淘寶代運(yùn)營案件的法律問題及辯護(hù)策略

千里之行，始于足下。第2頁/共2頁精品文檔推薦淘寶代運(yùn)營”案件的法律問題及辯護(hù)策略在談?wù)摗疤詫毚\(yùn)營”涉嫌詐騙犯罪案件之前，我想先談一具前提性咨詢題，“律師是否能夠在網(wǎng)絡(luò)上對正在辦理的案件發(fā)聲”。我一向別贊同律師在網(wǎng)上炒作自個(gè)兒正在辦理的案件，但自個(gè)兒卻時(shí)別時(shí)在網(wǎng)上寫一些文章，針對大伙兒關(guān)注的案件提出自個(gè)兒的意見。因此，有人評價(jià)我，反對不人炒作，自個(gè)兒炒作得更厲害。

這個(gè)地方就存在一具咨詢題，律師在網(wǎng)絡(luò)上寫文章評論案情的標(biāo)準(zhǔn)、尺度、界限在哪里？去年司法部出臺《律師執(zhí)業(yè)治理方法》，允許律師公開對案件發(fā)表意見，但別允許斜曲事實(shí)、誹謗他人、擾亂法庭秩序。其中第38條明確規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序履行職責(zé)，別得以下列別正當(dāng)方式妨礙依法辦理案件，其中第二項(xiàng)即為對本人或者其他律師正在辦理的案件舉行斜曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件。由此可知，司法部反對的是對案件事實(shí)舉行惡意斜曲，以及誹謗他人，而別反對律師對案件舉行評論。律師能夠依法對案件發(fā)表意見，但限于針對案件性質(zhì)的分析，別宜針對案件事實(shí)舉行炒作。另外，我個(gè)人以為，律師關(guān)于本人辦理的案件最好別要在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)言，盡管司法部的規(guī)定沒有明確禁止，但這種做法有試圖妨礙司法機(jī)關(guān)辦理案件的嫌疑。因而，我整體以為，律師能夠在網(wǎng)絡(luò)上對正在辦理的案件發(fā)表意見，但限于法律咨詢題，而且最好是針對他人辦理而別是自個(gè)兒辦理的案子。

“淘寶代運(yùn)營”案件在浙江、重慶、廣東、江蘇等地都有發(fā)生，我向來在觀看。浙江省首例代運(yùn)營案一審宣判后，我曾在微信上寫文章就其中的法律咨詢題發(fā)表看法，因?yàn)槲矣X得這種勢頭有點(diǎn)過了，與我們司法實(shí)踐中掌握的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策別符。沒想到這篇文章引起那么強(qiáng)烈的反響，文章發(fā)表后，我接到很多同行的問，受制于時(shí)刻限制，無法一一解答，今天借此機(jī)遇，我將從此類案件浮現(xiàn)緣故、基本模式，微觀分析、宏觀分析、辯護(hù)策略等幾個(gè)方面，分享我對“淘寶代運(yùn)營案”的法律咨詢題與辯護(hù)策略的意見。

一、浮現(xiàn)緣故

阿里巴巴改變了人們的購物方式，該公司旗下的天貓、淘寶等購物網(wǎng)絡(luò)平臺讓人們逐漸習(xí)慣了網(wǎng)購，阿里巴巴的天量網(wǎng)絡(luò)交易額，催生了大量的淘寶網(wǎng)店。經(jīng)過經(jīng)營淘寶網(wǎng)店發(fā)家致富，成為了很多沒有創(chuàng)業(yè)門路者難以抗拒的誘惑。教他人怎么開辦淘寶網(wǎng)店，也便成了一具具有巨大市場需求的服務(wù)。正是市場的需求催生了大量特意從事“淘寶代運(yùn)營”的公司。

二、基本模式

依照網(wǎng)絡(luò)報(bào)道的浙江、重慶、廣東、江蘇等地浮現(xiàn)的“淘寶代運(yùn)營”涉嫌詐騙犯罪案件信息，些公司的基本操作手法普通是如此的：在各個(gè)微信公眾平臺公布帶有夸大成分的廣告，客戶看到廣告后經(jīng)過微信掃碼聯(lián)系客服，客服人員誘導(dǎo)客戶簽訂合同、購買公司的服務(wù)套餐，然后公司幫客戶舉行店鋪裝修、美工設(shè)計(jì)、刷單、假拍，甚至經(jīng)過假拍的方式誘使客戶升級服務(wù)套餐。

三、微觀分析

這種“代運(yùn)營行為”能夠分為四部分：

1.宣傳

代運(yùn)營公司所發(fā)廣告毫無疑咨詢具有虛假成分。因?yàn)椴粫心膫€(gè)企業(yè)能保證讓服務(wù)對象穩(wěn)賺別賠，這本身就違背市場規(guī)律和基本常識。包括廣告中有點(diǎn)能幫助店家刷信譽(yù)到某種等級的答應(yīng)，實(shí)際上也是無法做到的。因此，在宣傳時(shí)虛假廣告真的存在，但虛假廣告與欺詐及詐騙之間的界限到底在哪里？有時(shí)候非常難界分。

前段時(shí)刻余杭有個(gè)涉嫌欺詐的案子，店家在宣傳中稱“所賣鍋?zhàn)邮亲詈玫模哂袣⒕＝〉纫幌盗泄δ堋?，但消費(fèi)者購買后，發(fā)覺并別存在這些功能，也別是最好的，故起訴商家欺詐，要求商家按照《消費(fèi)者權(quán)益保障法》舉行賠償。法院經(jīng)審理以為，商家別構(gòu)成欺詐。因?yàn)槭澜缟媳揪蜎]有最好惟獨(dú)更好，不會存在最好的鍋?zhàn)?。這是常識，惟獨(dú)是有行為能力的成年人都應(yīng)該能夠推斷真假。

代運(yùn)營的宣傳中存在虛假成分是毫無疑咨詢的，我以為，這也許構(gòu)成虛假廣告罪，因?yàn)橐勒铡缎谭ā返?22條規(guī)定:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告公布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)峻的，構(gòu)成虛假廣告罪。

2.簽訂合同

代運(yùn)營公司與淘寶店家簽訂的基礎(chǔ)服務(wù)合同，我以為與刑法犯罪都是沒有關(guān)聯(lián)。因?yàn)樵诤炗喓贤半p方對合同的內(nèi)容基本上明知的，合同本身別存在欺騙，是雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)。這些合同通過具有徹底民事行為能力的人簽字確認(rèn)，是具有法律效力的。世界上沒有穩(wěn)賺別賠的生意，成年人應(yīng)該可以對合同的內(nèi)容有基本的推斷，簽字確認(rèn)就表示對內(nèi)容的認(rèn)可，并別存在欺騙的咨詢題。

3.虛假刷單

就像百度競價(jià)排名一樣，在淘寶上只要交易量靠前，網(wǎng)店在搜索時(shí)就順序靠前，就也許獲得更多的交易機(jī)遇，所有網(wǎng)店都希翼自個(gè)兒能有高交易量、高信譽(yù)度，如此就能優(yōu)先被消費(fèi)者搜索到，優(yōu)先獲得交易機(jī)遇。有點(diǎn)公司為了達(dá)到優(yōu)先目的，與代運(yùn)營公司商議好，經(jīng)過虛假交易刷單，提高銷量和信譽(yù)。關(guān)于這類“刷單行為”，應(yīng)該如何看？有觀點(diǎn)以為，這種行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪或虛假廣告罪。我并別認(rèn)同這種觀點(diǎn)。

（1）這種虛假刷單行為別構(gòu)成非法經(jīng)營罪

依照刑法規(guī)定，違反國家規(guī)定，有四種非法經(jīng)營行為之一擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)峻的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。證明本案構(gòu)罪，唯一的依據(jù)是13年兩高出臺的《對于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干咨詢題的解釋》中第7條的規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，經(jīng)過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，經(jīng)過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供公布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)峻的行為，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

首先，找別到相關(guān)的“國家規(guī)定”，相關(guān)的規(guī)定惟獨(dú)國家工商行政治理總局出臺的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為治理暫行方法》，這別屬于“國家規(guī)定”。其次，明知是虛假信息有償公布，是公布差不多存在的虛假信息，而“刷單”屬于創(chuàng)造虛假信息，這兩者并別能等同。再次，這類代運(yùn)營公司，包括發(fā)瑪公司的工商登記中，經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍是包含信息服務(wù)和銷售日常百貨等。試咨詢，一具有資質(zhì)的公司從事經(jīng)營范圍以內(nèi)的事，怎么會構(gòu)成非法經(jīng)營罪？更況且，創(chuàng)造信息并別能等同于傳播信息，這兩者功能盡管有相似之處，卻是兩種截然別同的行為。

（2）虛假刷單行為也別構(gòu)成虛假廣告罪

有觀點(diǎn)以為，“刷信譽(yù)”的行為構(gòu)成虛假廣告罪。因?yàn)樵谔詫氋徫镏?，商家的評價(jià)信譽(yù)是消費(fèi)者購買商品重要的參考依據(jù)，代運(yùn)營公司的“刷單”行為，讓消費(fèi)者誤以為商家產(chǎn)品質(zhì)量好、評價(jià)高進(jìn)而購買，實(shí)際上達(dá)到了與虛假廣告一樣的目的。關(guān)于“刷單”的具體操作者，能夠認(rèn)定為“信息公布者”，符合虛假廣告罪的主體要件，與企業(yè)主構(gòu)成共同犯罪。

我以為這是別合理的。“虛假廣告”指對服務(wù)、商品作出虛假宣傳，代運(yùn)營公司在微信上舉行“一鍵代發(fā)”、“答應(yīng)收益”等宣傳，屬于公布虛假廣告。但“刷單”并別是公布虛假信息，而是創(chuàng)造虛假信息。我們別能因?yàn)閷?shí)際效果、危害后果一樣，就將兩個(gè)性質(zhì)別同的行為作同一認(rèn)定。按照罪刑法定原則，一具行為是否構(gòu)成犯罪，首先要看行為模式是否符合刑法分則規(guī)定，而別是行為是否具有社會危害性。

（3）虛假刷單行為更別構(gòu)成詐騙罪

代為虛假刷單，這種事情下雙方你情我愿、各取所需，網(wǎng)店主明知是虛假刷單，但希翼借此提高信譽(yù)，在明知行為性質(zhì)與后果的事情下，仍然接受甚至要求他人舉行刷單。此間，沒有任何欺詐成分，其行為與詐騙無關(guān)。

4.虛構(gòu)交易誘騙升級

代運(yùn)營公司最惡劣的行為是“虛構(gòu)交易，誘騙客戶升級”。在網(wǎng)店主別懂的事情下，經(jīng)過偷偷讓職員刷單，創(chuàng)造一具服務(wù)效果別錯的假象，誘騙客戶升級，獵取更多服務(wù)費(fèi)。

這類“誘騙不人購買服務(wù)產(chǎn)品”的行為，我們無法在刑法中找到相對應(yīng)的條文。最相近的罪名是強(qiáng)迫交易罪，即以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人同意服務(wù)。但“誘騙”與“強(qiáng)迫”他人消費(fèi)雖有相似之處，都達(dá)到了讓不人購買的目的，但兩二者的行為性質(zhì)和危害程度徹底別同?！罢T騙”的危害程度明顯低于“強(qiáng)迫”，因此該行為別構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。刑法中有個(gè)固然解釋規(guī)則，那個(gè)規(guī)則別是理論而是常識，一具行為假如連輕罪都別構(gòu)成，那重罪就更加別構(gòu)成了。相關(guān)于強(qiáng)迫交易罪而言，詐騙罪是個(gè)重罪?！八握T騙升級”的行為，連強(qiáng)迫交易這一輕罪都別構(gòu)成，也就更構(gòu)別成詐騙這一重罪了。

四、宏觀分析

我們別妨再從宏觀上對這種行為舉行整體分析。

詐騙罪，要求行為人主觀上具有非法占有目的，由于此案中存在欺詐成分，因此推斷代運(yùn)營公司和職員是否構(gòu)成詐騙罪，要緊看他們的主觀上是否具有非法占有的目的。

在詐騙犯罪中，行為人在收受鈔票款后是別提供相應(yīng)服務(wù)的，或者哪怕提供了服務(wù)，也不過很低的犯罪成本，對方支付的對價(jià)與他們提供的服務(wù)是嚴(yán)峻別對等的。因而，推斷代運(yùn)營公司是否具有非法占有目的，其關(guān)鍵點(diǎn)在于推斷其所提供的服務(wù)與客戶支付的服務(wù)費(fèi)是否具有等價(jià)性。

在“淘寶代運(yùn)營案”中，代運(yùn)營公司收取的基礎(chǔ)服務(wù)費(fèi)普通是每年3000多元，負(fù)責(zé)提供申請微店、美化裝修、操作指導(dǎo)等配套服務(wù)。盡管我們非常難直截了當(dāng)去衡量勞動的價(jià)值，進(jìn)而推斷代運(yùn)營公司提供的服務(wù)與收費(fèi)是否對等，但每個(gè)人心里都應(yīng)有個(gè)普通的推斷標(biāo)準(zhǔn)。我們懂，日子中IT公司收費(fèi)是較高的，幫助客戶制作網(wǎng)站僅提供沒有任何加工的簡單模板就要價(jià)幾千，訂制網(wǎng)站樣式、要求舉行日常維護(hù)，所需則動輒上萬。我們懂，在淘寶上，店家每銷售一件商品，平臺就能抽取百分之五的提成，淘寶不過提供交易平臺，其中并沒有過多的科技含量，就能夠賺取那么多鈔票。而代運(yùn)營公司為客戶提供網(wǎng)店模版、美化裝修、指導(dǎo)運(yùn)營，一年的服務(wù)確實(shí)別值三千多元嗎？

幾年前，浙江湖州有一具拆遷案，被告人要求公司賦予60多萬的拆遷補(bǔ)償費(fèi)，并稱“別滿腳我們的要求，要舉報(bào)那個(gè)項(xiàng)目別合法，要那個(gè)項(xiàng)目搞別下去”。該行為一審被認(rèn)定構(gòu)成敲詐勒索罪，后被告人上訴，后二審改判無罪。此案中，被告人索要的拆遷補(bǔ)償金額雖超過普通的拆遷標(biāo)準(zhǔn)，但在法律上他們真的有權(quán)要求補(bǔ)償，且具體金額是能夠協(xié)商的，同時(shí)其中還包含別確定的精神補(bǔ)償，二審法院認(rèn)定，此案別能認(rèn)定被告人主觀上具有非法占有目的。

兩相對照，我們別難發(fā)覺，代運(yùn)營公司提供了具有相當(dāng)價(jià)值的服務(wù)，非常難說這種服務(wù)與服務(wù)費(fèi)之間別對等。即使服務(wù)與支付的價(jià)款別徹底等價(jià)，但至少在基礎(chǔ)交易部分是合理的，別能認(rèn)定具有非法占有目的，構(gòu)別上詐騙。更況且，在客戶別中意提出退款后，非常多網(wǎng)絡(luò)公司都按照協(xié)議要求作退款處理，依照普通常識推斷，沒有哪家詐騙公司騙了鈔票還會情愿退款的。

也有人會提出，代運(yùn)營公司單個(gè)合同基本上合法的，但從整體上看，經(jīng)過一系列運(yùn)作把消費(fèi)者弄懵了才獵取鈔票財(cái)，構(gòu)成詐騙罪。我們別否認(rèn)整個(gè)代運(yùn)營流程中真的有虛假成分，剛剛在講“虛假廣告罪”中差不多提到，行為人經(jīng)過虛假的廣告宣傳其服務(wù)產(chǎn)品，用虛假廣告吸引客戶，簽訂一具個(gè)獨(dú)立的銷售合同。同理，代運(yùn)營公司提供的服務(wù)本身是有價(jià)值的，作為虛假廣告宣傳時(shí)，其背后的產(chǎn)品和服務(wù)也是一具個(gè)累加的。之因此將這種行為認(rèn)定構(gòu)成虛假廣告罪，是因?yàn)樵搹V告別是在銷售一具特定產(chǎn)品，而是同類產(chǎn)品與同類服務(wù)持續(xù)在銷售。這恰好講明，這種行為能夠構(gòu)成虛假廣告罪舉行追訴，而別構(gòu)成詐騙罪。

還有一具咨詢題我們必須要注意，代運(yùn)營公司幫助某個(gè)客戶建立網(wǎng)店后，那個(gè)網(wǎng)店是別是封閉的，并非只能賣公司提供的產(chǎn)品，而別能賣其他的產(chǎn)品。我們懂，代運(yùn)營公司差不多幫助商家開了網(wǎng)店，且網(wǎng)店是開放的，能夠銷售任何其他產(chǎn)品。假如店家是一具有責(zé)任心的人，在某種產(chǎn)品銷售事情別佳時(shí)，徹底能夠另想方法，轉(zhuǎn)而銷售其他產(chǎn)品。這也講明，網(wǎng)店開好后，仍然具有使用價(jià)值。別能因?yàn)樽罱K虧損，就認(rèn)定代運(yùn)營公司詐騙。其實(shí)，沒有代運(yùn)營的網(wǎng)店也別能保證一定盈利，虧損要緊是由于缺乏主觀能動性，對市場定位別準(zhǔn)。

還有人以為，代運(yùn)營公司存在公布虛假廣告的非法行為，后又實(shí)際占有了財(cái)產(chǎn)，這就屬于非法占有，故應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙。這是對詐騙罪中“非法占有”的曲解，把所有存在非法行為的占有都認(rèn)定為刑法上的“非法占有”，是別正確的。認(rèn)定“非法占有目的”，要緊看行為人是否故意圖無償占有他人財(cái)產(chǎn)，拒別返還的行為。就此，我們前面差不多分析了，由于代為開設(shè)并指導(dǎo)對方操作網(wǎng)店，本身是有價(jià)值的勞動，且收費(fèi)也別是畸高，別屬于非法占有他人財(cái)物。

整體而言，發(fā)瑪公司等網(wǎng)絡(luò)公司在淘寶代運(yùn)營的宣傳廣告中，其“一定能掙鈔票”的答應(yīng)盡管是虛假的，被害人之因此會進(jìn)入虛假廣告頁面并和工作人員聯(lián)系，是被每個(gè)月能收入幾千的宣傳所吸引，這種宣傳也許構(gòu)成虛假廣告罪。但是，只要是正常的成年人都懂，不管是開網(wǎng)店依然其他經(jīng)營，都不會百分百盈利，這種虛假宣傳不會真正騙到人?？蛻糁虼饲樵纲徺I該服務(wù)產(chǎn)品，是基于周圍真的有人經(jīng)過開網(wǎng)店而致富的經(jīng)驗(yàn)推斷，并在一定的僥幸心理的支配下而決定的。由于網(wǎng)絡(luò)公司代為開設(shè)網(wǎng)店并指導(dǎo)網(wǎng)店操作的勞動本身具有價(jià)值，且服務(wù)價(jià)格并別離譜，無法認(rèn)定該行為屬于詐騙。

五、辯護(hù)策略

向來以來，厚啟的理念基本上“分享共贏”，因此今天我們情愿無償?shù)膶⑽肄k理這類案子的辯護(hù)思路與大伙兒共享。

處理這類案子要思考司法環(huán)境，因?yàn)槲覀兊娜魏涡袨槎际艿江h(huán)境的制約。在特定環(huán)境背景下，律師的職責(zé)是維護(hù)當(dāng)事人利益最大化。當(dāng)前對電信網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴(yán)打的背景下，我們每個(gè)人內(nèi)心都清晰，這類案件是不會作無罪處理的，在這種特定環(huán)境下律師必須舉行策略挑選。

在我國特定的司法環(huán)境下，在當(dāng)事人能夠同意的范圍內(nèi)，要學(xué)會適當(dāng)?shù)耐俗屚讌f(xié)。假如我是辦案律師，這種案子基本會按前面的分析來處理，最好的結(jié)果算是爭取變更罪名，以虛假廣告罪定罪處罰。需要特殊指出的是，假如按照虛假廣告罪處理，別僅公司老總將獲得非常輕的判決，而且公司的一般職員都能夠解套。

那個(gè)意見在審查起訴時(shí)期就應(yīng)當(dāng)提出來，爭取檢察機(jī)關(guān)對公司老總變更起訴，對一般職員別起訴。假如檢察機(jī)關(guān)別變更起訴，在法庭上能夠采納“兩段式辯護(hù)”。第一輪辯論，論證別構(gòu)成詐騙犯罪。第二輪辯論，一方面堅(jiān)決地以為別構(gòu)成詐騙犯罪，并提出假如法庭別采用無罪意見，能夠思考定虛假廣告罪。

可能有人會指出，公訴方并未指控虛假廣告罪，律師這是在承擔(dān)指控職能，指控自個(gè)兒的當(dāng)事人犯罪?？墒?，假如別退讓，還能如何辦？更況且，律師的法定職責(zé)算是對案件作無罪、罪輕辯護(hù)，假如能讓被告人獲得輕罪判決，這本身算是一具巨大的成功。

假如實(shí)在別能變更罪名，還有一具方法，但前提是要事前舉行全面精確的統(tǒng)計(jì)，并征得當(dāng)事人及其家屬接受。代運(yùn)營案件中,金額是分成兩塊的。其中基礎(chǔ)服務(wù)部分，我以為是沒有任何咨詢題的。另一塊，經(jīng)過假拍，誘騙不人去升級產(chǎn)品，需要統(tǒng)計(jì)處這部分金額有多少，有沒有超過50萬（詐騙罪）或者100萬（合同詐騙罪）。因?yàn)榧偃缭p騙金額超過50萬或者100萬，法定量刑在十年以上，這是當(dāng)事人和家屬最膽怯的事情。假如最終被判處3-5年，當(dāng)事人和家屬內(nèi)心牽強(qiáng)能夠同意，這算是現(xiàn)實(shí)。通過統(tǒng)計(jì)，假如可以發(fā)覺當(dāng)事人經(jīng)過假拍、誘騙升級的方式讓對方購買的產(chǎn)品服務(wù)別超過50萬或者100萬元，在庭后溝通無效的事情下，能夠再退一步，關(guān)于這部分金額，牽強(qiáng)接受認(rèn)定構(gòu)成詐騙。但這種罪輕辯護(hù)別適宜當(dāng)庭發(fā)表，可

以作為補(bǔ)充辯護(hù)意見庭后提交。

以上是我的一些個(gè)人看法，別一定對，供大伙兒批判參考

與談人

杭州市律協(xié)刑法委副主任、法學(xué)博士浙江雙經(jīng)律師事務(wù)所主任謝如程

點(diǎn)評別敢當(dāng)，今天要緊是來和大伙兒一起學(xué)習(xí)交流的。今天的活動是我們市律協(xié)刑法委開會時(shí)大伙兒一起商議要參與一起辦的，我們厚啟所人氣很旺，能有機(jī)遇聚在一起關(guān)注那個(gè)熱點(diǎn)咨詢題，是很好的。我要緊對司法解釋本身、當(dāng)前浙江司法熱點(diǎn)咨詢題，談一點(diǎn)看法。

一、怎么看待電信網(wǎng)絡(luò)詐騙司法解釋

1.出臺背景

剛剛張友明主任的觀點(diǎn)（詳見本公眾號之前文章），從法律史角度來看，這話也是對的。但我們也要看到，司法解釋的開篇就講得非常清晰，電信網(wǎng)絡(luò)犯罪社會危害性大，人民群眾反映強(qiáng)烈,各地浮現(xiàn)一系列性質(zhì)惡性的案件，非常多被害人在受騙后跳樓自殺。解釋的出臺有其特定的社會背景，不管律師、檢察官依然法官都必須明白，因?yàn)槲覀內(nèi)兆釉谀莻€(gè)浮現(xiàn)了新奇事物的社會。

2.條文本身

那個(gè)司法解釋的制定，給我的感受是“從嚴(yán)、從重”。剛剛麗水案辦案律師提到有爭議也當(dāng)天宣判，體現(xiàn)出“從快”特點(diǎn)，我以為這不過司法實(shí)踐操作咨詢題，司法解釋條文本身并沒有相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)這一特點(diǎn)。

3.機(jī)關(guān)態(tài)度

不管是司法實(shí)踐、兩高報(bào)告依然“兩長”的表態(tài)，都強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)懲這類犯罪。

4.實(shí)踐運(yùn)用

那個(gè)司法解釋在司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用，別但案子多涉案人員也多。剛剛這有的案子涉及70多個(gè)人，聽講還有案子有100多人，這個(gè)地方面就涉及大量的證據(jù)收集工作。面對一具這樣嚴(yán)厲的司法解釋，兩高兩長領(lǐng)導(dǎo)表態(tài)要嚴(yán)懲，再加上偵查量很大的客觀現(xiàn)實(shí)，公安取證工作非常也許會有所放松。也算是講，定罪量刑也許會按照司法解釋的精神往上靠。記憶偵查、公訴時(shí)期，到了法院的最終環(huán)節(jié)，法官順?biāo)浦鄯潘傻嘏?，也是徹底有也許的。

作為法律職業(yè)共同體中的一員，我們必須要特殊重視此類案件的辦案質(zhì)量。律師是準(zhǔn)司法人員，刑辯律師更能夠講算是個(gè)司法人員，對這類案件更應(yīng)該好好把關(guān)。應(yīng)該怎么把關(guān)？我覺得要緊看兩方面：一是證據(jù)充分與否，在證據(jù)認(rèn)定上一定要花功夫；二是堅(jiān)持罪刑法定，關(guān)于表面上符合司法解釋規(guī)定，實(shí)際上沒有嚴(yán)格按照刑法規(guī)定認(rèn)定的案件，違背刑訴法無罪推定精神的案件，堅(jiān)持與辦案法官說清晰。

盡管有點(diǎn)律師對那個(gè)司法解釋的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)從嚴(yán)從快的辦案思路持保留態(tài)度，但我以為，解釋的出臺有其特定背景，在短期內(nèi)非常難改變。我們的應(yīng)對策略只能是嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，傾盡全力辯，爭取好結(jié)果。將來假如在司法機(jī)關(guān)努力下這種網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的多發(fā)態(tài)勢被打壓下去，那個(gè)司法解釋，特殊是剛剛大伙兒重點(diǎn)提到的，那些大概別符合刑法規(guī)定精神和法治原理的內(nèi)容是一定會修改的，不過當(dāng)下不會立即修改。以上是我對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙司法解釋一具總體認(rèn)識。

二、具體辯護(hù)

從法律適用角度，我有如此一種感受：在辦理這類案件過程中，是別是也許存在一些含糊的認(rèn)識，進(jìn)一步說，是別是存在一些誤解，例如將代運(yùn)營公司的所有行為都認(rèn)定為“騙”。把店開了，但成交量不行，沒有賺鈔票，是騙；付了鈔票沒有出單，算是騙；刷信譽(yù)刷鉆是騙，裝潢美化維護(hù)網(wǎng)店也是騙，因?yàn)檠b修那么簡單要幾千，維護(hù)無非是發(fā)送一具網(wǎng)上鏈接，或者電子郵件、數(shù)據(jù)包，很容易；開店指導(dǎo)更是騙，課程非常一般，甚至也許是別懂從哪里找來的老師隨便說幾句；合同當(dāng)中規(guī)定服務(wù)期限非常長，甚至有永遠(yuǎn)，明擺著是騙；貨源，答應(yīng)是優(yōu)質(zhì)、廉價(jià)、通過考察絕對沒咨詢題的，實(shí)際上別是，毫無疑咨詢是騙。可是，這些行為到底是別是都屬于“騙”呢？

在證據(jù)方面，盡管涉案人多，取證工作量大，但構(gòu)罪的關(guān)鍵要件或重要證據(jù)是一定別能遺漏的。作為辯護(hù)律師，我們應(yīng)當(dāng)要求司法機(jī)關(guān)，惟獨(dú)在犯罪事實(shí)清晰，證據(jù)真的充分，排除合理懷疑的事情下，才干將嫌疑人送上法庭同意審判。特殊要注意這些證據(jù)：

1.合同

了解雙方約定的合同內(nèi)容。在這類案件中，同一具被害人的合同往往也分多個(gè)層次，包括提供開店軟件、約定裝修事宜等，這中間即使是QQ談天記錄，也都屬于合同。我們必須要明確，認(rèn)定的犯罪事實(shí)相關(guān)證據(jù)是否收集齊全，整個(gè)案件有沒有達(dá)到事實(shí)清晰、證據(jù)充分的標(biāo)準(zhǔn)。

2.付款記錄

要緊是看付款金額有沒有到位，那個(gè)我覺得相對照較容易查。

3.電子數(shù)據(jù)

（1）網(wǎng)店式樣

既然是開網(wǎng)店，別管是啥類型的，最起碼店長啥樣應(yīng)該調(diào)取。

（2）網(wǎng)店的貨源

假如代運(yùn)營公司答應(yīng)會提供貨源，是否按要求供貨？對于貨源交接的電子數(shù)據(jù)，比如QQ上雙方的接觸，有沒有調(diào)??？

（3）裝修

首先是否提供了裝修，其次那個(gè)裝修值別值鈔票。假如裝修被認(rèn)定為別值鈔票，甚至能夠申請司法鑒定?，F(xiàn)實(shí)日子中，網(wǎng)絡(luò)公司簡單的一具網(wǎng)站模板收費(fèi)尚且上千，代運(yùn)營公司的基礎(chǔ)服務(wù)收費(fèi)三千能別能算詐騙？我覺得對此能夠提出一些質(zhì)疑。

（4）工作人員

網(wǎng)店的工作人員有沒有相應(yīng)的資質(zhì)與技能。以裝修網(wǎng)店為例，負(fù)責(zé)具體操作的工作人員是啥專業(yè)，是一般人依然專業(yè)人士？假如是專業(yè)人士提供專業(yè)服務(wù)，收取一定的費(fèi)用也是情理之中的。

諸這樣類的證據(jù)咨詢題還有非常多，作為辯護(hù)律師當(dāng)庭提出“事實(shí)別清、證據(jù)別腳”的意見，假如被法庭采用，那就別是講當(dāng)天能宣判而是要重新調(diào)查了。但法院也不會久拖別判，因?yàn)檎娴陌付嗳松?，因此最后也許舉行司法折中處理，予以從輕判決。這種從輕處理的結(jié)果，是律師辯護(hù)成果的體現(xiàn)，也是對司法現(xiàn)實(shí)的一種同意。

三、司法實(shí)踐

關(guān)于實(shí)踐中，對電信網(wǎng)絡(luò)司法解釋的明白和運(yùn)用，我以為有幾點(diǎn)內(nèi)容，值得推敲商榷：1.適用范圍

網(wǎng)絡(luò)電信作為一種技術(shù)手段，在司法實(shí)踐中千萬別能任意擴(kuò)大。非常多案件犯罪分子都會用到電話網(wǎng)絡(luò)，別能因?yàn)槭褂昧诉@兩種技術(shù)手段就直截了當(dāng)認(rèn)定適用該司法解釋，要防止擴(kuò)大化適用

趨向。推斷能否適用那個(gè)司法解釋，首先要抓住行為的要緊特征，惟獨(dú)實(shí)施詐騙的要緊犯罪手段是電信網(wǎng)絡(luò)才能夠挑選適用，否則我們就應(yīng)提出別同的意見。

2.犯罪性質(zhì)

我以為，假如認(rèn)定真的存在詐騙行為，也應(yīng)該努力往合同詐騙方面辯護(hù)。那個(gè)觀點(diǎn)是大伙兒能夠據(jù)理力爭的。今年浙江省刑法委員年會上，當(dāng)檢察官上臺對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙司法解釋提出有關(guān)觀點(diǎn)時(shí)，臺下兩位教授當(dāng)場搶話筒希翼發(fā)言回應(yīng)。這從側(cè)面也反映出，學(xué)界很重視、關(guān)注司法解釋對實(shí)踐的妨礙。假如要認(rèn)定為詐騙類犯罪，我也贊成應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙，起碼有八九點(diǎn)理由。最直截了當(dāng)?shù)囊稽c(diǎn)算是，該犯罪行為發(fā)生在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，而非一般的民事關(guān)系領(lǐng)域中的一種合同行為。

3.金額認(rèn)定

按照司法解釋，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特殊巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，具有上述十種酌情從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)分不認(rèn)定為具有詐騙罪中的“其他嚴(yán)峻情節(jié)”、“其他特殊嚴(yán)峻情節(jié)”。上述規(guī)定的“接近”,普通應(yīng)掌握在相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十以上。

司法實(shí)踐中存在達(dá)到80%就往上靠的咨詢題。需要我們特殊重視的一種事情是：一具正常的企業(yè)，原來是合法經(jīng)營的但后來轉(zhuǎn)型經(jīng)營違法的“代運(yùn)營”業(yè)務(wù)或者原來有“代運(yùn)營”業(yè)務(wù)，但并未被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定具有犯罪嫌疑。依照司法解釋規(guī)定，只要掌握相應(yīng)數(shù)額的80%，具有第（二）項(xiàng)規(guī)定的酌情從重處罰情節(jié)，就能夠往上靠，直截了當(dāng)認(rèn)定達(dá)到相關(guān)金額。而酌情從重處罰情節(jié)中的第3項(xiàng)是“組織、指揮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙”。假如公司被認(rèn)定屬于“犯罪團(tuán)伙”，就符合第三條規(guī)定的條件，達(dá)到80%就能夠往上靠。辦理沒有證據(jù)表明屬于“犯罪團(tuán)伙”的案件，要特殊注意金額的適用。另外，酌情從重處罰情節(jié)中的第6項(xiàng)“詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學(xué)生、喪失勞動能力人的財(cái)物，或者詐騙重病患者及其親屬財(cái)物”，中間用的是頓號，表示列舉對象屬于同一類型，因此惟獨(dú)詐騙這類人的金額才干累加計(jì)算適