保密協(xié)議審查要點(diǎn)

保密協(xié)議審查的重點(diǎn)事項(xiàng)保密協(xié)議審查的重點(diǎn)事項(xiàng)

在提供審查保密協(xié)議審查意見之前，首先要審查以下重點(diǎn)事項(xiàng)：

1.明確保密協(xié)議的締約方

要明確方是否采用特殊目的公司（SPV，SpecialPurposeVehicle）作為締約方，締約方是否是信息持有方還是中介公司。明確此點(diǎn)可以確認(rèn)保密協(xié)議權(quán)利義務(wù)的向?qū)Ψ郊斑`反保密協(xié)議后可追索的實(shí)體。公司商務(wù)人員及法律顧問需要特別小心采用特殊目的公司作為締約方的保密協(xié)議簽署方。

2.己方在保密協(xié)議中的地位

保密協(xié)議中的義務(wù)是否是雙向（Reciprocal）還是單向（Unilateral）？還是僅僅一方是信息披露方（DisclosingParty），一方是信息接收方（ReceivingParty）？己方是信息接收方，還是信息披露方？或者是兩個角色均有？明確好角色后，就能確定如何在保密協(xié)議中更好的保護(hù)自身利益。在并購交易中，賣方往往要求買方不得披露正在談判的交易及交易細(xì)節(jié)，從買方角度看，買方也往往希望賣方不得向其他買方披露其身份及交易細(xì)節(jié)，否則賣方會利用此點(diǎn)來制造交易的氣氛，哄抬價(jià)格。

3.保密協(xié)議的目的和保密信息使用范圍

協(xié)議的目的是為了潛在商業(yè)交易評價(jià)，還是信息交換，抑或是其他商業(yè)目的？審閱的保密協(xié)議自身是否是其他協(xié)議的一部分？一般來說，信息接收方希望將保密協(xié)議的目的和保密信息使用范圍寫得越廣泛越好，但信息披露方盡量希望限制保密信息的使用范圍。保密協(xié)議的目的及保密信息的用途，需要明確而清楚的進(jìn)行描述。

4.保密信息的內(nèi)涵和外延

保密協(xié)議中的保密信息是如何構(gòu)成的？是締結(jié)協(xié)議之前和/或之后從披露方獲得的一切及所有信息（英文用“anyandallinformation”）？是書面信息、口頭信息還是電子信息？抑或是其他形式？提供信息時，信息接收方一般會要求披露方標(biāo)明“保密”的信息方構(gòu)成保密信息，這樣增加信息披露方的義務(wù)和減少可能主張保密信息的范圍；另，信息接收方一般會要求口頭信息非書面化不得主張屬于保密信息；這些要求通常會受到信息披露方的反對。注意：如果披露方要披露訴訟中的有關(guān)保密信息，需要確保受到“client-attorneyprivilege”保護(hù)的信息不能因?yàn)榕抖鴨适涮貦?quán)。

5.何種信息不屬于保密信息

一般來說，以下信息不應(yīng)屬于保密信息的范疇：

1）協(xié)議簽署之前為信息接收方所知曉的信息；

2）公眾范疇內(nèi)所知的信息；

3）從有權(quán)披露信息的第三方獲得的信息；

4）非經(jīng)披露信息而自行研發(fā)獲得的信息。

如果想將某類信息不包含在保密信息中，應(yīng)當(dāng)明確的將其寫入排除范圍內(nèi)且寫明哪一方承擔(dān)證明責(zé)任。

6.保密信息可在多大范圍內(nèi)披露及要求采用何種方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的責(zé)任范圍

在多大范圍內(nèi)保密信息可以披露？信息披露方一般在保密協(xié)議的目的范圍內(nèi)總是盡量的縮小披露范圍；反之，信息接收方一般在保密協(xié)議的目的范圍內(nèi)總是盡量的擴(kuò)大披露范圍。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的員工、關(guān)聯(lián)公司、外部顧問、融資方、投資者、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)等披露。信息接收方和信息披露方往往會在哪些人構(gòu)成“員工”、哪些人構(gòu)成公司代表等進(jìn)行談判。信息披露方往往會要求加上任何披露的第三方均需要“onneed-to-know”basis（有必要知曉）的限制。給信息接收方的融資方的披露往往也成為談判的焦點(diǎn)。

一般來說，信息披露方往往要求向信息接收方的融資方前需要征得其同意，但信息接收方往往會通過對債務(wù)融資和股權(quán)融資的區(qū)分來進(jìn)行限制。采用何種方式避免保密信息泄漏？信息披露方是要求簽“背靠背”的保密協(xié)議或者承諾，還是要求在“背靠背”協(xié)議中可以直接追究信息接收方所披露對象的責(zé)任？如果保密信息泄漏，信息接收方在多大范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？是對信息接收方所有披露人員造成的泄漏負(fù)責(zé)，還是僅僅對信息接收方披露給第三方的高管人員造成的泄漏負(fù)責(zé)，還是僅對因信息接收方自身過錯造成的泄漏負(fù)責(zé)，均是談判中溝通的重點(diǎn)。比如，在保密協(xié)議的溝通過程中，信心披露方往往會要求信息接收方對因其雇員、顧問、銀行等而造成的任何保密信息泄漏承擔(dān)責(zé)任。

7.保密協(xié)議的期限

信息披露方的保密信息如果來自上家，應(yīng)注意對上家的保密責(zé)任的期限，需要傳遞到下家。特別如果信息披露方的信息來源是政府，需要明確對政府的保密義務(wù)在多大程度上限制信息披露方的披露范圍、對象、或期限。保密信息在相關(guān)法域的法律法規(guī)規(guī)定下保密期限的長短，也是信息披露方需要考慮的一個重要問題。對于信息接收方來說，一個無限期保密的保密協(xié)議，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的長短，也往往會成為保密協(xié)議談判的一個焦點(diǎn)。

8.保密協(xié)議的終止條款

在何種情況下保密協(xié)議終止？信息披露方是否有任意終止權(quán)？同時，需要注意，如果在保密協(xié)議涵蓋的業(yè)務(wù)或者交易達(dá)成約束性協(xié)議時，保密協(xié)議一般需要終止或者被取代。進(jìn)一步的，是否需要在保密協(xié)議中規(guī)定終止時確定具體終止時間和提供通知，也是信息披露方與信息接收方談判點(diǎn)之一，信息接收方往往會要求信證，并就該陳述與保證要求了Indemnity（保障），公司有理、有節(jié)的拒絕了該資源國政府的要求，并向信息披露方提示可能其保障義務(wù)將被觸發(fā)，有效的保護(hù)了公司的利益。

還需要注意的一個問題是，一般信息披露方在保密協(xié)議中會要求排除保密信息的精確性及完整性方面的陳述與保證。這是基于國際并購交易中買賣雙方的SophisticatedBusinessman(精明商人)的假設(shè)，信息接收方應(yīng)該能夠依靠自身的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)實(shí)力、商務(wù)實(shí)力、法律實(shí)力去鑒別信息披露方所提供的各類技術(shù)、商務(wù)及法律信息的精確及完整性，除非信息披露方故意提供誤導(dǎo)性的信息。

14.除保密協(xié)議規(guī)定的目的范圍內(nèi)，信息接收方在何種情況下可披露保密信息

法律法規(guī)、法庭命令、有權(quán)判決、證券交易所規(guī)則的要求？此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方有通知義務(wù)。信息披露方常常會要求權(quán)利要求信息接收方采用一切可行的手段反對該種要求。反過來，信息接收方會要求信息披露方對反對上述要求所造成的損失進(jìn)行承擔(dān)。此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方給予免責(zé)（“Indemnify”）。同時，需要注意的是，在上市公司并購中，最好約定明確信息接收方依據(jù)法令主動披露是否是違反保密協(xié)議-在實(shí)踐中，筆者曾見過有的并購交易從友好收購（Friendlytakeover）變?yōu)閻阂馐召彛℉ostiletakeover）時，利用“依據(jù)法令主動披露”一條在發(fā)起代理權(quán)征集時向美國證監(jiān)會披露相關(guān)信息時引用此條，從而引發(fā)了保密協(xié)議雙方的訴訟。

15.違反保密協(xié)議的救濟(jì)方式(Remedies)

一般而言，信息披露方均要求在損害賠償之外，有申請禁令(Injunction)和其他任何可行的救濟(jì)的權(quán)利。信息接收方一般同意損害賠償與申請禁令的救濟(jì)，但不同意其他任何可行的救濟(jì)的權(quán)利。在何種情況下信息披露方可以申請禁令，往往成為披露方與接收方之間的爭論點(diǎn)。信息披露方往往要求在其懷疑或者其認(rèn)為保密信息有泄露時，就有權(quán)申請禁令。信息接收方一般會要求在申請禁令的條件下加入合理的標(biāo)準(zhǔn)或者有相當(dāng)程度的證據(jù)或確信的標(biāo)準(zhǔn)。違反保密協(xié)議的間接損失是否排除也是保密協(xié)議簽署雙方考慮的因素之一。注意：在保密協(xié)議中保留申請禁令及其他可行的救濟(jì)方式時，如果在協(xié)議中約定了違約金(liquidatedDamages)，則有可能使信息披露方不能獲得禁令。

16.保密協(xié)議的管轄法和爭議解決方式(GoverninglawandDisputesresolution)

中立地的管轄法或者英國法。如果涉及到石油業(yè)上游合同，資源國法也有可能被提出作為管轄法。一般來說，在非熟悉的法域作為管轄法時，需要征求當(dāng)?shù)芈蓭煂ΡＣ軈f(xié)議文本的法律意見。信息披露方比較愿意用法庭的爭議解決解決方式；仲裁也是常見的爭議解決方式。無論在約定何種實(shí)體法管轄的時候，注意將相關(guān)法域的沖突法規(guī)則排除適用。

17.不繞過（“Non-circumvent”）條款

有些不規(guī)范的中介公司，在得知部分項(xiàng)目信息后，就開始到處尋找潛在買方，但其實(shí)這些中介公司往往并不是項(xiàng)目的所有權(quán)人或者有權(quán)披露人。這些中介公司往往會在保密協(xié)議中要求不繞過條款。不繞過條款一般會規(guī)定，在簽署保密協(xié)議后，就保密協(xié)議所述項(xiàng)目，信息接收方不得再繞過信息披露方去找任何第三方尋求所述項(xiàng)目的合作機(jī)會。如果在協(xié)議中發(fā)現(xiàn)此等條款，需要非常小心，一定需要注意確認(rèn)信息披露方是否有權(quán)披露及信息披露方是否是項(xiàng)目所有權(quán)人，或者信息披露方是否采用此條款來鎖定信息披露方的商業(yè)選擇范圍及靈活性。

18.限制行為條款

在保密協(xié)議中是否有守門人條款（“Gatekeeper”，意為未經(jīng)允許，不得與信息披露方員工接觸，免除對經(jīng)營的干擾和信息源的統(tǒng)一）不得競爭條款（“Non-compete”，意為一方不能利用獲得的保密信息進(jìn)行競爭目的）、不得買賣股權(quán)條款（“Standstill”條款，特別是上市公司并購保密協(xié)議常見，意思為在簽署保密協(xié)議或者討論潛在交易后的一段時間，不得在公開市場上收購目標(biāo)公司的股份，因?yàn)樾畔⒔邮辗娇赡芡ㄟ^保密信息獲取了其他人無法獲知的公司的股價(jià)敏感信息，Standstill條款的關(guān)鍵在于弄明白證券法上強(qiáng)制性限制，如果披露方要求比證券法規(guī)所要求的限制期更長，則需要談判確定。同時需要注意的是，如果在保密協(xié)議有效期間，出現(xiàn)了惡意收購方的時候，信息接收方往往會在協(xié)議里要求一個惡意收購時Standstill不能限制信息接收方）、不得招攬條款（“NoSolicitation”，意為不得簽署保密協(xié)議后，對信息披露方的雇員進(jìn)行招攬，當(dāng)然信息接收方一般要求禁止招攬只適用于某些高管或者特定人群，或者要求時間限制，如果是信息披露方的雇員主動應(yīng)聘或者根據(jù)招聘廣告應(yīng)聘不受此限制）的限制。

19.控制權(quán)變更（COC，即ChangeofControl）條款

此條款在油氣業(yè)的一般保密協(xié)議中不多見，但在市場競爭較為激烈的行業(yè)也能見到。一般是信息披露方提出，如果在信息接收方發(fā)生控制權(quán)變更時，信息披露方有權(quán)終止合同。

20.轉(zhuǎn)讓條款（Assignment）

信息披露方一般會要求非經(jīng)書面同意，信息接收方不得轉(zhuǎn)讓。信息接收方一般會要求較為寬松的條款，比如轉(zhuǎn)讓給自身的關(guān)聯(lián)公司可以不經(jīng)過信息披露方的同意；比如在信息接收方承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，信息接收方有權(quán)將保密協(xié)議下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

21.信息披露方審查協(xié)議的特殊注意事項(xiàng)

如果是代表信息披露方審查保密協(xié)議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）保密信息的披露并非轉(zhuǎn)讓信息上的任何權(quán)利；

2）對信息接收方來說沒有提供任何的獨(dú)家談判、獨(dú)家披露的安排；

3）提供保密信息不意味著發(fā)盤或者要約；

4）對信息的完整與準(zhǔn)確性不提供保證。

22.信息接收方審查協(xié)議的特殊注意事項(xiàng)

如果是代表信息接收方審查保密協(xié)議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）信息接收方是盡“合理努力”（ReasonableEndeavors或ReasonableEfforts）還是盡“最大努力”（BestEndeavors或BestEfforts）保持保密信息的保密性，努力程度往往成為信息披露方與信息接收方的談判點(diǎn)；

2）是否要對違反保密協(xié)議給予信息披露方以賠償（“indemnify”），還是僅僅是違約損害賠償（damages）；

3）是否要求獨(dú)家談判、獨(dú)家披露權(quán)(exclusivity)？

23.可能涉及反壟斷調(diào)查的特別注意事項(xiàng)

當(dāng)信息披露方與信息接收方是競爭者且雙方在市場上占有份額較大的情況下，雙方在向彼此披露價(jià)格、市場情況及敏感性的競爭信息時，需要特別關(guān)注，信息披露方有可能在交易未完成時即受到反壟斷調(diào)查或訴訟。此時應(yīng)考慮相關(guān)敏感信息應(yīng)在交易后期進(jìn)行、或者在相關(guān)反壟斷審批已經(jīng)獲得或者交易完成后再行披露。否則，在交易還未完成時，有可能帶來違反反壟斷法的風(fēng)險(xiǎn)。

24.注意與學(xué)?；蛘邔W(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)簽署保密協(xié)議時，注意知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定問題。

25.與政府機(jī)構(gòu)簽訂保密協(xié)議時不能違法我國保密法

注意與政府機(jī)構(gòu)簽訂保密協(xié)議時，相關(guān)的國家保密法是否要求強(qiáng)制披露有關(guān)保密信息的問題。在近來的保密協(xié)議談判中，外國公司出現(xiàn)了要求中國公司承諾披露的保密信息不違反中國國家保密法的趨勢。

26.商業(yè)秘密與技術(shù)訣竅的特殊約定

注意對含有商業(yè)秘密(TradeSecret)或者Know-how(技術(shù)訣竅)的保密信息進(jìn)行特殊約定。商業(yè)秘密和技術(shù)訣竅和對公司至關(guān)重要，如果在披露