債權(quán)出資問題研究報告

-.z債權(quán)出資問題研究**省高級人民法院民二庭李洪堂一[案例]甲公司是于1992年設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)，注冊資本2800萬美元，合營中方乙銀行占70%比例，應(yīng)繳1960萬美元，實際繳納700萬美元，剩余1260萬美元未繳付。2004年7月，乙銀行、*資產(chǎn)管理公司與*市資產(chǎn)經(jīng)營公司簽訂?股權(quán)、債權(quán)劃轉(zhuǎn)暨轉(zhuǎn)讓協(xié)議書?，約定：乙銀行將其對甲公司擁有的700萬美元出資形成的股權(quán)和31431705.76美元債權(quán)劃轉(zhuǎn)給*資產(chǎn)管理公司；*資產(chǎn)管理公司將其受讓的上述股權(quán)以人民幣1元的價格、受讓的上述債權(quán)中的1260萬美元以人民幣1元的價格轉(zhuǎn)讓給*市資產(chǎn)經(jīng)營公司，作為承接乙銀行原股東義務(wù)的對價，剩余債權(quán)本金12895670.25美元及利息5936035.51美元及其他孽息以人民幣700萬元的價格轉(zhuǎn)讓給*市資產(chǎn)經(jīng)營公司。此后，*市資產(chǎn)經(jīng)營公司與丙公司簽訂協(xié)議約定，由丙公司承接*市資產(chǎn)經(jīng)營公司在上述三方協(xié)議中關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)利義務(wù)，丙公司作為*市資產(chǎn)經(jīng)營公司指定的第三方直承受讓乙銀行持有的甲公司70%股權(quán)。乙銀行與丙公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，乙銀行將其持有的甲公司70%股權(quán)以人民幣1元的價格轉(zhuǎn)讓給丙公司。同年，*市對外經(jīng)濟貿(mào)易合作局批復(fù)同意上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2004年12月，甲公司董事會決議，同意股東丙公司將其對甲公司1260萬美元債權(quán)轉(zhuǎn)為對合營公司的補注資。*會計師事務(wù)所出具驗資報告，審驗出自2000年1月1日至2005年1月5日止，甲公司已收到丙公司本次繳納的出資額合計1260萬美元，其中實繳注冊資本1260萬美元，均系以對甲公司的債權(quán)作為出資。2005年5月，*市工商局核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，核準其注冊資本2800萬美元〔實繳2768.18萬美元〕。2004年3月，經(jīng)法院生效判決確認，甲公司向*銀行借款2000萬美元，乙銀行提供保證擔(dān)保，并應(yīng)甲公司請求墊付借款本息25495670.25美元，判決甲公司應(yīng)歸還乙銀行上述墊付款本息。9月，法院立案執(zhí)行。執(zhí)行過程中申請執(zhí)行人由乙銀行變更為丙公司，將甲公司的設(shè)備、房地產(chǎn)等財產(chǎn)作價人民幣450萬元，抵償該案局部債務(wù)給丙公司。2004年2月，原告丁公司以甲公司等為被告提起建筑工程施工合同糾紛訴訟，法院生效判決認定，甲公司與另一被告應(yīng)共同承擔(dān)償付原告工程款人民幣4936060.04元及逾期違約金的責(zé)任。在執(zhí)行過程中，法院于2006年5月裁定追加丙公司為本案被執(zhí)行人，在其對甲公司不到位注冊資金1260萬美元的*圍內(nèi)，以本案申請執(zhí)行標的人民幣5431326.71元為限對丁公司承擔(dān)清償責(zé)任。丙公司以其受讓股權(quán)及債權(quán)行為有效，并已將債權(quán)轉(zhuǎn)為補充出資且經(jīng)工商部門核準登記為由，提出執(zhí)行異議，請求撤銷追加。法院于2007年12月作出裁定認為：丙公司承接甲公司70%股權(quán)，也承接了未履行的1260萬美元出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行該出資義務(wù)。本案的爭議焦點是丙公司以1260萬美元作為補充出資是否合法有效。丙公司作為甲公司的債權(quán)人，與其他債權(quán)人地位平等，甲公司應(yīng)以其全部財產(chǎn)保障所有債權(quán)人平等受償。丙公司以其1260萬美元抵償其對甲公司的出資義務(wù)，先于其他債權(quán)人受償，侵害了其他債權(quán)人的利益，違背了公司設(shè)立注冊資本的目的。?公司法?對出資方式作了明確規(guī)定，丙公司以債權(quán)作為出資不符合?公司法?有關(guān)規(guī)定。因此，丙公司對甲公司擁有的1260萬美元債權(quán)不能直接認定為出資，丙公司應(yīng)繼續(xù)履行其出資義務(wù)。法院裁定追加丙公司為被執(zhí)行人并承擔(dān)相應(yīng)清償責(zé)任并無不當(dāng)，丙公司異議理由不成立，應(yīng)予駁回。二?公司法?第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。?公司登記管理條例?第14條規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人**、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。股權(quán)、債權(quán)能否作為出資，法律、行政法規(guī)未予明確。一般認為，2005年修訂前的公司法對于債權(quán)出資，采取了否認的態(tài)度，實務(wù)中公司登記機關(guān)并未完全制止，法院則采取“原則制止，例外許可〞的態(tài)度。[1]但在現(xiàn)行公司法規(guī)定下，債權(quán)可以，而且應(yīng)當(dāng)允許作為出資。[2]債權(quán)用于出資的理由首先基于立法。?公司法?第27條采列舉及概括規(guī)定出資方式，股東除可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等四種財產(chǎn)出資外，也可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，債權(quán)符合可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓兩個標準，?合同法?第79條也明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓。公司現(xiàn)物出資，包括實物和財產(chǎn)權(quán)利，須具備四項要件：1、確定性，用以出資的標的物必須明確具體，不得隨意變更；2、價值的現(xiàn)存性，出資之現(xiàn)物須為在章程記載時事實上已經(jīng)存在的價值物，附條件和附期限的現(xiàn)物出資不予允許；3、評價的可能性，對標的物價值存在客觀現(xiàn)實評價的可能性；4、可獨立轉(zhuǎn)讓性。[3]債權(quán)作為出資，顯然符合上述要件。另外，公司法定資本制度并非嚴格限定出資方式，而公司資本與公司信用并無直接的關(guān)聯(lián)。[4]其他國家或地區(qū)允許債權(quán)出資的立法例可以借鑒。西方國家一般對債權(quán)出資采許可主義，如美國?標準公司法?第6.21節(jié)〔b〕規(guī)定，董事會可以授權(quán)就擬發(fā)行的股票收取的對價為任何有形或者無形的財產(chǎn)或者公司獲得的利益，包括現(xiàn)金、本票、已提供的勞務(wù)、待履行的效勞合同或者公司的其他證券。英國?1985年公司法?第99條規(guī)定，公司的股份以及負載其上的費用，可以用金錢或者金錢價值的物支付。意大利?民法典?第2255條、第2342條規(guī)定允許債權(quán)出資。德國?股份法?和?有限主任公司法?允許股東對第三者擁有的債權(quán)、對公司的債權(quán)可以作為出資的實物。[5]日本?公司法典?對債權(quán)出資并無明確限制或制止。**“公司法〞第156條規(guī)定，股東之出資除現(xiàn)金外，得以對公司所有之貨幣債權(quán)，或公司所需之技術(shù)、商譽抵充之，唯抵充之?dāng)?shù)額需經(jīng)董事會通過。以債權(quán)出資具有經(jīng)濟上的理由。近代以來，社會財富越來越多表現(xiàn)為債權(quán)，債權(quán)自身已經(jīng)成為獨立的經(jīng)濟力量，逐漸取得在近代民法上的優(yōu)勢地位，出現(xiàn)財產(chǎn)債權(quán)化的現(xiàn)象。[6]作為一種重要財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)成為普遍的投資資本和工具，允許債權(quán)向公司出資，可以促進投資，合理配置資源，是公司開展和經(jīng)濟繁榮的重要途徑。反對債權(quán)出資的理由主要是對債權(quán)本身特性的擔(dān)憂。債權(quán)并非支配權(quán)，作為請求權(quán)的一種，債權(quán)的實現(xiàn)具有種種不確定的因素；債權(quán)內(nèi)容亦非法定，由當(dāng)事人意思自治，債權(quán)本身的真實存在、內(nèi)容如何在一定程度上難以確定；債權(quán)的價值在一定情形下難以準確評估，不易量化；債權(quán)無公示方式，易發(fā)生多重讓與和出資欺詐行為。在我國目前社會誠信狀況不容樂觀的情形下，其他方式出資均存在問題，債權(quán)出資易引發(fā)法律和道德風(fēng)險。有的國家，立法制止債權(quán)出資，如?韓國商法?規(guī)定股份**的股東可以以實物出資，但不得以債權(quán)出資?？紤]到債權(quán)出資的反對理由，允許債權(quán)出資并非毫無限制，需要根據(jù)實際情況作有限度的開放。1、債權(quán)種類。國債、企業(yè)債券等證券債權(quán)類用于出資多無異議，一般債權(quán)用于出資則應(yīng)受到限制。出資債權(quán)應(yīng)當(dāng)具備適格性，即符合確定性、價值的現(xiàn)存性、評價的可能性和可獨立轉(zhuǎn)讓性等四要件，因債權(quán)具有不穩(wěn)定性等特征，同時應(yīng)當(dāng)將公司收益能力作為一個酌定情形予以考慮。根據(jù)?合同法?第79條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)是根據(jù)法律、合同可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。如須為有效存在的債權(quán)，非法債權(quán)、超過訴訟時效、存有爭議的債權(quán)不適于出資，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不能用于出資。附條件的債權(quán)因其不確定不能作為出資。實踐性合同債權(quán)不宜用于出資。法定債權(quán)的出資在判決或仲裁裁決確定之前不宜用于出資。公法上的債權(quán)，如行政罰款、罰金等不能用于出資。債權(quán)出資應(yīng)作公示，在公司章程記載并予工商登記。到期債權(quán)是否可以出資，存有爭議。有觀點主*，用于出資的債權(quán)原則上應(yīng)為未到期債權(quán)，在以第三人債權(quán)出資的情形下不應(yīng)允許。也有觀點認為，無論到期債權(quán)或未到期債權(quán)，均無須限制出資，其風(fēng)險交由公司控制。對于未到期債權(quán)的期限，應(yīng)限定在?公司法?第26條、第81條規(guī)定的兩年〔投資公司五年〕出資繳付期限。2、債權(quán)分類。根據(jù)債務(wù)人的不同，債權(quán)出資可分為以對公司的債權(quán)出資和以對第三人的債權(quán)出資，兩種債權(quán)出資限制不同，是公司法上的重要分類。對公司的債權(quán)出資，一般發(fā)生于公司增資之時，本質(zhì)為債務(wù)抵銷，出資人對公司的出資債務(wù)與公司對出資人的債務(wù)相抵銷。此種債權(quán)無評估風(fēng)險，可降低公司負債，增加公司凈資產(chǎn)，并且由于出資人劣后于其他債權(quán)人受償，對于其他債權(quán)人并無不公。除適當(dāng)審查以防止濫用債權(quán)出資外，一般不應(yīng)有更多限制。在公司重整時期，破產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)法的要求，依照法定程序進展。以對第三人的債權(quán)出資，一般發(fā)生于公司設(shè)立和增資之時，本質(zhì)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓。因債權(quán)的不確定性加大，需要受到嚴格限制。首先，此類債權(quán)出資應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司同意，由公司股東表決或授權(quán)董事會批準。其次，債務(wù)人予以確認，并放棄抵銷權(quán)利。第三，出資債權(quán)的價值，在股份公司應(yīng)當(dāng)進展評估，在**應(yīng)由股東會或董事會認定，并作信息披露。3、出資的履行。因債權(quán)出資與債權(quán)實現(xiàn)存在時間差，債權(quán)出資義務(wù)履行完畢或債權(quán)出資實際到位的時間點需要明確。有觀點認為，在公司注冊時，債權(quán)出資不作為實繳資本注冊，即使出資人在民法意義上將債權(quán)已經(jīng)交付給公司，也僅僅相當(dāng)于認購股份而未繳納股款，股東出資尚未實際到位。[7]也有觀點認為，當(dāng)出資的債權(quán)人通知債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，或?qū)鶛?quán)憑證交付給公司時，應(yīng)當(dāng)認定出資人在形式上已經(jīng)履行了出資義務(wù)。[8]以對公司的債權(quán)出資，因債務(wù)抵銷，不存在債權(quán)出資到位的問題。以對第三人的債權(quán)出資的情形下，需要考慮到期債權(quán)和未到期債權(quán)均允許出資的因素，盡管存在債權(quán)是否實現(xiàn)的問題，但債權(quán)出資是一種出資形式，與認購股份、繳納股款均有不同，債權(quán)出資本身具有風(fēng)險，須由當(dāng)事人自行承擔(dān)〔這里存在責(zé)任在出資人、公司、其他股東和債權(quán)人之間合理分配的問題〕，債權(quán)未最終實現(xiàn)的法律后果，應(yīng)由責(zé)任規(guī)則解決。債權(quán)出資是否到位，影響到股東資格的認定和股東權(quán)利義務(wù)，債權(quán)是否最終實現(xiàn)，不影響股東資格的認定，但其股東權(quán)利應(yīng)受到限制，其中的表決權(quán)、盈利分配請求權(quán)等權(quán)能可加以限制，但其他權(quán)能應(yīng)不受到影響。有關(guān)限制，可由公司章程規(guī)定。4、擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)出資，債權(quán)出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別的擔(dān)保責(zé)任，保證債權(quán)出資的合法性和債務(wù)人的清償能力，除適用?公司法?第31條、第94條規(guī)定的資本充實責(zé)任外，債權(quán)不能實現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)由出資人以貨幣方式補繳，不宜轉(zhuǎn)換為其他出資方式。同時也可考慮，在債權(quán)出資人最終無力或未承擔(dān)責(zé)任時，可以由公司取消其股東資格，或轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，或作減資處理和注銷股份。三審理涉及債權(quán)出資糾紛的案件，需要解決兩個方面的主要問題：一是債權(quán)出資方式和效力的認定，一是債權(quán)出資人的責(zé)任認定。債權(quán)出資糾紛，通常存在當(dāng)事人已經(jīng)將債權(quán)作為出資投入到公司的情形，甚至存在工商管理部門已經(jīng)予以核準登記的特殊情形。債權(quán)出資的效力認定，涉及股東資格或股權(quán)確認，出資人股東權(quán)利行使和義務(wù)履行等，進而影響投資、公司和交易秩序。在法律、行政法規(guī)及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下[9]，法院對于個案的處理，須在交易效率和交易平安、興利和除弊等方面進展價值衡量，根據(jù)個案情況慎重裁決。在存在債權(quán)出資，特別是債權(quán)出資已經(jīng)工商登記的情形下，如果債權(quán)出資未違反法律其他強制性規(guī)定，不宜輕易否認債權(quán)出資的效力，亦不宜輕易確認其效力，但仍不阻礙責(zé)任的認定和分配。本文案例中，甲公司是中外合資經(jīng)營企業(yè)，?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?對債權(quán)出資未作規(guī)定，是否可以債權(quán)作為投資，并不明確。按照?公司法?第218條規(guī)定，本案可適用?公司法?。丙公司受讓債權(quán)和股權(quán)后，經(jīng)公司董事會同意，將其對甲公司的債權(quán)轉(zhuǎn)為補出資，經(jīng)會計師事務(wù)所驗資，工商管理部門核準登記。受讓債權(quán)和股權(quán)并辦理補出資手續(xù)，期間發(fā)生于?公司法?修訂之前。按照修訂前?公司法?規(guī)定解釋，出資方式不包括債權(quán)，但當(dāng)事人不僅以其債權(quán)出資，且經(jīng)過了工商登記。本案糾紛產(chǎn)生、審理及執(zhí)行期間則橫跨新舊?公司法?。審理法院認定丙公司以其對甲公司的債權(quán)出資，并以債權(quán)出資違反?公司法?規(guī)定，損害其他債權(quán)人利益為由，直接否認債權(quán)出資的效力，判決丙公司承擔(dān)資本充實責(zé)任，對債權(quán)人承擔(dān)出資不實*圍內(nèi)的責(zé)任。該判決的理由值得商榷。按照舊?公司法?規(guī)定，在嚴格法定資本制度下，法定出資方式不包括債權(quán)出資，當(dāng)事人以債權(quán)出資，解釋上可以確認債權(quán)出資無效。但現(xiàn)實是，當(dāng)事人已經(jīng)實際以債權(quán)出資，工商行政管理部門予以核準登記，法院應(yīng)當(dāng)考慮到此種實際情況，司法權(quán)適當(dāng)禮讓行政權(quán)，不宜直接明確否認債權(quán)出資的效力。需要明確的是，當(dāng)事人抗辯所稱債權(quán)出資已經(jīng)行政部門核準，法院無權(quán)審理的主*應(yīng)予駁回，法院可以審查出資方式并有權(quán)加以認定，即使存在工商部門的核準登記。法院不直接否認債權(quán)出資效力，但不影響對當(dāng)事人責(zé)任的認定和分配。本案執(zhí)行在新?公司法?施行后，適用新?公司法?，對于債權(quán)出資更不宜輕易否認。如果僅考慮丙公司以債權(quán)作為補出資的行為，本案形式上可以認定成立債權(quán)出資。但從甲公司設(shè)立時的出資形式觀察，丙公司的補出資行為則難以認定以債權(quán)出資。甲公司設(shè)立時出資方式為貨幣出資，并不存在債權(quán)出資。丙公司補出資時，甲公司并未撤銷或發(fā)生其他變更，依然為同一法人，并且