勞動爭議必須先仲裁后訴訟

/勞動爭議必須先仲裁后訴訟

只要您能證明這是在單位工作期間患的病就可以，而且這屬于職業(yè)病，證明起來不會困難。一樣可以要求享受工傷待遇。因此，您所擔(dān)心的”能否要求恢復(fù)勞動關(guān)系“是不必要的。<工傷保險條例〉第十七條職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi),向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請.遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意,申請時限可以適當(dāng)延長.用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的,工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起１年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請.今天庭審中遇到的一個證據(jù)問題:

劉某與其工資發(fā)放單位A公司存在勞動爭議。劉某主張2005年入職至今,但雙方?jīng)]有訂立勞動合同，工資均按月發(fā)放（附有２008年至２０09年工資單,顯示工資構(gòu)成，有個人簽名）。A公司出具法院在200８年的一份生效判決書作為證據(jù)，該判決中B公司的委托代理人為劉某(同一人）,代理人身份注明劉某為B司經(jīng)理。A公司以劉某與B公司存在勞動關(guān)系為由，否認(rèn)劉某與A公司之間的勞動關(guān)系.

代理人的質(zhì)證意見為:

1、真實性無異議；

2、判決書表明劉某曾接受B公司委托,以經(jīng)理名義進(jìn)行訴訟。雙方是否存在勞動關(guān)系應(yīng)以劉某是否按日常工作時間上下班并完成B公司交托的任務(wù)，Ｂ公司按月支付工資報酬為準(zhǔn)，或者以在勞動部門和社會保險部門登記的勞動關(guān)系信息為準(zhǔn)。該判決書不能證明劉某與B公司存在勞動關(guān)系；

３、法律并無明文禁止公民兼職。劉某在與A公司存在勞動關(guān)系的過程中，即便到B公司偶爾進(jìn)行兼職，違反了競業(yè)禁止條例損害了A公司利益的情況下，Ａ公司可解除勞動合同并要求賠償損失，但在A公司并未要求解除勞動關(guān)系的前提下，勞動關(guān)系不因此而自動解除。因此,A公司與劉某之間至今仍存在勞動關(guān)系.

代理人認(rèn)為，即便生效判決書中顯示的劉某為B公司經(jīng)理，也很難構(gòu)成推翻A公司與劉某之間勞動關(guān)系的有力反證。

離職十五年后出現(xiàn)的職業(yè)病,確認(rèn)勞動關(guān)系,律師代理詞代理意見尊敬的法官:作為原告的委托代理人,根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合庭審情況，針對本案爭議焦點,發(fā)表如下代理意見，以供法庭裁判參考。一、原告與被告之間存在勞動關(guān)系,其訴訟請求應(yīng)該得到法庭的支持。原告從１9７９年開始在體檢合格的情況下在被告處工作，原告的工資均由被告登記造冊，原告的勞動中接受被告的管理,聽從被告的調(diào)度、指揮，原告與被告存在人身依附性，具有勞動合同的全部特征，雙方存在勞動關(guān)系.原告的證據(jù)調(diào)查筆錄、貧困證明以及被告為原告發(fā)的入井證、設(shè)備操作證或公安機關(guān)發(fā)的爆破證都能夠證明原告與被告存在勞動關(guān)系。被告提供的證據(jù)梁平縣邵新煤礦施工協(xié)議是被告的一個內(nèi)部承包協(xié)議，從該協(xié)議的第4條、第5條、第6條、第7條，特別的該協(xié)議的第7條第２款的規(guī)定，從可以看出原告的工資由被告登記造冊發(fā)放，原告的勞動接受被告的管理，原被告存在人身依附性，雙方存在勞動合同關(guān)系,并不是勞務(wù)關(guān)系，原告之一王洪恩沒有進(jìn)行工商登記，不具備用工的主體資格，實際上被告才是用工的主體，而且該協(xié)議的簽訂時間是一九九0年十二月二十六日,合同的有效期限是一年，在這時原告早就在被告處工作多年。根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第15條、《工傷保險條例》第41條第2款的規(guī)定，被告為用人單位一方。二、原告請求確認(rèn)勞動關(guān)系并沒有超過時效。原告雖然于1979年與被告開始存在勞動關(guān)系,到1992年相繼離開被告單位，雙方對這一勞動關(guān)系并沒有爭議，20０1年1１月原告就工傷向被告提出要求進(jìn)行處理，但并沒有就是否存在勞動關(guān)系發(fā)生爭議。20０6年，原告就職業(yè)病的有關(guān)問題向被告和重慶市人民政府等有關(guān)部門反映，雙方爭議開始，但原、被告并沒有就是否存在勞動關(guān)系發(fā)生爭議,被告是主張原告按法律的規(guī)定辦事。因此本案的勞動爭議發(fā)生之日，應(yīng)該是原告主張之日，原告于２007年3月13日就是否存在勞動關(guān)系才向梁平縣勞動部門提出，從這一天原被告是否存在勞動關(guān)系雙方才發(fā)生爭議。既使是從２０06年開始起算時效的起算點，由于原告多次向有關(guān)部門反映，請求解決,存在時效中斷的情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二）》第十三條的規(guī)定,申請仲裁期間中斷，也就是說六十日的仲裁期是可以中斷的，并不是不變的。而且由于本案的特殊性，本案的時效期應(yīng)該是最長的期限2０年。三、被告主張不能用現(xiàn)在的法律解決原來的問題的主張不能成立。原告雖然于1979年至19９2年這一階段存在勞動關(guān)系,當(dāng)時《勞動法》雖然沒有出臺，但由于職業(yè)病的潛伏期較長,個體也有差異，原告開始出現(xiàn)職業(yè)病癥狀的時間也不一致,大多是在2００2年以后,而這時《職業(yè)病防止法》和《勞動法》已經(jīng)生效,原被告原來的勞動關(guān)系雖是在原來,但正是由于原告原來在被告處工作,而原告得職業(yè)病結(jié)果卻是現(xiàn)在才出現(xiàn)，用現(xiàn)在的法律解決由于原來的行為現(xiàn)在才產(chǎn)生的結(jié)果是符合法律規(guī)定的。四、以人為本的社會更應(yīng)該注重保護(hù)勞動者本身?，F(xiàn)在的社會提倡以人為本,構(gòu)建和諧社會.2０07年6月2９日通過的《勞動合同法》雖然要200８年1月1日才實施，但它體現(xiàn)了以人為本，構(gòu)建和諧社會的原則。只有對勞動者給予更多的保護(hù)，才能真正實現(xiàn)黨的方針政策，體現(xiàn)法律為人民服務(wù)的目的,為社會需要服務(wù)的要求。綜上所述，本案的解決，不只是一個法律問題，更是一個社會問題，是一個如何體現(xiàn)以人為本，構(gòu)建和諧社會的問題，人的生存權(quán)、生命權(quán)當(dāng)然要重于企業(yè)的發(fā)展和生存權(quán)。原告的請求既有事實依據(jù)，也符合法律的規(guī)定，還符合當(dāng)今黨的方針政策，法院應(yīng)該支持原告的全部訴訟請求。重慶五橋律師事務(wù)所周云會律師理詞：勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別?

代理詞尊敬的仲裁員：

天津市某某律師事務(wù)所受天津某某有限公司委托指派本律師在其與楊某某、勞動爭議一案中作為代理人參加案件仲裁活動?，F(xiàn)代理人針對雙方爭議的焦點問題發(fā)表如下代理意見：

一、申訴人與被申訴人之間是一種勞務(wù)合作關(guān)系。

在本案件中，爭議的焦點為申訴人和被申訴人之間是在勞動關(guān)系還是勞務(wù)合作關(guān)系。承辦律師認(rèn)為區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有以下標(biāo)準(zhǔn)：

第一、主體不同。從合同的主體上看。事實勞動關(guān)系的一方必須是用人單位.即機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或個體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動者個人。勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是個人，或者都是單位,也可能一方是單位，一方是個人。第二、是否存在隸屬關(guān)系不同。在勞動關(guān)系中在用人單位和勞動者之間是管理和被管理、支配和被支配的關(guān)系.勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，勞務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的,沒有管理與被管理的肅屬關(guān)系。第三，從支付報酬的形式上看.事實勞動關(guān)系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付)，有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付,沒有一定的規(guī)律.被申訴人在公司成立之初,公司業(yè)務(wù)量比較小，無力聘請正式的營銷人員，為提高經(jīng)營業(yè)績，減少公司運轉(zhuǎn)成本，公司先后與數(shù)十家單位和個人建立了合作關(guān)系.被訴人根據(jù)合作單位或個人推薦客戶的數(shù)量和收取費用的一定比例向其支付勞務(wù)費用。2０08年7月份到９月份期間，被訴人先后與申訴人楊某某、李慶、張朝琰等人建立了合作關(guān)系,根據(jù)推薦客戶的情況不定期向其支付勞動報酬。在本案首次開庭過程中，被申訴人向仲裁庭提交了對證人王維國和程桂華的《調(diào)查筆錄》,證人也出庭對上訴事實進(jìn)行作證并接受仲裁庭和申訴人和被申訴人的質(zhì)詢。該事實足以認(rèn)定。二、《工資表》、《考勤表》不能作為本案認(rèn)定事實的證據(jù)。申訴人向仲裁庭提供的《工資表》、《考勤表》均為復(fù)印件，該證據(jù)的抬頭為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院,上面既沒有被申訴人公司的字樣，也沒有申訴人公司的印章或者申訴人公司負(fù)責(zé)人的簽字確認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定:無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品不能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。因此,申訴人提交的該份證據(jù)既不具有真實性，也看不出與本案件事實有任何的相關(guān)性。因此，上訴證據(jù)不能作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。三、申訴人向仲裁庭提供的被訴公司開具的《實習(xí)證明》、《證明書》不能作為本案認(rèn)定事實的證據(jù)。申訴人在開庭過程中向仲裁庭提交三份《實習(xí)證明》和《證明書》，試圖證明申訴人與被申訴人之間存在勞動關(guān)系。關(guān)于被申訴人為楊某某開具的《實習(xí)證明》的詳細(xì)經(jīng)過如下：2009年4月份，申訴人找到被申訴人單位負(fù)責(zé)人講自己在開發(fā)區(qū)找了一份工作，用人單位需要勞動者有一定的工作經(jīng)驗，請被申訴人公司給其開具一個《實習(xí)證明》。被申訴人單位負(fù)責(zé)人考慮到雙方雙方之間存在良好的合作關(guān)系，開具該證明能夠為楊某某找工作提供一些便利,因此才同意為其出具該證明.該《實習(xí)證明》上明確表述楊某某自２008年8月２5日至2００8年4月8日在該公司實習(xí).實習(xí)是指沒有與用人單位建立勞動關(guān)系的個人在用人單位進(jìn)行學(xué)習(xí)的過程。其實習(xí)的主要目的是積累相應(yīng)的工作經(jīng)驗，實習(xí)人員根據(jù)自己的需要選擇性的參與實際工作。在開庭過程中，該《實習(xí)證明》的經(jīng)辦人程＊*老師作為證人出庭作證，對開具《實習(xí)證明》的詳細(xì)背景進(jìn)行了說明并接受各方質(zhì)證，申訴人楊某某也并未對上述內(nèi)容表示任何異議。因此,《實習(xí)證明》系被申訴人在被欺詐的情況下作出的，其字面內(nèi)容也與待證明事實有較大的出入。顯然不能作為認(rèn)定本案事實的證據(jù)。至于李慶和張朝琰所提供的《證明書》只能表明雙方的合作關(guān)系的終止。其沒有體現(xiàn)出雙方合作關(guān)系存續(xù)期間，終止的原因等基本因素.綜上所述,本代理人認(rèn)為申訴人與被申訴人之間為一種松散型的勞務(wù)合作關(guān)系，提交的證據(jù)材料足以證實該事實。三位申訴人的申訴請求沒有任何法律和事實依據(jù),請求仲裁庭依法予駁回申訴人申訴請求.

尊敬的審判長、陪審員：

我受本所指派,在朱世權(quán)與重慶永輝實業(yè)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系不服重慶市江北區(qū)人民法院（２0０７）江民初字第5３3號民事判決上訴一案中，擔(dān)任朱世權(quán)的代理人，本案經(jīng)過開庭、調(diào)查、質(zhì)證，查明了本案用工情節(jié)與特點,現(xiàn)我在結(jié)合一審代理意見和相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，補充如下代理意見:一、關(guān)于事實部分（一)一審法院是先下結(jié)論即先定下非勞動關(guān)系的結(jié)論后再在材料中搜尋的有利于被上訴方的相關(guān)事實依據(jù)。代理人在閱卷時發(fā)現(xiàn)其庭審筆錄中用鉛筆勾劃的部分全部是不利于上訴人的情節(jié)，一審法院根本就沒有從上訴人的角度思考過本案用工關(guān)系。由于本案確實存在一些觀點上的爭議，因此,欲加之罪，何患無詞！但是我想提請二審法院注意一點就是,一審筆錄中鉛筆勾劃的部分并不是勞動關(guān)系的本質(zhì)情節(jié)，希望二審法官分別從兩方的角度尋找用工情節(jié)，然后再根據(jù)勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性進(jìn)行比較評判。（二）本案被上訴人存在兩個用工階段，可以從材料中分析出來,是兩個不同性質(zhì)的用工階段。第一階段，從被上訴人成立采購組之初，由左時萬等人自行提供滑輪車而提供勞務(wù)階段。這個階段是左時萬等人真正的勞務(wù)承攬階段，他們與市場棒棒性質(zhì)沒有區(qū)別,的確沒有什么制度。第二階段，隨著被告分店增多,加上市場要求采購組統(tǒng)一自行管理,在采購組出錢將滑輪車買歸采購組后的階段。此階段采購組辦牌照和交納管理費，其生產(chǎn)資料、勞動對象、勞動條件均由被告采購組提供，也是各種規(guī)矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善階段，而朱世權(quán)是在后階段進(jìn)來工作的.（三）關(guān)于證據(jù)的采信1。一審法院不應(yīng)采信被上訴方證人陳述的不利于上訴人且和證人本人前后自相矛盾的證言。理由如下：①該部分證人與被上訴人存在管理、為證人提供掙錢機會養(yǎng)家糊口的基本生存利害關(guān)系.②該部分證人有撒謊作偽證行為,體現(xiàn)在如下幾個方面：A、左時萬在仲裁陳述他們屬于市場的棒棒，需向市場管理處交管理費、服裝押金、身份證等（左時萬最初確實是個市場的棒棒身份，在第一個用工階段也曾以棒棒承攬勞務(wù)的形式在被上訴人處攬活)，其在仲裁陳述的目的在于混淆本案的相關(guān)事實,其他證人的陳述和我方的錄音以及最高人民檢察院影視中心的記者采訪都能予以反駁其觀點即本案搬運已經(jīng)不是市場棒棒身份。一審筆錄第１2頁，左時萬陳述在第一用工階段和被上訴方講價時，有朱世權(quán)，當(dāng)時是3０塊，而朱世權(quán)是2００5年9月份進(jìn)來的,進(jìn)去的時候就已經(jīng)是45元一天了,也是在第二個用工階段通過別人介紹進(jìn)來的，既不是天天去講價,也不是糾集一伙人去承攬業(yè)務(wù),此情節(jié)說明左時萬存心撒謊，朝著不利于上訴人的思路陳述。B、一審筆錄第１7頁，譚文忠陳述收押金除賠償外沒有其他目的，而代理人在問他是否曾在仲裁階段陳述收押金的目的還有防止農(nóng)忙無人做事，不能輕易走人方面的約束時，他又說有，說明其前后矛盾，且在一審中均按不利于上訴人的思路陳述.C、被上訴人證人的陳述與江北區(qū)勞動局社?？普{(diào)查的其他多名證人的陳述不一致。2.一審法院應(yīng)該采信江北勞動局社?？频恼{(diào)查筆錄.理由如下：①該調(diào)查筆錄形成時間早,在事故發(fā)生后雙方對案件介入之初就形成，屬于一手調(diào)查資料，人數(shù)多，并且多數(shù)都是搬運身份的證人,其內(nèi)容真實性可靠.②上訴方證人陳述的內(nèi)容一直與調(diào)查筆錄中其他人陳述的內(nèi)容一致,而被上訴人證人的陳述與其他人的陳述不一致,甚至自己前后矛盾（請二審法官查閱調(diào)查筆錄）。③調(diào)查筆錄在本案中屬于書證，而不是證人證言。何況證人作證的方式就是主動和被動在詢問下如實陳述其感知的事實，而質(zhì)詢的本身就是一個詢問過程,與對證人證言的質(zhì)證無關(guān)。因此,同樣作為國家機關(guān)對證人詢問而形成的筆錄,完全不需要證人再出庭，因為其證人證言已經(jīng)形成筆錄,雙方質(zhì)證完全可以結(jié)合相關(guān)事實對調(diào)查筆錄內(nèi)容的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行,憑什么不予采信？而我方證人同樣在社?？脐愂鲞^且一直一致不被采信，一審偏要采信被上訴方證人前后矛盾的部分陳述是何居心?３.代理人的走訪錄音能夠區(qū)別市場棒棒和本案搬運的身份。與最高人民檢察院影視中心記者的采訪一致，應(yīng)該采信!

（四）一審法院事實認(rèn)定有誤及遺漏的地方1．遺漏認(rèn)定押金的目的除了賠償貨損外，還有約束搬運工農(nóng)忙季節(jié)不能輕易回家即使要回家也要找人頂替的作用。這是一種在相對時間段內(nèi)控制勞動者勞動力支配的典型方式。證據(jù)有:①調(diào)查筆錄中部分搬運的陳述(請二審法官查閱調(diào)查筆錄）;②上訴方證人歷來的陳述；③對方證人譚文忠在筆錄第17頁中陳述曾在仲裁陳述過有此情節(jié);④對方證人左時萬在筆錄第１５頁陳述收押金的目的時說，王老大在的時候搞起的，怕突然走了沒有人做。2.遺漏被上訴方對搬運的上班時間要求。采購組的搬菜工作量大，本來就需要集體行動才可能完成任務(wù)，何況本案搬運和采購?fù)瑫r去買菜,隨時買隨時搬,采購的上班時間為開盤時間(筆錄中到處可見），不可能對搬運沒有時間要求，一審中代理人沒有直接問對方證人有無上班時間,怕遭到他們的直接否定，但他們均承認(rèn)是和采購一起,市場開盤就做事。對方證人左時萬在筆錄第15頁在回答采購上班時間時主動陳述了采購要打卡，而他們開盤就上班,另外，對方證人林化章(采購組負(fù)責(zé)人）在第23頁陳述其不允許搬運在隔幾個小時再來搬菜,這都說明被上訴人根據(jù)其生產(chǎn)經(jīng)營特點要求了上班時間；另外，林化章陳述搬運做事時間比開盤早可以看出,搬運是早點來上班怕遲到才是真,而不是早點來做事，其他證人都說明是開盤才開始做事,既然沒有開盤,何來做事？開盤時間是相對固定的，不可能今天12時,明天15時,后天1８時，開盤時間其實就是本案搬運工的上班時間，這符合被上訴方的生產(chǎn)特點和需要，對方證人程路長第19頁陳述按市場開盤去以及其他證人的陳述都能充分說明這一點(調(diào)查筆錄)。3。遺漏分工協(xié)作即將搬運分組和采購員的輪流搭配工作情節(jié).①一審筆錄第２３頁,問對方證人林化章搬運與采購搭配何時開始，林化章回答不知道,他去的時候就有了；②一審筆錄第１7頁問對方證人譚文忠，輪流分組何時開始,答:不清楚，但說在東和店開張時;③第１5頁對方證人左時萬回答輪流搭配的時間說，他回到永輝就開始輪流了（06年）。４.遺漏認(rèn)定搬運人員是固定的12個人，雙方關(guān)系穩(wěn)定、對搬運有約束的情節(jié)。被上訴方經(jīng)過第一用工階段的初步規(guī)范后，特別是在市場要求統(tǒng)一管理情況下，收取了押金，出資向左時萬購買了生產(chǎn)資料即滑輪車，制作了庫房清潔表，這說明雙方的關(guān)系已經(jīng)固定.本案中為什么證人會說請人代班,就是因為押金收據(jù)值班表上的1２個人是固定的,顧名思義?其背后的意思說明雙方講好了要長期做下去，否則不會存在排值日表和收押金的情節(jié)，試想在每天都換人的情況下，不可能每天排表和收押金，如果被上訴方不是對搬運的勞動力支配可以相對控制,那又何需找人代班,豈不多此一舉嗎？從這方面來看，雙方隱含的意思是在口頭上達(dá)成了要求搬運長期做不能輕易走的意思表示。因此本案被上訴人存在對搬運工勞動力支配權(quán)的控制。５。遺漏對搬菜工具滑輪車是被上訴人提供的認(rèn)定。對方證人左時萬在第14頁回答對方律師滑輪車怎么來時陳述,有三個是他做的,費用是公司交的,車就由他們收回去了。既然是收回去了，就說明有部分滑輪車以前是左時萬自己拿錢做的,也就是對本案存在兩個用工階段的印證，說明第二階段滑輪車即生產(chǎn)工具是被上訴人提供，還有證人羅維全、梅永凡陳述、勞動局調(diào)查筆錄和代理人走訪錄音以及最高人民檢察院影視中心記者的采訪.６。遺漏對采購組負(fù)責(zé)人對搬運的簡易招工程序.對方證人左時萬在第14頁回答有人介紹搬運時王從清看一下的意思是由王從清決定用人，而不是左時萬作為搬運的頭由其自行決定.另各個搬運在庭審中都陳述要交身份證復(fù)印件。這是簡易招工、簡易登記程序,所以不是被上訴方所述的自行糾集一伙人去承攬業(yè)務(wù)。7.認(rèn)定搬運不愿從事蔬菜搬運,可隨時自行離去隱含的觀點有誤。一審法院在認(rèn)定事實部分這樣表述的目的就是給人以本案搬運工的勞動力由其自由支配的感覺，其實不然！雙方既然是事實用工關(guān)系,按司法解釋的規(guī)定，雙方都可以隨時解除此關(guān)系,用人單位對勞動者勞動力支配權(quán)的控制，是針對相對的一段時間的，不是永久的。如象一審所述，本案的搬運工既然可以隨時離去，何需請人代班?還不是怕退不到押金,當(dāng)然，至于請人代班的問題只能是被上訴人管理松散的問題，對方證人左時萬第15頁回答誰同意代班時說的人熟人了就給采購說一下，對方證人譚文忠第１7頁回答對方律師問的你要請假，誰來做時回答，他找人去幫他做,反而說明本案朱世權(quán)在內(nèi)的押金名單中的搬運是采購組正式長期聘用、固定的搬運工,而其他是臨時的代班人員.8.一審認(rèn)定被上訴方提交的員工手冊、招工登記表、工資表等材料與本案不存在必然關(guān)系。被上訴人在一審提交的這部分材料只能說明上訴人沒有這些材料,但這些材料都不是判斷雙方是否存在勞動關(guān)系的情節(jié),正如勞社部發(fā)［2005]１2號所規(guī)定的一樣,這些材料只是參照憑證而不是判斷標(biāo)準(zhǔn).只能說用工關(guān)系中存在這類憑證，那么雙方存在勞動關(guān)系，不能說沒有這些憑證雙方就不存在勞動關(guān)系，否則就會犯假言條件推理中“后件真，前件不一定真”的邏輯錯誤.其邏輯結(jié)構(gòu)是“如果有工作證，那么存在勞動關(guān)系,反過來,如果沒有工作證，那么是否存在勞動關(guān)系呢？”肯定不一定是一審法院的推理沒有勞動關(guān)系！９．一審法院認(rèn)定的費用報銷清單不是本案上訴人出事那段時間的.本案上訴人中暑的時間為2０06年7月份,而被上訴人為什么只提供2006年4月份之前的費用報銷清單，是不是被上訴人已經(jīng)規(guī)范完畢,在2006年4月份后將此費用列入臨時工工資名單內(nèi)？上訴方聽說有此傳聞。應(yīng)該由被上訴人據(jù)實提供！

二、關(guān)于適用法律問題除了堅持上訴狀陳述的理由和一審代理詞外，還說明如下兩點就是：（一）。對勞社部發(fā)[2００５]1２號文的適用。勞社部發(fā)[２005]12號文屬于部門規(guī)章,根據(jù)人民法院可以參照執(zhí)行勞動政策的司法解釋規(guī)定,人民法院只是參照執(zhí)行，人民法院審理勞動案件仍應(yīng)該以勞動法律和勞動關(guān)系方面的基礎(chǔ)理論來評判案件，在本案其他勞動關(guān)系特征均具備的情況下，用人單位是否對勞動者的勞動力支配享有相對控制即是任何理論書籍中勞動關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的最本質(zhì)屬性.勞社部發(fā)[20０5］1２號文的表述雖然也是對勞動關(guān)系本質(zhì)屬性的表述，但勞社部發(fā)［2０05］12號文第一條第(二）項規(guī)定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理也僅僅是對這一本質(zhì)屬性的外在表現(xiàn)方式。在這里規(guī)章制度是形式，是否控制勞動力的支配是內(nèi)容,兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系。因此,相信二審法院評判案件應(yīng)該以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，即以本案用工單位是否對搬運工的勞動力支配進(jìn)行相對控制為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)去參照與內(nèi)容不一致的所謂形式。（二)．關(guān)于規(guī)章制度的形成，這里只談某一具體工種的勞動方面的規(guī)章制度.大家都知道，法律本身就是一種規(guī)章制度,但是哪一位可以站出來說人類產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在法律,法律既然是調(diào)整人與人之間的各種社會關(guān)系的，必然在社會生活中逐步萌芽形成并發(fā)展變化。本案被告在重慶開超市成立采購組之時，沒有為采購組配備搬運，采購組負(fù)責(zé)人招用搬運做事，從最初的請臨時棒棒搬菜的第一用工階段到按市場要求逐步規(guī)范的第二用工階段，必然涉及分工、管理、協(xié)調(diào)各種關(guān)系的問題，他根據(jù)生產(chǎn)特點和一些合理意見逐步制定或者默許的規(guī)矩，實質(zhì)上就是對搬運工勞動方面的規(guī)章制度。另外,法理學(xué)上就規(guī)章制度產(chǎn)生的方式來講,首先是約定或者俗成，最后才可能形成書面,因此，本案采購組對本案搬運工雖然沒有書面規(guī)章制度,但雙方逐步約定或者按被告生產(chǎn)特點需要逐步成立起來的慣例等制度，實質(zhì)就是被告對本案搬運工的勞動規(guī)章制度，在民事法律制度上都能夠規(guī)定無書面規(guī)定時按照習(xí)俗、慣例來執(zhí)行,難道在本案中就不能類推適用此規(guī)定嗎？而要強行要求什么書面制度嗎?

三、關(guān)于本案用工關(guān)系的區(qū)別（一）.本案絕對不是勞務(wù)承攬關(guān)系，只能是包含勞動關(guān)系在內(nèi)的雇傭關(guān)系,最終只能是勞動關(guān)系。其理由包括但不限于：１。本案搬運工有明顯的人身依附屬性。下列四點均說明搬運工放棄了部分人身自由,按照采購組的安排管理共同完成被告的生產(chǎn)任務(wù)：A、搬運工被安排隨叫隨做；Ｂ、搬運工每天輪流提前半小時按值日表做庫房清潔;C、與采購和其他搬運搭配搬菜和裝車；Ｄ、搬運工被要求按規(guī)定時間開盤時間報道做事等等。2。本案的生產(chǎn)資料及搬菜工具是被告提供的，這也在庭審中查明，毫無疑問。前述這兩點情節(jié)不論從何種理論書籍中來講，都是勞務(wù)承攬關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別的用工特點和情節(jié)，因此本案只能是勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系而不是勞務(wù)承攬關(guān)系。(二)．雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的主要區(qū)別為勞動關(guān)系的主體是否合法，因此,本案應(yīng)是勞動關(guān)系。代理人代理的另一案，渝勞仲案字（2007)第94號裁決書第５頁倒數(shù)第５行和其他相關(guān)理論書籍觀點也均表明，只要雙方的主體資格合法而產(chǎn)生的雇傭關(guān)系實際上就是勞動關(guān)系,本案中用工關(guān)系雙方主體資格合法是毫無疑問的，因此雙方應(yīng)存在勞動關(guān)系.

四、關(guān)于勞動立法的目的勞動法第一條規(guī)定了其立法目的是保護(hù)勞動者，《勞動合同法》草案也曾提出勞動關(guān)系存在爭議應(yīng)傾向有利于勞動者理解，說明國家的立法方針是保護(hù)弱者，因此，懇請二審法院貫徹國家的立法方針,保護(hù)弱者，共同構(gòu)建和諧社會，響應(yīng)當(dāng)前黨和政府的治國方針!綜上所述,在上訴方的證人與被上訴方的證人陳述內(nèi)容一致的情況下，前述事實應(yīng)該予以認(rèn)定并支持上訴人的上訴請求！

重慶匯邦律師事務(wù)所馮克昌訴巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實勞動關(guān)系爭議糾紛案重慶市巫山縣人民法院民事判決書（２０0６)山民初字第3６0號原告馮克昌。委托代理人滕創(chuàng)兵。委托代理人張明勇.被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組。住所地：巫山縣廣東東路。法定代表人潘家忠，組長。委托代理人何志翔(特別授權(quán)）。委托代理人常天義.原告馮克昌與被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實勞動關(guān)系爭議一案，原告于2006年5月8日向本院提起訴訟，本院受理后，依法由審判員曾強獨任審判,適用簡易程序于同年6月２0日公開開庭進(jìn)行了審理。原告馮克昌及其委托代理人滕創(chuàng)兵、張明勇，被告委托代理人何志翔、常天義到庭參加訴訟。本案現(xiàn)己審理終結(jié).原告馮克昌訴稱,１9８７年我經(jīng)被告招聘為其職工，連續(xù)在被告處工作。20０４年1０月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準(zhǔn)進(jìn)行改制，我一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償，然而被告未給任何說法。２006年１月１日，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，該委于2006年3月1日對我與被告之間的勞動關(guān)系和我的工齡作出了確認(rèn)。我要求被告按照仲裁調(diào)解確認(rèn)的事實給予補償,被告不予理睬，同時，被告沒有為我辦理社會保險，違背了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，因此爭議,我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，被告知不予受理,隨向法院提起訴訟.故訴請法院判令被告按照改制標(biāo)準(zhǔn)給予我補償約４萬元，并為我補辦社會保險手續(xù)，補交社會保險費。被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組辯稱,原告1987年7月至1997年12月，先后在被告下屬水泥廠做臨時工是實，但被告沒有招聘其成為正式職工，勞動部門亦無原告被招聘的檔案，原告在水泥廠做工也沒有形成連續(xù)工齡。其中1９9８年1月至２0０２年12月原告在盧學(xué)森經(jīng)營承包的水泥廠做工，按照渝勞社辦發(fā)（2001)２28號通知規(guī)定,原告在這五年沒有與被告形成勞動關(guān)系,而是與承包人盧學(xué)森形成的勞動關(guān)系.從原告向仲裁委提供的工資表復(fù)印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥廠做工時的工資說明及其工資明細(xì)表證實原告在２002年12月之后,就沒有在水泥廠做工。因此２00３年１月至20０４年10月工資表上和工資明細(xì)表上均無原告之名.原告為了自己繳納養(yǎng)老保險金,達(dá)到60歲時享受養(yǎng)老保險待遇，隨于2005年5月1８日向被告提出書面承諾,被告法定代表人潘家忠于同年5月20日在原告承諾書上批示：“公司只同意他進(jìn)入社保搭橋，一切費用由他自己交?！币陨鲜聦嵶C明原告訴稱其一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償,被告未給任何說法不是事實。由于原告在向仲裁委申訴請求事項中，并未提出經(jīng)濟(jì)補償金之事,被告方才在仲裁庭與原告達(dá)成協(xié)議，因此調(diào)解書上沒有確認(rèn)被告給原告的經(jīng)濟(jì)補償也沒有被告為原告辦理社會保險的協(xié)議。原告于2００6年4月１7日向仲裁委提起申中才開始請求享受經(jīng)濟(jì)補償，交納醫(yī)保和養(yǎng)老保險。而該委也因原告的訴訟請求已過訴訟時效作出不予受理的書面裁決.因此,被告請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求.經(jīng)審理查明:１9８７年原告到被告下屬的茍家水泥廠參加工作,期間先后從事征地、爆破、炊事員等工作.1995年原告與被告簽定了勞動用工合同，2０04年10月,被告經(jīng)巫山縣人民政府批準(zhǔn)進(jìn)行改制，原告卻沒有納入補償名單。20０6年１月1日，原告向巫山縣勞動爭議仲裁委員會提出申訴，該委組織庭審調(diào)解于2006年3月１日達(dá)成一致意見并制作了仲裁調(diào)解書,雙方自愿達(dá)成下列協(xié)議：“1,被訴人認(rèn)可申訴人從19８7年7月至20０４年10月28日，雙方勞動關(guān)系成立。２，根據(jù)查證的工資表，被訴人認(rèn)可申訴人工齡從１98７年7月至2００4年10月至。3，申訴人的社會養(yǎng)老保險費(含單位和個人部分），由申訴人向縣社會保險局按規(guī)定計算繳納。4，雙方自達(dá)成協(xié)議之日起，任何一方不得以其他任何理由，向?qū)Ψ教岢霎愖h?！蓖?月１7日原告要求被告按照仲裁調(diào)解確認(rèn)的工齡給予補償,并要求被告繳納其應(yīng)繳的保險金,被告不予理睬。巫山縣勞動爭議仲裁委員會于同日以原告申請超過訴訟時效為由作出山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書。以上事實有當(dāng)事人陳述，巫山縣勞動仲裁委員會山勞仲裁字（200６）34號調(diào)解書及送達(dá)回執(zhí)，原告申請書，山勞不字(20０６)1號不予受理案件通知書及送達(dá)回執(zhí),巫山縣建筑工程總公司改制工作組證明在卷佐證。本院認(rèn)為,巫山縣勞動仲裁委員會作出的山勞仲裁字(2００6)34號調(diào)解書經(jīng)原、被告簽收后，已發(fā)生法律效力。原被告在仲裁調(diào)解時，均承認(rèn)原告從198７年7月至2００4年１0月的連續(xù)工齡,并且仲裁委員會在調(diào)解書上予以確認(rèn).故被告認(rèn)為原告沒有形成連續(xù)工齡的辯解理由不成立,本院不予支持。既然巫山縣勞動仲裁委員會于2006年1月1日受理了原、被告的勞動爭議案件，并且被告在調(diào)解時認(rèn)可了原告的連續(xù)工齡，意味著被告對原告解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補償?shù)某姓J(rèn)。據(jù)此，巫山縣勞動爭議仲裁委員會對原告要求給予其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償?shù)纳暾垜?yīng)當(dāng)受理，被告以該案已過訴訟時效為由請求法院駁回原告的訴訟請求本院不予支持。被告應(yīng)按其在仲裁調(diào)解書上認(rèn)可的原告連續(xù)工齡按本單位正式職工的補償標(biāo)準(zhǔn)給予其經(jīng)濟(jì)補償.同時該調(diào)解書對原告的社會養(yǎng)老保險費（含單位和個人部分）由原告自己繳納作出了確認(rèn)，故原告要求被告為其補辦社會保險手續(xù),補繳社會保險費的理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》第二十八條和勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》第九條、第十一條之規(guī)定，判決如下:一、判決被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組在本判決生效后十日內(nèi)給付原告馮克昌經(jīng)濟(jì)補償金18780．30元。二、駁回原告馮克昌的其它訴訟請求.案件受理費及其他訴訟費２４０0元，由原告馮克昌負(fù)擔(dān)１２00元，被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組負(fù)擔(dān)1２00元。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第二中級人民法院。同時,直接向該院預(yù)交上訴案件受理費240０元。遞交上訴狀后，上訴期滿七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費又不提出緩交申請的,按自動撤回上訴處理。自本判決生效后,義務(wù)人如不自覺履行，權(quán)利人可在一年內(nèi)向本院申請強制執(zhí)行。湖北迪爾律師事務(wù)所接受申訴人某某的委托，指派本所李循律師、杜金鳳律師擔(dān)任其仲裁代理人.今天依法參加仲裁庭審活動，通過剛才申訴人與被訴人舉證、質(zhì)證及仲裁庭的調(diào)查,本案事實已經(jīng)清楚,現(xiàn)代理人圍繞申訴人與被訴人之間是否存在勞動關(guān)系發(fā)表如下代理意見：

一、申訴人與被申訴人形成事實勞動關(guān)系,其勞動關(guān)系受法律保護(hù).

按照《中華人民共和國勞動法》第1６條規(guī)定,“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同"。如果企業(yè)按規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立,勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動合同關(guān)系成立,這種情況就是我們平時所說的“事實勞動關(guān)系”,事實勞動關(guān)系也受法律保護(hù)。

根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定,可以按下面三點來認(rèn)定事實勞動關(guān)系：

１、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

２、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

代理人認(rèn)為，對照以上三個標(biāo)準(zhǔn)來分析，毫無疑問被申訴人是申訴人的用人單位,申訴人的身份是被申訴人的職工。首先，申訴人是通過相關(guān)人事程序轉(zhuǎn)崗在被申訴人處工作。其次，申訴人的工資由被申訴人發(fā)放，只是在199４年,被訴人通知申訴人回家待崗后，未按國家規(guī)定發(fā)放生活費。最后，申訴人在被申訴人處有工作崗位。

即便申訴人在１99４年被通知回家待崗至今，也不影響她與被申訴人之間的勞動關(guān)系的存在.根據(jù)《勞動部關(guān)于長期病休、放長假和提前退養(yǎng)職工簽訂勞動合同的問題》中規(guī)定,此種類型的職工仍是企業(yè)的職工，與用人單位保持著勞動關(guān)系.更何況被申訴人曾經(jīng)于2０0１年5月20向申訴人提供下崗證明,這怎么能否認(rèn)她們之間的勞動關(guān)系呢？

根據(jù)上述，代理人認(rèn)為雙方足以存在勞動關(guān)系，被訴人關(guān)于申訴人不存在勞動關(guān)系的辯解不能成立。

二、被申訴人從未解除申訴人勞動關(guān)系.

1９94年申訴人是在被申訴人的通知的情況下回家待崗,并不是解除勞動關(guān)系。即便解除勞動合同也應(yīng)向申訴人發(fā)給書面的解除勞動合同通知書,根據(jù)舉證責(zé)任的分配，可以看出，被告并沒有解除合同,只是拒絕為申訴人安排崗位而已.

根據(jù)勞動部勞部發(fā)１995179號《關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位，并對逾期不歸者按自動離崗或曠工處理問題的函》中規(guī)定,企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則,以書面形式直接送達(dá)本人。本人不在的，送交同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá).以掛號查詢回執(zhí)上的注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)人下落不明或采用上述方式無法送達(dá)的情況下,方可公告送達(dá)。未按照以上程序執(zhí)行,視為無效.

根據(jù)《湖北省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》關(guān)于有關(guān)解除勞動合同效力問題中規(guī)定,用人單位單方面解除勞動合同時,應(yīng)當(dāng)依《工會法》的規(guī)定,將解除事由事先通知工會或職工代表；如沒有工會或職工代表，應(yīng)將解除事由通知勞動者者本人。未經(jīng)上述程序，用人單位單方面解除勞動合同的行為無效。

代理人認(rèn)為,從申訴人多次要求被申訴人安排崗位，這一點可以看出,被申訴人如果解除其勞動關(guān)系，完全可以親自送達(dá)給申訴人，但從前面的庭審調(diào)查來看，被訴人從未將申訴人的解除勞動關(guān)系的處理決定送達(dá)給申訴人，也從未通知過申訴人。

因此,未經(jīng)通知職工作出的或未送達(dá)的自動離職處理決定，是違法的、無效的決定,不產(chǎn)生任何法律效力。

三、本案未超過仲裁時效。

本案勞動仲裁不是超過了時效，而是時效應(yīng)在申請仲裁之日剛剛開始計算。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第82條規(guī)定，仲裁提起之日即為勞動爭議發(fā)生之日60日內(nèi)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二)》第一條第2款之規(guī)定，用人單位不能證明勞動者收到解除或終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日.

代理人認(rèn)為,申訴人自始至終在被訴人工作，從沒有收到任何解除勞動關(guān)系的書面通知，意味著被訴人根本就沒有解除申訴人的勞動關(guān)系?，F(xiàn)被訴人否認(rèn)申訴人是其職工，并否認(rèn)存在勞動關(guān)系。那么，仲裁時效應(yīng)該從申訴人主張權(quán)利開始計算,在本案中，申訴人并沒有超過仲裁時效。

綜上所述，申訴人的仲裁請求符合法律規(guī)定，特請求仲裁庭依法確認(rèn)申訴人與被申訴人的勞動關(guān)系，以維護(hù)其合法權(quán)益。

以上代理意見,供仲裁庭參考.

代理人：湖北迪爾律師事務(wù)所

李循律師杜金鳳律師確認(rèn)勞動關(guān)系代理詞

尊敬的仲裁員：

受申訴人孔德志的委托，浙江昌碩律師事務(wù)所指派我作為本案的仲裁代理人,經(jīng)過剛才的庭審調(diào)查,現(xiàn)已掌握了本案的基本事實.本代理人認(rèn)為申訴人在20０８年8月５日受傷時與被訴人之間存在事實勞動關(guān)系,應(yīng)予確認(rèn)，其理由如下：一、申訴人與被訴人之間雖未簽訂書面勞動合同,但根據(jù)勞社部發(fā)(２00５)１2號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，通知規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，但具備以下情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;2、勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動；３、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分.二、本案申訴人與被訴人完全符合勞社部規(guī)定的情形１、根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)【2０05】12號第四條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然村招用的勞動者,由具有用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。本案被訴人浙江申湖建設(shè)有限公司將工程發(fā)包給孫蘭富，對孫蘭富招用的勞動者,應(yīng)由被訴人承擔(dān)用工主體責(zé)任，且被訴人是有限責(zé)任公司，符合用人單位的主體資格；申訴人是成年人，符合勞動者的主體資格。2、從200８年8月5日起，申訴人孔德志被被訴人安排從事整理腳手架鋼管勞動，受被訴人勞動管理?？陬^約定的工資報酬為65元一天。3、上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證,證明整理腳手架鋼管是被訴人的業(yè)務(wù)之一。因此，雙方的勞動關(guān)系成立,應(yīng)予確認(rèn)。三、關(guān)于對李國忠的調(diào)查筆錄。該調(diào)查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到李國忠家里調(diào)查所作的筆錄，李國忠核對無誤后捺了指印,所記的李國忠談話內(nèi)容是其真實意思的表示。李國忠今天沒有出庭作證，是因為李國忠在外打工，路途遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭。根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第（三）項規(guī)定,證人確有困難不能出庭的,可以提交書面證言。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強,請仲裁庭考慮予以采信，不能因李國忠未出庭作證而不顧實際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。另外，交警的詢問筆錄系國家機關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證，根據(jù)法律規(guī)定，其證明力一般大于其他證據(jù)。綜上，代理人認(rèn)為，本案中工程的承建單位浙江申湖工程建設(shè)有限公司在明知分包合同違法,分包人依法不具有以自己名義“雇傭”工人承建工程建設(shè)的情況下,仍放任并事實上認(rèn)可分包人的行為,應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，承擔(dān)用工主體責(zé)任。故，懇請仲裁庭根據(jù)查明的事實,確認(rèn)申訴人和被訴人之間存在事實勞動關(guān)系，支持申訴人的仲裁請求?！敬砣讼当辉V人××保險公司的常年法律顧問。經(jīng)過今天的庭審調(diào)查,現(xiàn)已掌握了本案的基本事實。根據(jù)查明的事實和有關(guān)法律規(guī)定，本代理人提出如下代理意見，供仲裁庭參考。一、申訴人與被訴人之間是代理關(guān)系而非勞動關(guān)系。

(一）申訴人與被訴人之間是保險代理關(guān)系

１

、申訴人入職以來從被訴人公司獲取的是傭金而非工資。申訴人和被訴人提供的報酬構(gòu)成表明確反映了申訴人的報酬是由三部分組成的：傭金（按業(yè)務(wù)額計算）、責(zé)任底薪（業(yè)務(wù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)分段計算）和增員獎。顯然，這三部分均不具有工資性質(zhì)。且被訴人不給付申訴人底薪、不承擔(dān)申訴人各項社會保險費用。既然被訴人付給申訴人的不是工資，那么兩者間就不存在勞動關(guān)系。

3

（二）申訴人與被訴人之間是委托代理關(guān)系

1?

2125單位或者個人?！边@里將作為代理人的單位和個人并列在一起,說明其法律主體身份是相同的。既然作為代理人的單位不可能與被代理人構(gòu)成勞動關(guān)系，同樣，個人代理人也不可能與被代理人構(gòu)成勞動關(guān)系。、保險法第條,把保險代理人與保險經(jīng)紀(jì)人列在一起;第條，在確定“保險代理人”“保險公司及其工作人員”法律責(zé)任的條款中，法律明確將二者分開表述；保監(jiān)發(fā)()號文件《關(guān)于明確保險營銷員傭金構(gòu)成的通知》規(guī)定:保險營銷員傭金由展業(yè)成本和勞務(wù)報酬兩部分構(gòu)成，說明保險營銷員獲取的是傭金，是勞務(wù)報酬,而非勞動報酬.這些法律規(guī)定足以說明，保險代理人不是保險公司的員工,二者間不存在勞動關(guān)系。二、申訴人發(fā)生交通事故所造成的損失不應(yīng)由被訴人承擔(dān)?

1?

2

綜上，代理人認(rèn)為,申訴人是被訴人的保險代理人，是民法上的委托代理人，二者是平等的民事主體，不存在勞動關(guān)系，該性質(zhì)已為保險法所確認(rèn)。因不存在勞動關(guān)系，申訴人要求被訴人承擔(dān)醫(yī)療等費用的請求缺乏法律依據(jù)。懇請仲裁庭根據(jù)查明的事實，依法駁回申訴人的仲裁請求。原告郭某于受雇于包工頭姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新華路市政施工路段工作,安裝路緣石，每延米４元（彎路每日100元）,日結(jié)工資.工作期間,郭某大腳趾被施工用巨石砸傷。包工頭姚某逃跑,郭某將市政工程公司告上法庭,請求依法確認(rèn)其與被告存在事實上的勞動關(guān)系。市政公司認(rèn)為二者是勞務(wù)關(guān)系,不是勞動關(guān)系。

以下是我作為原告郭某的代理人在一審中辯論階段發(fā)表的主要代理意見。關(guān)于郭某勞動爭議一案的代理詞尊敬的審判長、審判員：

河北凌翔律師事務(wù)所接受原告郭某的委托并指派我擔(dān)任其訴訟代理人，現(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實和相關(guān)的法律規(guī)定，發(fā)表如下代理意見:

本人認(rèn)為，原告郭某和廊坊某市政公司之間形成了事實上的勞動關(guān)系,分析如下：

一、被告和姚某之間的分項工程承包合同是違法的，無效的。因為姚某是自然人,沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)的建筑資質(zhì)?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第8條明確規(guī)定,分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì),并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。第14條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的屬于違法分包。建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市［２005］131號）第三項規(guī)定,要嚴(yán)厲打擊違法分包,禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。第四項第一款規(guī)定，對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工,不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭"簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進(jìn)行處理。國家建設(shè)部建筑市場管理司司長王素卿曾明確表示:“鑒于現(xiàn)階段有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)數(shù)量較少,對于將工程分包給不具備法定用工資格的隊伍或使用零散用工行為的,視為發(fā)包企業(yè)直接用工，企業(yè)必須依法與每個工人簽訂勞動合同，否則發(fā)包企業(yè)要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任.”

二、本案中的包工頭姚某屬于自然人,其沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)建筑資質(zhì)，不具備用工主體資格，在此情況下，被告與包工頭之間的承包合同因違反《建筑法》等法律規(guī)定是無效的，但是合同已實際履行,原告已進(jìn)行了實際工作，進(jìn)行了勞動，而包工頭又不具備用工主體資格,而具備用工主體資格的只有被告長安市政工程公司。雖然被告不直接支配管理原告,但其是通過包工頭進(jìn)行的間接管理和支配,從后果上原告還是受公司勞動管理制度的約束，原告提供的勞動也是被告業(yè)務(wù)的組成部分，故此應(yīng)當(dāng)讓被告公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，而其與原告之間也符合勞動合同法律關(guān)系。所以,原告與被告之間應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系。

三、勞動和社會保障部2０0５年1２號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！北景钢?被告將其部分工程發(fā)包給了不具備用工主體資格的自然人姚某,姚某又招用了原告郭某為其勞動，所以應(yīng)當(dāng)確認(rèn)由被告長安市政工程公司承擔(dān)用工主體責(zé)任。這是一個典型的邏輯三段論,大前提小前提均具備,推出這樣的結(jié)論順理成章.所以，原告與被告之間是勞動關(guān)系。

四、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系問題.被告代理人堅持認(rèn)為，他們將工程發(fā)包給了姚某,姚某招用原告郭某為其勞動，姚某和郭某之間是勞務(wù)關(guān)系,不是勞動關(guān)系,所以不能適用勞動和社會保障部２0０5年1２號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。對此，我認(rèn)為,首先,被告代理人對勞動和社會保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定的理解存在著錯誤.［２0０5］12號文件第四條所述“對該組織或自然人招用的勞動者"是一個事實判斷,不是一個價值判斷，也就是說只要該組織或自然人招用了勞動者，那么就應(yīng)當(dāng)由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。而對方代理人堅持強調(diào)必須是該組織或自然人與勞動者形成勞動關(guān)系才能由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任，這是對法條的曲解。其次，假如該組織或自然人與勞動者形成的是勞務(wù)關(guān)系,也不能由此切斷發(fā)包方與勞動者的關(guān)系。因為這種關(guān)系的切斷必須是以發(fā)包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。而本案中，被告與姚某之間的發(fā)包合同是無效的，所以也不能認(rèn)為姚某和郭某之間是勞務(wù)關(guān)系而否認(rèn)被告與原告的間接勞動關(guān)系。

五、從鼓勵合理用工、分配社會責(zé)任的角度來分析，應(yīng)當(dāng)界定原告與被告之間建立事實勞動關(guān)系。

從鼓勵合理用工的角度出發(fā),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告與被告公司建立了勞動關(guān)系.若認(rèn)定原告與被告公司之間成立勞務(wù)關(guān)系,便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應(yīng)的勞動待遇，不僅用工成本下降,而且風(fēng)險責(zé)任也大大降低，不利于促進(jìn)用工單位的合理用工,而且會導(dǎo)致勞資雙方權(quán)利義務(wù)的畸輕畸重。

從用工單位應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)作出上述結(jié)論。勞動關(guān)系相比于勞務(wù)關(guān)系，更有利于勞動者與用工單位之間的關(guān)系穩(wěn)定，也有利于勞動者工作穩(wěn)定，對于整個社會穩(wěn)定秩序的建立是必要的，故此在條件相當(dāng)?shù)那闆r下,應(yīng)當(dāng)傾向于以勞動關(guān)系來確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，強化用工單位的責(zé)任。如此一來，也能夠間接促進(jìn)用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護(hù)勞動者的工作安全、就業(yè)安全.

可以說，城市中，一座座大樓平地而起，一條條馬路南來北往，農(nóng)民工為我們現(xiàn)在的城市建設(shè)做出了不可磨滅的貢獻(xiàn),但他們的權(quán)益卻得不到有效保障，往往流汗后還要流血，特別是在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關(guān)系中，農(nóng)民工的權(quán)益更容易受到侵犯。一些包工頭在發(fā)生事故后，害怕承擔(dān)責(zé)任就人去樓空，去找公司，公司又以雙方之間不存在直接合同關(guān)系為由予以拒絕.導(dǎo)致農(nóng)民工求告無門、欲哭無淚。針對這種特殊情況，為了切實保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益,20０５年勞動和社會保障部頒發(fā)了1２號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，終于使建筑公司、包工頭、農(nóng)民工這個三角博弈關(guān)系首次有了明確的規(guī)范，使建筑公司這個強勢群體的發(fā)言不再一家獨霸，也為心力交猝的農(nóng)民工點亮了維權(quán)希望的星星之火.

最后,懇請法庭,以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，支持原告的訴訟請求,對這起勞動爭議案件作出準(zhǔn)確的判決.我會代表像原告這樣的農(nóng)民工群體，對法庭表示衷心的感謝!勞動爭議必須先仲裁后訴訟臺灣高等法院民事判決9５年度勞上字第8９號?上訴人甲○○

訴訟代理人張清浩律師?上訴人尊龍汽車客運股份有限公司?法定代理人乙○○

訴訟代理人李永裕律師?復(fù)代理人丙○○

上列當(dāng)事人間請求確認(rèn)勞動關(guān)系存在事件，兩造對於中華民國95

年１０月16日臺灣板橋地方法院９5年度勞訴字第3號第一審判決各

自提起上訴，本院於96年7月３日言詞辯論終結(jié),判決如下:?主文

原判決關(guān)於(一)駁回甲○○後開第二項之訴;（二)命尊龍汽車客運股?份有限公司應(yīng)容忍甲○○以臺北縣尊龍汽車客運股份有限公司產(chǎn)

業(yè)工會理事之身分，進(jìn)入尊龍汽車客運股份有限公司所管工作場?所為執(zhí)行工會會務(wù)之行為部分;并訴訟費用之裁判（確定部分除

外）均廢棄。

上開(一）廢棄部分,尊龍汽車客運股份有限公司應(yīng)再給付甲○○新

臺幣伍仟佰壹拾元，及其中新臺幣肆仟元部分自民國94年1０

月１1日起，新臺幣壹仟佰壹拾元部分自民國95年３月１1日起

,均至清償日止，按年利率5%計算之利息。并應(yīng)自民國94年10月?1日起至甲○○復(fù)職日前一日止，按月（民國95年2月除外）於次

月1０日再給付甲○○新臺幣仟佰壹拾元，及自各該給付月

11日起至清償日止,按年利率5％計算之利息。

上開（二)廢棄部分,甲○○在第一審之訴駁回.

甲○○、尊龍汽車客運股份有限公司其余上訴均駁回.

第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由尊龍汽車客運股?份有限公司負(fù)擔(dān)五分之四,余由甲○○負(fù)擔(dān)。?本判決第二項得假執(zhí)行，甲○○其余假執(zhí)行之聲請駁回。?事實及理由?一、上訴人甲○○起訴主張:伊為對造上訴人尊龍汽車客運股份

有限公司（下稱尊龍客運公司）臺北復(fù)興站大客車駕駛員,?訂有勞動契約書（下稱系爭勞動契約)，且為該公司產(chǎn)業(yè)工?會(下稱系爭工會）之常務(wù)理事。尊龍客運公司於民國９4年?9月5日以伊於94年8月23日在工作場所內(nèi)偷竊其所有車號１20?－FＢ大客車（下稱1２０號車）之油表尺，公告伊有「違反勞動

契約及工作規(guī)則情節(jié)重大」之事由，將伊解雇。惟伊系因發(fā)

現(xiàn)置於伊所駕駛車號110-FB大客車（下稱１10號車)引擎蓋?下之油表尺不見，始取鄰旁１20號車之油表尺量機油，嗣忙

於事務(wù)，而忘記歸還，并非據(jù)為己有，尚未構(gòu)成刑法上之竊?盜罪,他人亦未必因無油表尺，致生行車事故。是尊龍客運?公司據(jù)以終止系爭契約,核與勞動基準(zhǔn)法（下稱勞基法）第?１２條第４款規(guī)定不合，兩造間之勞動關(guān)系仍存在。則尊龍客?運公司於９4年9月5日拒絕伊駕駛大客車，即系受領(lǐng)勞務(wù)遲延

，應(yīng)依民法第４87條之規(guī)定,給付報酬即工資予伊。爰依系

爭勞動契約,請求確認(rèn)兩造間之勞動關(guān)系存在；尊龍客運公

司應(yīng)自94年9月1日起至同意伊給付勞務(wù)之日止，按月於次月

1０日,給付伊新臺幣（下同）43，575元，及自應(yīng)給付日之翌

日即次月１1日起至清償日止,按年利率５％計算之利息;并依?工會法第5、１5條規(guī)定,請求尊龍客運公司不得拒絕伊以系?爭工會理事之身分,進(jìn)入其所管工作場所為執(zhí)行工會會務(wù)之?行為等語。

二、尊龍客運公司則以：甲○○於94年８月２3日因遺失1１０號車之?油表尺，竟竊取伊所有120號車之油表尺,非但致他人遭解

雇之虞,且因油表尺為伊營運之重要工具，駕駛員行車前均?須以油表尺測量機油是否足夠,倘有不足，將影響行車安全?，致生乘客之危險，自有違反工作規(guī)則且情節(jié)重大之情形.

伊乃依系爭勞動契約第７條第２項第５款約定：「竊取雇主所

有之物品」，無須預(yù)告而終止契約，并無違反勞基法第12條

第1項第4款之規(guī)定。而甲○○經(jīng)伊解雇後，并未提出勞務(wù)給

付，伊即無受領(lǐng)遲延之情形,甲○○自不得主張無補服勞務(wù)

之義務(wù)而仍得請求報酬?？v認(rèn)甲○○得請求工資報酬,其於

解雇前6個月平均薪資應(yīng)為３5，2５６元,且因伊公司駕駛員與

一般論件計酬之業(yè)務(wù)員相同,僅底薪屬於工資,其他獎金、?津貼均屬恩惠性之給與，并應(yīng)扣除其轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得?之報酬2，00０元,及故意不向他處服勞務(wù)而怠於取得以每月?基本工資15，8４0元計算之利益，另該工資報酬債權(quán)未到期部?分，尚未確定存在，其亦不得提起將來給付之訴。又系爭工

會會址不論系在臺北縣板橋市○○路6６號,或甲○○另指之?臺北縣永和市○○街34巷2弄1號４樓，均非伊營業(yè)所或所得?管領(lǐng)之處所,甲○○無由在該會址以外之伊工作場所，執(zhí)行

工會職務(wù)等語為辯。?三、原審為甲○○部分勝訴之判決，即判決：(一）確認(rèn)兩造間之勞?動關(guān)系存在。（二）尊龍客運公司應(yīng)給付甲○○2９，13４元，及自?94年10月11日起算之法定遲延利息.并應(yīng)自9４年１0月1日起

至甲○○復(fù)職日前一日止，按月於次月10日給付甲○○３8,1?１7元,及自各該給付月11日起算之法定遲延利息.（三)尊龍客?運公司應(yīng)容忍甲○○以系爭工會理事之身分，進(jìn)入尊龍客運?公司所管工作場所為執(zhí)行工會會務(wù)之行為.并駁回甲○○其?余之訴（即94年9月1日至5日、復(fù)職當(dāng)日之薪資及每月安全

獎金4，000元之薪資請求部分）.甲○○就其敗訴部分,提

起一部上訴，聲明:

(一)原判決關(guān)於駁回後開第二項之訴暨該部分假執(zhí)行之聲請，

并訴訟費用之裁判均廢棄。?(二）上廢棄部分，尊龍客運公司應(yīng)再給付甲○○４,000元，及?自94年１0月1１日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。?并應(yīng)自94年１0月１日起至甲○○復(fù)職日前一日止,按月於

次月10日再給付甲○○4，00０元，及自各該給付月11日起

至清償日止，按年利率５%計算之利息。

(三)前項請求，愿供擔(dān)保準(zhǔn)為假執(zhí)行之宣告。?尊龍客運公司對於甲○○之上訴，則聲明:上訴駁回。并就?其敗訴部分上訴聲明：?(一）原判決不利於尊龍客運公司部分廢棄。?（二)上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執(zhí)行之聲請均駁?回。?甲○○對於尊龍客運公司之上訴則聲明:上訴駁回。?四、兩造不爭執(zhí)之事實(見本院卷５1頁反面、５2頁正面):

（一）甲○○自90年6月1１日起受雇於尊龍客運公司，擔(dān)任營運

駕駛員職務(wù)(見原審卷４1—43頁,勞動契約書）。嗣尊龍

客運公司於94年9月５日以甲○○違反勞動契約及工作規(guī)則?情節(jié)重大為由予以免職（見原審卷９頁,尊龍客運公司94?年9月5日尊懲字第94090１號獎懲公告）。

(二）甲○○為系爭工會之常務(wù)理事,任期自９２年12月16日起至

９５年12月15日（見原審卷１２、９7頁,臺北縣勞工團(tuán)體職員?當(dāng)選證明書、系爭工會第1屆第11次理事會會會議紀(jì)錄）

。

(三)甲○○於9４年８月23日上午１0時許，自尊龍客運公司所有

而由訴外人林傳富駕駛之１20號車後方引擎室,取走油表?尺1把（原審卷34、９2、１2２－１2４、1３3頁,甲○○報告書?、尊龍客運公司94年稽簽字第94008號簽呈及原審制作之?當(dāng)日監(jiān)視影帶畫面勘驗筆錄).?（四)兩造於94年１0月18日在臺北市政府勞工局進(jìn)行勞資爭議調(diào)

解,惟調(diào)解不成立(見原審卷８頁，勞資爭議案件調(diào)解會?議紀(jì)錄)。

五、甲○○主張其并無違反勞動契約或工作規(guī)則情節(jié)重大之情形?,尊龍客運公司終止勞動契約，於法無據(jù)等語，為尊龍客運?公司所否認(rèn)，并辯以甲○○竊取其油表尺１把，違反工作規(guī)?則第4６條第1項第3、5款且情節(jié)重大,依系爭勞動契約第７條

第２項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規(guī)定，無須預(yù)告?而終止契約等語.經(jīng)查：

（一）依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定：「故意損耗或竊?取雇主所有之物品」者,尊龍客運公司得即時終止合約，

無須預(yù)告（原審卷４2、43頁)。所謂「竊取」，系指以和

平之手段，違背他人之意思，或未得他人之同意,而取走?他人之持有物，破壞他人與持有物之持有支配關(guān)系，使他

人無法行使其對持有物之支配權(quán)與監(jiān)督權(quán)，并進(jìn)而建立一

新之持有關(guān)系，而使自己或第三人成為該物之持有人,取?得該物之支配管領(lǐng)力。查甲○○因遺失自己所駕駛１10號?車之油表尺，未經(jīng)120號車駕駛員之同意，取走該車之油

表尺１把等情,為兩造所不爭執(zhí)（見原審卷32、3７頁,本

院卷5２頁正面），固堪采信。惟甲○○取走該油表尺之目?的，系為測量所駕駛11０號車之機油存量,雖於用畢後未

歸還原車,但因1２0號車、11０號車均屬尊龍客運公司所有?，并未變更尊龍客運公司與該油表尺之持有支配關(guān)系，甲?○○顯無將該油表尺據(jù)為己有之意思。再參以尊龍客運公?司內(nèi)部簽呈記載，亦僅認(rèn)定甲○○為拿取公物未經(jīng)報備,

尚無任何甲○○系竊取尊龍客運公司所有物品之文字,該

公司秘書亦只批示應(yīng)依員工工作守則第9章第46條為懲處

，而非批示甲○○違反勞動契約第7條第2項所為處分（見

原審卷第92頁)，尚難遽認(rèn)甲○○系竊取尊龍客運公司所

有之物.依上開說明，甲○○既非竊取尊龍客運公司所有?之物,其行為并未合於上開契約規(guī)定，自無違反勞動契約

之可言。

（二）尊龍客運公司員工工作規(guī)則第4６條第１項規(guī)定:「員工具

有下列情形者,本公司得予以不經(jīng)預(yù)告免職：……違反

勞動契約或工作規(guī)則情節(jié)重大者?！室夂膿p機器、

工具、原料、產(chǎn)品或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主

技術(shù)上、營業(yè)上之秘密，致雇主受有損害者（見本院卷?105頁）」（同規(guī)則第１2條第4、5款有關(guān)尊龍客運公司得

不經(jīng)預(yù)告終止契約之規(guī)定，亦同）.?承前所述，甲○○并未竊取尊龍客運公司之油表尺，自?無違反勞動契約。至甲○○遺失原持有之油表尺，僅為?過失行為,非屬故意耗損工具之行為，尊龍客運公司亦?未受有行車事故之損害,上開工作規(guī)則又查無相關(guān)處罰

規(guī)定,尊龍客運公司自不得據(jù)為免職之懲處。至尊龍客?運公司因此需購置油表尺而支出5，５62元(見原審卷8２

、90、9１頁），乃屬尊龍客運公司另向甲○○求償之問?題，要難據(jù)為甲○○違反勞動契約或工作規(guī)則情節(jié)重大

之事由。

油表尺固為尊龍客運公司營運、維護(hù)乘客安全之重要工?具，駕駛員行車前均須以油表尺測量機油是否足夠，倘

引擎機油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未裝入?機油量尺時，機油液體會隨內(nèi)部壓力推出引擎本體之外

,造成泄漏。同時由於機油油面不足,機油幫浦壓力過

低,無法將機油順利送至各部機件潤滑、造成引擎內(nèi)部?各部機件潤滑不足，機件相互磨擦產(chǎn)生溫度過高導(dǎo)致引?擎縮缸，或者內(nèi)部機件卡死,將引擎本體撞破。故駕駛

員或操作人員無法正?；蛘_測量引擎內(nèi)部殘余油量；?行車中倘若上述因素導(dǎo)致,引擎可能突然縮缸、卡死、

停止運轉(zhuǎn);當(dāng)引擎無法運轉(zhuǎn)時，車輛本身瞬間沒有動力

來源，亦會突然停止，造成後方車輛追撞等無法想像之

後果等情,有兩造所不爭執(zhí)之巴士引擎機油量尺參考文?獻(xiàn)可稽（見原審卷１13頁，本院卷53頁正面）。惟尊龍

客運公司所制作之「一級保養(yǎng)車輛每日點檢表」，已明

定駕駛員每日第一次發(fā)車前，必須就「引擎機油量」、?「引擎各部外觀有無漏水、漏油」等項目檢查(見原審?卷１19頁）,是系爭大客車之駕駛員經(jīng)由檢查程序，必?會發(fā)現(xiàn)無油表尺，自不可能發(fā)生無油表尺即上路，致生

上開文獻(xiàn)所述行車事故之情形；縱令該駕駛員未經(jīng)檢查

，不知無油表尺即發(fā)動該車欲上路者,然經(jīng)其以配置車?鑰匙開啟該車之電門，尚未發(fā)動前,該車儀表板即會顯?示機油（電瓶等)符號之亮燈(見本院卷147、165、?16６頁),俟發(fā)動後，幾秒內(nèi)即熄滅機油之燈號,倘持?續(xù)亮燈，即表示機油壓力過低或油量不足,該駕駛員仍?可判讀該燈號代表之警告訊息而預(yù)作準(zhǔn)備，殊無可能發(fā)?生行車事故.是甲○○取走該油表尺而疏未歸還之行為?,縱有不當(dāng)，或違反工作規(guī)則，然并未影響行車安全或

發(fā)生行車事故,尊龍客運公司亦未受有損害,自難認(rèn)其?情節(jié)重大。況觀諸尊龍客運公司員工工作規(guī)則第４６條懲?罰之規(guī)定(見本院卷105－１09頁），尊龍客運公司對員

工之懲處方式，除免職外，尚有申誡、記過、記大過之

輕重區(qū)別，尊龍客運公司竟以免職此最嚴(yán)厲處分方式懲?罰甲○○,顯有悖處分之相當(dāng)性。是尊龍客運公司依上?開規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告而終止勞動契約,即屬無據(jù).

至尊龍客運公司所引最高法院９5年度臺上字第１088號判?決,系以原法院就雇主抗辯駕駛員有四次誤點、漏售車?票及無故脫班行為已違反勞動契約情節(jié)重大之防御方法

，未於理由論斷而發(fā)回(見本院卷8４頁）,既非屬法律

論述,自難比附援引,附此敘明。

（三）綜上，尊龍客運公司以甲○○於9４年8月23日取走１20號車?之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規(guī)則第4６條第１項?第3、5款規(guī)定對甲○○予以免職之處分，及依系爭勞動契

約第7條第２項第5款約定、勞基法第12條第1項第４款規(guī)定

而終止契約,均有未合。是甲○○主張兩造間之勞動關(guān)系

仍存在等語，為可采信。尊龍客運公司所辯其已合法終止

勞動契約云云，尚無可采。?六、甲○○主張其於９4年９月5日向尊龍客運公司提出勞務(wù)給付遭?拒,於9４年10月18日勞資資議調(diào)解時請求回復(fù)工作權(quán)亦遭拒

,其可依民法第4８7條規(guī)定,請求尊龍客運公司給付報酬等?語，亦為尊龍客運公司所否認(rèn),并辯以甲○○未服勞務(wù)，不?得請求報酬等語。經(jīng)查：

（一）按「債權(quán)人對於已提出之給付，拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)者,

自提出時起，負(fù)遲延責(zé)任.」、「債務(wù)人非依債務(wù)本旨實?行提出給付者，不生提出之效力。但債權(quán)人預(yù)示拒絕受領(lǐng)

之意思，或給付兼需債權(quán)人之行為者，債務(wù)人得以準(zhǔn)備給

付之事情，通知債權(quán)人,以代提出.」、「雇用人受領(lǐng)勞

務(wù)遲延者，受雇人無補服勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求報酬。」

民法第23４、2３５、487條前段分別定有明文.又債權(quán)人拒

絕受領(lǐng)或於債務(wù)人履行債務(wù)前,已預(yù)示拒絕受領(lǐng)之意思表?示，或債務(wù)人之給付兼需債權(quán)人之行為而不行為，債權(quán)人

即負(fù)受領(lǐng)遲延之責(zé)任，而債權(quán)人遲延後，須再表示受領(lǐng)之?意思,或為受領(lǐng)給付作必要之協(xié)力,催告?zhèn)鶆?wù)人給付時，?受領(lǐng)遲延之狀態(tài),始因滌除而告終了（最高法院87年度臺?上字第2559號判決意旨參照，見原審卷１0頁)。

（二)如前所述,尊龍客運公司終止系爭勞動契約，於法不合,?兩造間之勞動關(guān)系仍存在，甲○○自得依系爭勞動契約繼

續(xù)至尊龍客運公司工作場所提供勞務(wù)及受領(lǐng)工資報酬。而?甲○○所稱其於9４年9月5日如往常般欲駕駛110號車即提

出勞務(wù)給付時,遭尊龍客運公司拒絕等語(見本院卷52頁?反面），雖為尊龍客運公司所否認(rèn)(見本院卷7６頁），惟

查尊龍客運公司既給付甲○○薪資至９4年9月5日，顯見甲?○○於94年9月５日遭尊龍客運公司免職以前，均有正常工

作，否則尊龍客運公司不會連免職解雇當(dāng)日亦計付薪資予

甲○○；又兩造於９4年10月18日在臺北市政府勞工局為勞

資爭議事件之調(diào)解時，甲○○已明確表達(dá)要求回復(fù)工作之

訴求，惟遭尊龍客運公司所拒（見原審卷８頁，本院卷52

頁）；再參以尊龍客運公司自承甲○○於94年９月５日始離

職等情（見原審卷39、14５頁），益證甲○○自94年9月5?日遭非法免職解雇時起迄今，均有表達(dá)工作之意愿.是尊?龍客運公司既於９4年9月5日公告將甲○○免職,并拒絕甲

○○工作,致甲○○無法提出勞務(wù)給付，嗣於勞資爭議調(diào)?解時,又再次拒絕甲○○回復(fù)工作之訴求，堪認(rèn)尊龍客運

公司已預(yù)示拒絕受領(lǐng)甲○○提出勞務(wù)給付之意思表示,即?有受領(lǐng)勞務(wù)遲延之情形，甲○○依上開規(guī)定，無補勞務(wù)之?義務(wù)，仍得請求尊龍客運公司給付其工資報酬。尊龍客運?公司上開抗辯,自難采信.?（三)至尊龍客運公司所引最高法院86年度臺上字第115９號判決

,系以原法院就雇主抗辯無受領(lǐng)遲延及員工未服勞務(wù)不得?請求報酬之攻擊方法，未於判決記載理由而發(fā)回（見本院

卷９1、92頁)，并非屬法律論述；另本院９5年度勞上易字?第92號判決則系已認(rèn)定留駐校園服務(wù)人員未證明已提出勞

務(wù)給付而遭拒絕之事實(見本院卷88頁），核與本件有前

揭事證足認(rèn)甲○○已提出勞務(wù)給付而遭拒之情形，尚有不

同,均難比附援引，附此說明.?七、甲○○主張尊龍客運公司應(yīng)自９４年9月1日起至其復(fù)職日前一

日止,按月於次月１0日給付4３，５７5元等語，則為尊龍客運公

司所否認(rèn)，并辯以甲○○之月薪應(yīng)為3５,256元等語。經(jīng)查：

（一）依系爭勞動契約第5條第1項第２款約定,行車人員（駕駛

員、車服員）之工作報酬為本薪。津貼:逾時等津貼?。獎金：趟次、安全等獎金（見原審卷42頁)。另尊龍

客運公司員工工作規(guī)則第23條第2項亦明定：行車人員（

駕駛員、車服員）之工資含義為(一）本薪.(二）津貼:逾時津?貼、其他津貼。（三)獎金：安全獎金、趟次獎金、績效獎金?(見本院卷100頁）。又依尊龍客運公司所不爭執(zhí)之臺中

線駕駛薪資架構(gòu)觀之，其薪資為底薪、安全獎金、逾時給?付、等班津貼、績效獎金、趟次獎金(見本院卷45頁），?再參以該薪資架構(gòu)備注欄記載，底薪：當(dāng)月趟數(shù)不足６5趟?者（無保養(yǎng)，無維修,無請假)照比例扣除；安全獎金：?當(dāng)月未發(fā)生車損或未被投訴成立者發(fā)給安全獎金，當(dāng)月趟

數(shù)不足65趟者（無保養(yǎng),無維修，無請假)照比例扣除；?逾時給付、等班津貼:當(dāng)月趟數(shù)不足65趟者照比例扣除；?績效獎金：當(dāng)月趟數(shù)超過6５單（趟)發(fā)給績效獎金；趟次

獎金：每趟40０元起訖（迄)時間為星期五中午12:00至星?期一早上7:00（以報班發(fā)車時間為主）等字,而尊龍客運

公司發(fā)給甲○○94年9月１日至5日之薪資,不論底薪〔5，0?00÷30×５≒8３3（元以下四舍五入,下同)〕、等班津貼

（1,５0０÷３0×5≒2５0）、逾時給付（6，000÷30×5≒?１，00０）、安全獎金(4,0０0÷３０×５≒667)或績效獎金（

2,0００÷30×5≒3３３)均系以按甲○○每月原領(lǐng)數(shù)額除以９

月份30天，再乘以工作天數(shù)５天計算（見原審卷４8頁），

足證上開底薪、津貼及獎金均屬駕駛員因提出勞務(wù)給付，

而得定期領(lǐng)取固定項目之給與,是該給與既為勞務(wù)之對價

，且具有經(jīng)常性給與之性質(zhì)，自屬工資之范疇。至「當(dāng)月

趟數(shù)不足或超過65趟(尊龍客運公司稱自９４年7月起改為

５6趟，見原審卷39、1４4頁）」僅系上開底薪、安全獎金?、逾時給付、等班津貼扣除或績效獎金發(fā)給之最低標(biāo)準(zhǔn)之

工作狀況，尚難遽認(rèn)駕駛員應(yīng)與一般按件論酬之業(yè)務(wù)員為?同一計薪方式（見原審卷3９、14４頁）。又甲○○於正常

工作狀態(tài)下,必會因提供勞務(wù)而領(lǐng)取上開底薪、津貼及獎?金，本件純系因尊龍客運公司預(yù)示拒絕受領(lǐng)甲○○之勞務(wù)?，甲○○始未能提供勞務(wù),自難將可歸責(zé)於尊龍客運公司

受領(lǐng)遲延之事由，轉(zhuǎn)嫁由甲○○承擔(dān)。是甲○○主張上開

底薪、津貼及獎金均屬工資報酬等語，為可采信。尊龍客?運公司除自認(rèn)甲○○解雇前6個月之平均薪資為３５,２5６元

外(見本院卷43、140頁），所辯甲○○之薪資應(yīng)采按件?論酬方式計算,除底薪屬於工資外(見本院卷１44頁反面?)，上開津貼、獎金非屬勞務(wù)之對價，而系獎勵、恩惠性

之給與，甲○○未提供勞務(wù)，自無法領(lǐng)取上開津貼、獎金

云云,殊無可取。至尊龍客運公司於95年2月22日在原審?就甲○○所提薪資計算金額表示無意見(見原審卷26頁)?,依民事訴訟法第280條第1項規(guī)定，僅具有視同自認(rèn)之效

力，該擬制自認(rèn)本無自認(rèn)行為，固不生撤銷自認(rèn)之問題，?惟應(yīng)許當(dāng)事人在第二審言詞辯論終結(jié)前，隨時為追復(fù)爭執(zhí)

之陳述,使擬制自認(rèn)失其效力（最高法院93年度臺上字第

2２01號、94年度臺上字第６85號判決參照)。是尊龍客運?公司於95年3月９日具狀就甲○○之薪資計算金額此事實再?予爭執(zhí)（見原審卷38、１１2頁），即屬追復(fù)爭執(zhí)之陳述,

依前揭說明,應(yīng)使其擬制自認(rèn)失其效力，是甲○○所稱尊?龍客運公司已自認(rèn)其主張之月薪數(shù)額43，575元,不得再予

否認(rèn)云云（見原審卷７0頁），容有誤解，附此說明。?（二)按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第24６條，將「

於履行期未到前請求將來給付之訴,非被告有到期不履行?之虞者，不得提起」之規(guī)定，修正為「請求將來給付之訴?，以有預(yù)為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意

旨，系認(rèn)原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提?起將來給付之規(guī)定，失之過狹，為擴(kuò)大將來給付之訴適用

之范圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正.而最高法院?46年臺上字第745號判例所示「在履行之條件未成就前,

不許提起將來給付之訴」之意旨，因民事訴訟法第2４６條?之修正,已不合時宜，而不再援用(最高法院9５年８月1日

民事庭會議決議）。準(zhǔn)此，如有預(yù)為請求之必要時，自得

提起將來給付之訴（最高法院95年度臺上字第1936號判決

參照