的關(guān)聯(lián)交易。信息披露信息披露的基本原則及時；公平；真實、準確、完整信息披露的責任人董事董事會秘書定期報告和臨時公告定期報告臨時公告：重大交易、關(guān)聯(lián)交易、重大事項內(nèi)部信息報告制度（必要性）第四部分董事內(nèi)幕交易證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動內(nèi)幕信息：（證券法第67條、75條）公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況公司發(fā)生重大虧損或者重大損失公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或經(jīng)理發(fā)生變動持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制