加班工資糾紛若干疑難案例判解研究報(bào)告

-.z加班工資糾紛假設(shè)干疑難案例判解研究陳海挑陳文軍摘要：加班工資糾紛是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)。在加班工資糾紛的裁判過程中，因?yàn)槭芄ぷ餍再|(zhì)、工作崗位等影響，往往看似一樣的案件，但裁判結(jié)果卻相差甚遠(yuǎn)。如法官不作合理區(qū)別對(duì)待，并向當(dāng)事人釋明此中法律上之利害關(guān)系，很難取得令勞資雙方信服之法律效果。為提升司法之透明度，保障當(dāng)事人打一個(gè)公正、明白、便捷、受尊重的官司，我們有必要加強(qiáng)對(duì)工資及加班工資性質(zhì)的探討，并推動(dòng)對(duì)加班工資的判解分析與研究。

關(guān)鍵詞：工資的性質(zhì)加班工資的性質(zhì)加班工資的類型

加班工資糾紛是萬千勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的一種常態(tài)，但鑒于我國(guó)用工類型日益多樣化之趨勢(shì)以及諸多用工崗位工作性質(zhì)之特殊性，此類案件看似簡(jiǎn)單，卻經(jīng)常給司法審判實(shí)務(wù)帶來困惑。加之勞動(dòng)爭(zhēng)議案件固有之特性①，長(zhǎng)期以來，我們各地、各級(jí)人民法院在處理加班工資問題上觀點(diǎn)各異、適法不一，此種由來已久的差異性和不確定性業(yè)已嚴(yán)重影響到司法公正之形象，勞動(dòng)者、用人單位、實(shí)務(wù)界、理論界等抱持責(zé)難之聲亦不絕于耳。故，加強(qiáng)加班工資糾紛疑難案例判解研究，統(tǒng)一加班工資裁判尺度，尋求一種既符合勞動(dòng)法精神宗旨，又符合公平正義，能為勞資雙方承受的加班工資糾紛解決路徑已迫在眉睫。

本文將立足司法審判實(shí)務(wù)，著力從加班工資糾紛產(chǎn)生之深層次緣由、加班工資糾紛假設(shè)干典型案例判解以及*些疑難案例中加班時(shí)間如何自由裁量等方面入手進(jìn)展嘗試探討與研究，以期為當(dāng)前理論與實(shí)務(wù)中有關(guān)加班工資問題之分歧尋求一種趨同之道，進(jìn)而為更好地處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，化解勞資糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定提供些微借鑒與幫助。

一、工資與加班工資性質(zhì)之辨析

筆者認(rèn)為，加班工資糾紛產(chǎn)生之深層次原因即在于人們將加班工資性質(zhì)與工資之性質(zhì)混淆一體。一直以來，我們都沒有對(duì)工資與加班工資兩者之性質(zhì)進(jìn)展科學(xué)界分，以至于司法審判實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期將工資與加班工資問題置于同等保護(hù)地位，最終造成了人們習(xí)慣性的誤解，也引發(fā)了人們不同程度的疑惑。因此，在當(dāng)前新形勢(shì)下的加班工資糾紛處理過程中，厘清工資與加班工資性質(zhì)上之差異就成了先決條件和當(dāng)務(wù)之急。

(一)工資性質(zhì)的界定

依據(jù)原勞動(dòng)部?關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>假設(shè)干問題的意見?(勞部發(fā)［1995］309號(hào))第53條規(guī)定：勞動(dòng)法中的“工資〞是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。

而國(guó)際勞工組織?1949保護(hù)工資條例?對(duì)工資的定義是：工資是指不管名稱或計(jì)算方式如何，由一位雇主對(duì)一位受雇者，為其已完成或?qū)⒁瓿傻墓ぷ骰蛞烟峁┗驅(qū)⒁峁┑男?，以貨幣結(jié)算并由共同協(xié)議或國(guó)家法律或條例予以確定，而憑書面或口頭雇傭合同支付的報(bào)酬或收入。此二定義雖都反響出了工資的屬性系一種“報(bào)酬〞或者“收入〞，但均過于繁瑣。從法律關(guān)系上來看，勞動(dòng)者的勞務(wù)提供與使用者的支付工資乃為對(duì)待給付關(guān)系，是勞動(dòng)合同中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。①因此，一言以蔽之，工資就是勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的對(duì)價(jià)。對(duì)于雇員來說，它是正常生活的主要經(jīng)濟(jì)來源；對(duì)于雇主則是其產(chǎn)品本錢的重要組成局部。②工資是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，因此，工資也應(yīng)受到價(jià)值規(guī)律、供求關(guān)系等市場(chǎng)規(guī)則的影響和調(diào)整。我們對(duì)于工資的探討絕對(duì)不應(yīng)脫離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而“漫談〞，假設(shè)非如此，我們僅僅只能算是工資問題的“門外漢〞――如此而已。是故，我們將工資的性質(zhì)界定為是受市場(chǎng)規(guī)律調(diào)整的用人單位給予勞動(dòng)者的勞動(dòng)對(duì)價(jià)。同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，鑒于工資問題事關(guān)國(guó)家、企業(yè)和勞動(dòng)者個(gè)人三者間的利益分配關(guān)系，也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的“看得見的手〞，因此，國(guó)家對(duì)之施以必要的調(diào)控亦在所難免，但這并不影響工資受市場(chǎng)規(guī)律調(diào)整之本質(zhì)屬性。

具體來說，工資包括六個(gè)組成局部：計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資以及特殊情況下支付的工資。這是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局在?關(guān)于工資總額組成的規(guī)定?〔國(guó)家統(tǒng)計(jì)局令［1990］第1號(hào)〕的規(guī)定。同時(shí)，參照國(guó)家統(tǒng)計(jì)局?＜關(guān)于工資總額組成的規(guī)定＞假設(shè)干具體*圍的解釋?〔統(tǒng)制字［1990］1號(hào)〕，我們將工資分為根本工資和輔助工資，其中根本工資又稱標(biāo)準(zhǔn)工資，是指按規(guī)定的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資〔包括實(shí)行構(gòu)造工資制的根底工資、職務(wù)工資和工齡津貼〕；輔助工資又稱非標(biāo)準(zhǔn)工資，是指標(biāo)準(zhǔn)工資以外的各種工資。此種分類和劃分方法雖然側(cè)重于有利于統(tǒng)計(jì)部門編制、檢查方案和進(jìn)展工資管理以及正確地反映職工的工資收入，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此也頗具爭(zhēng)議，但對(duì)于后面我們進(jìn)一步探討和理解加班工資的性質(zhì)具有重大幫助，因此我們采納國(guó)家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于工資的構(gòu)成的六分法。

(二)加班工資的性質(zhì)

何謂加班工資，依前面所述，加班工資當(dāng)屬輔助工資。則，加班工資的性質(zhì)終究為何不同于工資之性質(zhì)呢.這是一個(gè)應(yīng)該著重探討的問題。通常，我們將加班工資定義為勞動(dòng)者正常工作時(shí)間之外的勞動(dòng)所得。這種定義方法無法明確地反映出加班工資的屬性，因此，我們必須另下定義。但在下定義之前，我們首先要做的事情是梳理和統(tǒng)一加班工資的稱法。加班工資一詞在我國(guó)規(guī)*性文件里面一直稱法不一，如?勞動(dòng)法?稱之為“延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬〞；國(guó)家統(tǒng)計(jì)局?關(guān)于工資總額組成的規(guī)定?〔國(guó)家統(tǒng)計(jì)局令［1990］第1號(hào)〕中稱之為“加班加點(diǎn)工資〞，并將其定義為“按規(guī)定支付的加班工資和加點(diǎn)工資〞；而我國(guó)?勞動(dòng)合同法?第85條則使用了“加班費(fèi)〞這一稱法。因此，為便于理解和論述的需要，本文除引用的文獻(xiàn)資料之外將其一概統(tǒng)稱為“加班工資〞，并不再將其進(jìn)一步區(qū)分為加班工資〔專指休息日工資和節(jié)假日工資〕和加點(diǎn)工資〔即所謂的平時(shí)或延時(shí)工資〕。

加班工資是指勞動(dòng)者按照用人單位生產(chǎn)和工作的需要，在規(guī)定工作時(shí)間之外繼續(xù)生產(chǎn)勞動(dòng)或者工作所獲得的勞動(dòng)報(bào)酬，①即勞動(dòng)者額外勞動(dòng)量的“對(duì)待給付〞、亦即是對(duì)勞動(dòng)者休息時(shí)間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。工資與加班工資是否存在性質(zhì)上的不同，目前理論上與實(shí)務(wù)中對(duì)此均鮮有涉獵，但縱觀各國(guó)勞動(dòng)類立法例，對(duì)工資與加班工資的保護(hù)力度大都有所不同，②是故，我們認(rèn)為加班工資具有不同于工資的根本屬性。一般而言，工資是生活收入的根本來源，這一特性決定了國(guó)家必須對(duì)其施以最低月工資標(biāo)準(zhǔn)、最低日工資標(biāo)準(zhǔn)或最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)等硬性規(guī)定。但加班工資則具有輔助性，不應(yīng)將其繼續(xù)視為生活收入的根本來源，而僅僅只是雇主在正常工作時(shí)間之外安排職工工作作為對(duì)價(jià)給付而應(yīng)負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制性義務(wù)。“對(duì)于雇主來說，支付加班費(fèi)是強(qiáng)制性的義務(wù)，同時(shí)也是職工不可放棄的權(quán)利。即使雇主曾正式宣布職工事先未獲雇主批準(zhǔn)，不得自行加班，否則即屬于自愿加班，不享受加班費(fèi)，仍然無法剝奪職工享受加班費(fèi)的權(quán)利。只要職工事實(shí)上加班了，又不屬于*一豁免類別，雇主就必須向其支付加班費(fèi)。〞①

由上可見，加班工資與工資在根本性質(zhì)上存有不同。因此，我們?cè)谒痉▽徟袑?shí)務(wù)中應(yīng)擯棄長(zhǎng)久以來的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，合理區(qū)分工資與加班工資，以適應(yīng)新形勢(shì)妥善處理勞資糾紛，促進(jìn)社會(huì)和諧之時(shí)代需求。

二、加班工資糾紛假設(shè)干案例判解

工時(shí)工作制度的不同以及*些工作崗位的特殊性帶來了加班情形的萬千變化，也給加班工資問題的處理造成了巨大困擾，如何予以科學(xué)辨識(shí)和公正裁量可謂困難重重。下面筆者即將從司法審判實(shí)務(wù)中擇取假設(shè)干典型或疑難案例，簡(jiǎn)要釋明其裁判思路并進(jìn)展相應(yīng)之解析，同時(shí)也將對(duì)目前我國(guó)各地在處理加班工資問題時(shí)存在的差異性作一提醒。

為便于區(qū)別對(duì)待及比擬研究，本文將嘗試分層次分類型探討之。

(一)第一層次的分類：常見類型

［案例1］**系*私營(yíng)企業(yè)員工，與企業(yè)簽有為其一年的勞動(dòng)合同。合同約定：**執(zhí)行每日8小時(shí)、每周40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，企業(yè)按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制支付工資。后**積極努力工作，當(dāng)日沒有完成的工作在下班后也要自動(dòng)加班完成。合同屆滿后，**因難以承受企業(yè)的工作安排明確表示不再續(xù)簽合同。而后，**向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)監(jiān)察執(zhí)法大隊(duì)舉報(bào)，要求企業(yè)支付其工作期間的加班工資等。監(jiān)察大隊(duì)接到舉報(bào)后，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該企業(yè)實(shí)行計(jì)時(shí)工資制度，并依法建立和公示了相應(yīng)的加班制度以及加班費(fèi)支付方式，只有經(jīng)企業(yè)同意并辦理相關(guān)手續(xù)才能支付加班工資。**雖有“加班〞，但非企業(yè)安排，也未履行相關(guān)手續(xù)，故**要求企業(yè)支付其加班工資的主*缺乏法律依據(jù)，不予支持。②

［案例2］2006年9月12日，李*與*大酒店**簽訂?聘請(qǐng)書?一份，約定李*擔(dān)任公司電工，每周工作40至48小時(shí)，超過40小時(shí)的為固定加班，合同期限至2007年10月11日止。合同到期后，雙方未再續(xù)簽。李*后訴請(qǐng)公司支付其加班工資18930元等。后經(jīng)**市中級(jí)人民法院終審判決認(rèn)定：李*的崗位經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合工時(shí)工作制，每周工作時(shí)間超過雙方約定的40小時(shí)的局部屬于加班。經(jīng)計(jì)算，扣除已經(jīng)支付的加班工資，法院判令公司還應(yīng)支付李*加班工資32.12元等。③

［案例3］賀*自2000年9月到*巴士公司從事駕駛員工作，雙方簽有勞動(dòng)合同，最后一期勞動(dòng)合同期限為2003年9月1日至2008年8月31日。2008年1月2日，公司以其嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由決定解除勞動(dòng)合同。賀*后訴至法院，要求判令公司支付其加班工資18133元等。法院經(jīng)審理查明：*巴士公司取得了勞動(dòng)行政部門頒發(fā)的不定時(shí)工作制許可證，實(shí)行運(yùn)行里程數(shù)和線路收入額掛鉤的工資分配機(jī)制，鑒于賀*崗位特殊，不適用加班之規(guī)定，故判決駁回了賀*的訴訟請(qǐng)求。①

我國(guó)目前常見工時(shí)工作制一般認(rèn)為有三：即標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制。上述三個(gè)案例即分別代表了該三類情形。因該三類案件在日常的司法審判實(shí)務(wù)中最為常見，故而，本文將其放在一起進(jìn)展討論。

從案例1我們可以看到，在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下，判斷是否屬于加班的首要條件，是判斷加班是否系用人單位所安排，抑或是否符合用人單位對(duì)加班情況另有規(guī)定時(shí)的情形。經(jīng)用人單位安排或符合用人單位關(guān)于加班的規(guī)定，勞動(dòng)者在法定節(jié)假日、休息日以及標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度工作時(shí)間以外延長(zhǎng)時(shí)間工作的，均屬于加班。而從案例2和案例3我們可以看到，在我國(guó)，用人單位實(shí)行綜合工時(shí)工作制或不定時(shí)工作制需要事先經(jīng)過勞動(dòng)行政部門審批。經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合工時(shí)工作制或不定時(shí)工作制的用人單位，不受每日、每周工作時(shí)間以及標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下的工作時(shí)間的限制，而是另有參考標(biāo)準(zhǔn)。

其中，在處理綜合工時(shí)工作制下的加班工資糾紛時(shí)，我們應(yīng)掌握以下兩個(gè)問題：

1.2000年3月17日，原勞動(dòng)與社會(huì)保障部頒發(fā)的?關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知?〔勞社部發(fā)［2000］8號(hào)〕規(guī)定：職工全年月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間分別為20.92天和167.4小時(shí)。因此，實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作時(shí)間的，如果月平均工作天數(shù)超過20.92天，或者月平均工作時(shí)間超過167.4小時(shí)的，應(yīng)視為加班。2008年1月3日，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在?關(guān)于職關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知?〔勞社部發(fā)［2008］3號(hào)〕中將職工全年月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間分別調(diào)整為20.83天和166.64小時(shí)。因此，此后因此，實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作時(shí)間的，如果月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間超過上述規(guī)定，亦應(yīng)屬于加班。

2.經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的的勞動(dòng)者，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等適當(dāng)?shù)墓ぷ鳌⑿菹⒎绞?。如果輪休、調(diào)休、補(bǔ)休等彌補(bǔ)不了延長(zhǎng)工作時(shí)間的局部，可按加班處理計(jì)發(fā)加班工資。

而在處理不定時(shí)工作制下的加班工資糾紛時(shí)，我們應(yīng)看到：

1.目前我國(guó)各地對(duì)不定時(shí)工作制下勞動(dòng)者在正常工作日和休息日的工作時(shí)間不屬于加班的規(guī)定是一致的，但對(duì)經(jīng)用人單位安排，勞動(dòng)者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班，各地則有不同的政策安排。**省的規(guī)定認(rèn)為不屬于加班，一樣的省份還有、**、**、**、**等；**市的規(guī)定認(rèn)為屬于加班，一樣的省份還有**、**、**、**等。還有的如**、**等地則未作出明文規(guī)定。①

2.用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制在經(jīng)過勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)后，還應(yīng)在充分聽取勞動(dòng)者意見的根底上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。實(shí)行不定時(shí)工作制涉及到勞動(dòng)者用工方式、休息權(quán)和加班報(bào)酬的改變，在實(shí)行不定時(shí)工作制和保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益之間，用人單位應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，勞動(dòng)者享有知情權(quán)。

(二)第二層次的分類：少見類型

在該局部，筆者將主要探討計(jì)件工資制、輪班工作制以及非全日制用工制等三種類型的加班工資問題在目前司法審判實(shí)務(wù)中的處理情況。鑒于該三類案件缺乏明顯共性且處理方式不一，故本文分別述之。

1.計(jì)件工資制下的加班

［案例4］2006年3月7日，**至*實(shí)業(yè)**從事包裝工作，雙方未訂立書面勞動(dòng)合同。同年4月30日**申請(qǐng)辭職，單位予以準(zhǔn)許。后**提起仲裁，要求公司支付其加班工資等。仲裁委未予受理。**遂訴至法院，經(jīng)終審判決認(rèn)定：**符合國(guó)家勞動(dòng)立法有關(guān)計(jì)件工資制的相關(guān)規(guī)定，其經(jīng)單位安排有休息日加班之紀(jì)錄，應(yīng)享有加班工資，故判決*實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付**拖欠的加班工資3.91元等。②

原勞動(dòng)部?關(guān)于工資支付暫行規(guī)定?〔勞部發(fā)［1994］489號(hào)〕第13條第2款規(guī)定：實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150％、200％、300％支付其工資。同時(shí)根據(jù)案例4，我們可以得出如下兩點(diǎn)結(jié)論：

(1).實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，只有在完成定額任務(wù)且實(shí)際工作時(shí)間到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間之后，根據(jù)用人單位的命令和要求從事勞動(dòng)的，才視為加班；在休息日或法定節(jié)假日，根據(jù)用人單位的命令和要求從事勞動(dòng)的，即視為加班。

(2).勞動(dòng)者在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)未完成定額任務(wù)而延長(zhǎng)工作時(shí)間的，不視為加班；勞動(dòng)者在標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間內(nèi)超額完成定額任務(wù)而延長(zhǎng)工作時(shí)間的，也不視為加班，但可要求用人單位支付一定的超額獎(jiǎng)金。

2.輪班工作制下的加班

［案例5］杜*于2000年10月至*水泥**擔(dān)任化驗(yàn)室質(zhì)量值班員一職。工作期間，杜*所在班組實(shí)行上一班工作時(shí)間12小時(shí)、每36小時(shí)一輪班的三班倒制度，公司未安排其在休息日及法定節(jié)假日休息。2005年4月7日公司將杜*辭退，杜*向仲裁申訴要求公司支付其休息日和法定節(jié)假日加班工資26593.78元等。后歷經(jīng)仲裁、法院一審、二審，最終法院認(rèn)定：*水泥**從企業(yè)生產(chǎn)實(shí)際出發(fā)實(shí)行相對(duì)集中工作、休息的輪班工作制，不違反法律規(guī)定。杜*認(rèn)為*一具體工作日實(shí)際工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的屬于延長(zhǎng)工作時(shí)間，缺乏依據(jù)；但休息日和法定節(jié)假日安排工作的，應(yīng)視為加班。故終審判定公司應(yīng)支付杜*休息日和法定節(jié)假日加班工資合計(jì)26234.01元等。①

所謂輪班工作制，國(guó)外有稱Shiftwork，是指在需要提供24小時(shí)不連續(xù)效勞的工作場(chǎng)所或者*些特殊工種或崗位，把相互協(xié)作的有關(guān)人員，從時(shí)間上組成幾個(gè)班次輪換上班的一種工作制度。常見的有8小時(shí)3班制、12小時(shí)3班制和餐飲業(yè)的3段工時(shí)制〔即午餐時(shí)段〔10:00～14:00〕、下午茶時(shí)段〔14:00～17:00〕和晚餐時(shí)段〔17:00～21:00〕〕等。案例5說明，實(shí)行輪班工作制的勞動(dòng)者，休息日和法定節(jié)假日工作的視為加班。但此種情況存在地域性差異，如**，依據(jù)?**省工資支付條例?第23條規(guī)定，實(shí)行輪班工作制的，勞動(dòng)者在法定休假日遇到輪班的，用人單位才應(yīng)當(dāng)執(zhí)行加班之規(guī)定，至于休息日輪班是否屬于加班則未予規(guī)定，此點(diǎn)**與案例5中**的處理意見有所不同。

3.非全日制用工下的加班

［案例6］*公司為一家剛成立的游戲軟件開發(fā)公司，為了業(yè)務(wù)需要，與**在2008年2月訂立口頭協(xié)議：**擔(dān)任公司游戲軟件開發(fā)工程師，每日工作4小時(shí)，每周工作20小時(shí)，報(bào)酬為每小時(shí)80元。2008年7月31日，公司因業(yè)務(wù)調(diào)整將**辭退。**遂向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁，要求公司支付其2008年5月1日至3日的加班工資等。此案雙方系非全日制用工，**主*法定節(jié)假日加班工資的請(qǐng)求應(yīng)予支持。②

依據(jù)?勞動(dòng)合同法?第68條之規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式，工資支付周期不超過15日。非全日制用工較為新穎，且靈活多變，本錢較低，越來越為一些企業(yè)所青睞。從案例6我們可以看到：非全日制用工的勞動(dòng)者在勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)以及休息休假等方面所享有的權(quán)利同樣受到國(guó)家勞動(dòng)立法的保護(hù)。鑒于其固定的特殊性，一般認(rèn)為非全日制用工不存在延時(shí)加班或休息日加班，但在法定節(jié)假日工作的，應(yīng)當(dāng)享有加班工資。此點(diǎn)，**、**、**等地均作出了明確的規(guī)定，但**等地，則認(rèn)為非非全日制勞動(dòng)者不適用有關(guān)加班工資的規(guī)定，地方性差異尚待統(tǒng)一。

(三)第三層次的分類：特殊類型

在這一局部，筆者將分別探析特殊的用人單位與特殊的工作狀態(tài)兩種類型下的加班工資糾紛處理情況。

1.特殊用人單位的加班情形

所謂“特殊用人單位〞可以簡(jiǎn)單理解為與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及民辦非企業(yè)等。雖然此類用人單位的特殊性有日漸消減之勢(shì)，但目前我國(guó)的勞動(dòng)立法依然尚無法針對(duì)其加班情況作出明確而統(tǒng)一的規(guī)定。當(dāng)前在審判實(shí)務(wù)中，一般傾向于認(rèn)為用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)比照企業(yè)用工依法支付加班工資。但此類用人單位中的公務(wù)員，因?qū)儆?公務(wù)員法?的調(diào)整*疇，故公務(wù)員加班的，不適用加班之規(guī)定，但可以安排補(bǔ)休。

2.特殊工作狀態(tài)的加班情形

特殊工作狀況，如睡班〔可以睡覺的夜班崗位〕、值班〔單位安排的與本職工作關(guān)系不大的輪值〕等，是否存在加班、是否屬于加班，理論界爭(zhēng)論不一，實(shí)務(wù)界也裁判不一。如有的觀點(diǎn)認(rèn)為“勞動(dòng)者在值班時(shí)間，仍然是在工作時(shí)間內(nèi)承受用人單位的指示和承受用人單位的任務(wù)，勞動(dòng)者不能自由安排自己的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)視為提供了勞動(dòng)。只要?jiǎng)趧?dòng)者的勞動(dòng)時(shí)間超過了正常的工作時(shí)間，就應(yīng)當(dāng)屬于加班。〞①也有的觀點(diǎn)認(rèn)為“值班和加班屬于不同的概念，雖然兩者均是對(duì)法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的延長(zhǎng)，但兩者有著不同的工作特點(diǎn)和工作任務(wù)，同時(shí)也受不同規(guī)*的調(diào)整……從尊重客觀現(xiàn)實(shí)出發(fā)，我們認(rèn)為，在一般情況下，不可將值班時(shí)間認(rèn)定為加班時(shí)間，兩者之間也無換算或折抵的關(guān)系。〞②此點(diǎn)亟需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和裁判標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，以下兩種情形，勞動(dòng)者向用人單位主*加班工資的，不予支持：(1).因用人單位平安、消防、法定節(jié)假日等需要擔(dān)任單位臨時(shí)安排或制度安排的與勞動(dòng)者本職工作無關(guān)的值班；(2).用人單位安排勞動(dòng)者從事與其本職工作有關(guān)的臨時(shí)性值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。③

三、假設(shè)干案例中加班時(shí)間的裁量

認(rèn)定加班時(shí)間，必須區(qū)分工作時(shí)間與休息時(shí)間并先予排除休息時(shí)間。工作時(shí)間的*圍我們通常認(rèn)為不僅包括作業(yè)時(shí)間，還包括準(zhǔn)備工作時(shí)間、完畢工作時(shí)間以及法定非勞動(dòng)消耗時(shí)間；不僅包括在崗位上工作的時(shí)間，還包括依據(jù)法規(guī)或單位行政安排離崗從事其他活動(dòng)的時(shí)間。①至于休息時(shí)間，又稱法定休息時(shí)間，是指法定的勞動(dòng)者得免于履行勞動(dòng)給付義務(wù)而自行支配的時(shí)間。②休息時(shí)間有三種：一是間歇時(shí)間，指在每個(gè)工作日內(nèi)，給職工休息和吃飯的時(shí)間；二是每日的休息時(shí)間，指兩個(gè)工作日之間的休息時(shí)間；三是休假，指勞動(dòng)者保存職務(wù)，甚至于享有工資的休息假期，包括法定節(jié)假日、周休日等。休息時(shí)間，勞動(dòng)者一般不應(yīng)享有工資報(bào)酬，但特殊情形下，可享有工資報(bào)酬，比方法定節(jié)假日。③司法審判實(shí)務(wù)中區(qū)分工作時(shí)間、休息時(shí)間及加班時(shí)間是件較為復(fù)雜的工作，尤其是有些工作因其崗位的特殊性模糊了休息時(shí)間與加班時(shí)間的界限，因此，區(qū)分起來就更為困難，加之法律目前尚無法做到統(tǒng)一適用，故需要司法行政機(jī)關(guān)在處理此類情形時(shí)需要對(duì)加班時(shí)間予以自由裁量。本文即將從夜班制工作崗位、指令性工作崗位及季節(jié)性工作崗位等三個(gè)方面對(duì)人民法院如何自由裁量此類情形下的加班時(shí)間作一提醒。

(一)夜班制工作崗位的裁量

［案例7］毛*經(jīng)人介紹于2006年8月進(jìn)入*公司從事夜班值班工作，每班時(shí)間為晚上9點(diǎn)至次日早上8：15分。至2008年3月8日止，公司從未向其支付過夜班費(fèi)和加班工資，為此，毛*提起仲裁和訴訟，要求判令公司支付2006年8月至2008年3月期間夜班費(fèi)人民幣538.60元、延時(shí)加班工資6104元、節(jié)假日加班工資1176元等。法院審理查明：李*的主要工作職責(zé)為夜間門店進(jìn)貨時(shí)負(fù)責(zé)開門和協(xié)助門店人員清點(diǎn)貨物，門店的進(jìn)貨時(shí)間一般在下半夜。公司安排包括李*在內(nèi)的兩名人員值夜班，并為其提供專門床位，晚上值班可以休息。故法院判定李*主*延時(shí)加班的事實(shí)依據(jù)缺乏，不予支持；夜班費(fèi)538.60元予以支持。④

案例7所提醒的夜班制工作崗位下的加班工資處理方法目前在司法審判實(shí)務(wù)中存在較大爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，對(duì)于夜班值班，如果存在睡班的，可視其值班時(shí)間長(zhǎng)短酌情對(duì)其有無加班情形予以裁量。如果夜班值班時(shí)間在8小時(shí)左右且可以睡覺，一般不宜認(rèn)定存在加班，但應(yīng)享有夜班津貼；如果夜班值班時(shí)間在16小時(shí)左右且可以睡覺，可以視8小時(shí)之外局部為延時(shí)加班；如果長(zhǎng)期處于24小時(shí)值班或輪班的，可以根據(jù)其工作崗位、工作性質(zhì)等將夜班值班時(shí)間在扣除合理的、必要的生理休息時(shí)間及用餐時(shí)間后對(duì)加班時(shí)間予以裁量，但因裁量而扣減的時(shí)間不宜超過8小時(shí)。

(二)指令性工作崗位的裁量

［案例8］李*系*電器銷售**的彩電售后維修效勞工程師，其崗位職責(zé)內(nèi)容是住在公司提供的宿舍內(nèi)，每日無需到公司報(bào)到，公司亦不對(duì)其進(jìn)展考勤，如有客戶報(bào)修彩電，公司通過或短信等方式指令其上門提供維修效勞。后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，訴至法院，李*要求判令公司支付其加班工資等。審理中，公司認(rèn)為，李*長(zhǎng)期處理等待指令狀態(tài)，無需到公司上班坐班，公司亦不能其考勤，故經(jīng)綜合計(jì)算，李*并無加班；李*則認(rèn)為，公司不能提供對(duì)其考勤的證據(jù)，視為舉證不能，應(yīng)按其主*計(jì)算加班工資。后法院判決裁量公司向其支付加班工資511元，駁回了李*的其他請(qǐng)求。①

本案的裁判思路是：李*工作崗位特殊，主要依公司指令提供電器售后維修效勞，平日無需坐班，長(zhǎng)期處于等待狀態(tài)，而且其勞動(dòng)強(qiáng)度與其主*的上班時(shí)間明顯不一致。如假設(shè)依李*單方主*計(jì)算加班時(shí)間，缺乏依據(jù)，亦顯失公正，鑒于雙方對(duì)此亦無約定，故人民法院應(yīng)綜合予以考量。雙方均有收集證據(jù)之能力，故在計(jì)算加班工資時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方舉證、勞動(dòng)合同約定、崗位性質(zhì)、日均工作量以及工作要求等因素進(jìn)展合理裁量。后根據(jù)李*維修量的歷史記錄，審理查明：李*平均每月休息5天左右，日均承受指令派單約3個(gè)，每單維修時(shí)間53分鐘，加上必要的在途時(shí)間，李*日工作時(shí)間應(yīng)在5至6個(gè)小時(shí)以內(nèi)，與勞動(dòng)合同約定的李*每周工作