《商法立法體例選擇探討》

精品文章精品文章《商法立法體例選擇探討》摘要。長期以來，民法法典化的模式化商法該何去何從一直是法學(xué)界的一大難題。目前，支持民商合一者為之眾，民商分立理論頗為勢微。分析傳統(tǒng)意義上的民商分立和民商合一，不難發(fā)現(xiàn)無論是在民法典之外另設(shè)大而全的商法典，還是商法拋棄自身獨(dú)立性完全并入民法典之內(nèi)，在中外的立法實(shí)踐中均存在不少缺陷。關(guān)鍵詞：民商合一;民商分立;商事體例一、理論淵源民商分立，是指民法典與商法典自成體系，分別立法。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，約有四十多個(gè)國家采納了這種立法模式。對(duì)上述國家進(jìn)行分析，不難發(fā)現(xiàn)，這種立法模式具有以下特點(diǎn)：.民法典與商法典并存。.民法是普通私法，而商法屬于民法的特別法。.民事案件由普通法院管轄，商事案件歸商事法院管轄。.民法典一般有系統(tǒng)全面的總則，商法典主要是一些特殊商事制度的構(gòu)建。民商合一是相對(duì)于民商分立而出現(xiàn)的概念。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人不再是一特殊階層，商人的特權(quán)不復(fù)存在，商事活動(dòng)中主體權(quán)利趨于平等，使得建立在此基礎(chǔ)之上的民商分立理論不斷受到挑戰(zhàn)，并直接反映在一些國家的立法中，從而出現(xiàn)了民商合一的立法體制。二、我國傳統(tǒng)與學(xué)界爭議長期以來，商法體例的選擇始終是法學(xué)界的一大難題，民法典模式下，是選擇民商分立還是民商合一，學(xué)者們眾說紛紜。目前，國內(nèi)的大多學(xué)者都主張采納民商合一的立法理論，相較之下，民商分立理論頗為勢微，只有少數(shù)學(xué)者仍堅(jiān)持民商分立，單設(shè)商法典。雖然理論界對(duì)我國民商事立法體例的選擇一直存在爭議，但在立法實(shí)踐中我國已經(jīng)作出明確選擇，即商法屬于民事特別法，凡商法有規(guī)定應(yīng)適用商法，沒有規(guī)定之事項(xiàng)，則適用民法。如xx年《中華人民共和國民法通則》，其采納的就是民商合一體例，致力于構(gòu)建一個(gè)民商統(tǒng)一的私法秩序，無論是在主體制度中還是行為制度中，均不區(qū)分民事還是商事，而是統(tǒng)一規(guī)定各類民商事活動(dòng)試用的規(guī)則。202X年10月1號(hào)，我國《民法總則》正式施行。隨著民法典立法工作的開展，民法學(xué)界和商法學(xué)界在相關(guān)立法體例選擇上迸發(fā)出不同的觀點(diǎn)。有支持民商分立的學(xué)者提出民商分立是現(xiàn)實(shí)的立法選擇，基本理由如下：1.商法是獨(dú)立的法律部門，有其特殊性;第二，民商分立是實(shí)現(xiàn)商事法律制度體系化、科學(xué)化的需要;第三，商法的一般性規(guī)范無處安放。也有主張民商合一的學(xué)者認(rèn)為：“商事法規(guī)不過是依附于民法的單行法規(guī)，因?yàn)橛忻穹ǖ闹笇?dǎo)，這些商事法規(guī)才能有所依歸，從這個(gè)意義上說，所謂商事法規(guī)也就是民事法規(guī)?！睆母旧戏穸松谭ㄗ陨淼莫?dú)立性。國民黨統(tǒng)治時(shí)期的《民商劃一提案審查報(bào)告》中，贊同民商合一者提出了八點(diǎn)理由，可歸納如下：1.因歷史關(guān)系;2.因社會(huì)進(jìn)步;3.因世界交通;4.因各國立法趨勢;5.因人民平等;6.因編訂標(biāo)準(zhǔn);7.因編訂體例;8.因商法與民法之關(guān)系。該報(bào)告認(rèn)為現(xiàn)在各國民法典的立法趨勢是民商合一，采民商合一立法體例的國家，很少有學(xué)者主張由合而分的，采民商分立的國家反倒是有很多學(xué)者主張由分而合。之所以尚未實(shí)踐是因?yàn)榕f的立法體例實(shí)行已久，主張民商合一的新理論尚未達(dá)到推翻舊理論的實(shí)力。我國的民商合一論者所持理由與此基本一致。日本著名民法學(xué)家我妻榮先生針對(duì)這一報(bào)告提出了九點(diǎn)反駁意見：1.近代商事活動(dòng)發(fā)展的客觀之需要;2.民法與商法在調(diào)整對(duì)象、發(fā)展?fàn)顩r上有諸多差異，難以統(tǒng)一;3.民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢，應(yīng)適應(yīng)國際發(fā)展將商法做特別法處理;4.當(dāng)今立法趨勢，并非趨于民商統(tǒng)一;5.商法獨(dú)立無害平等，民商分立只出于適應(yīng)商事需要而為的妥當(dāng)性處理，并非給商人以特殊的地位;6.不可因民商界限難明而拒絕做努力;7.商法編制不能效仿民法的法典編纂方式，但并非無系統(tǒng)法典化的可能性;8.不應(yīng)以商法法典化之困難，硬將商事規(guī)則納入民法之中，在實(shí)質(zhì)上并不妥當(dāng)。綜上可知，無論是民商分立還是民商合一，這兩種理論在立法實(shí)踐中均暴露出了不少缺陷。在民法典編纂的大背景之下，我國商事體例該如何選擇，才能兼顧我國的立法傳統(tǒng)與司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)對(duì)民商分立與民商合一的揚(yáng)長避短，走出具有中國特色的第三條道路，仍是一個(gè)亟待解決的問題。［參考文獻(xiàn)］［1］王利明，著.民商合一體例下我國民法典總則的制定口］.法商研究，202x(4).［2］趙磊，著.民法典編纂中的立法模式－基于商法規(guī)范如何安排的視角口］.北方法學(xué)，202x(03).［3］王峻峰，著.民法典編纂中民商法關(guān)系的重塑［m］.遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，202x(04).［4］趙