不動產(chǎn)制度及物權(quán)法的理論和立法構(gòu)造探討及研究報告

-.z不動產(chǎn)制度與物權(quán)法的理論和立法構(gòu)造馬俊駒梅夏英上傳時間:2001-7-3瀏覽次數(shù):8867字體大?。捍笾行?nèi)容提要:本文以不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分為線索，系統(tǒng)探討不動產(chǎn)對于物權(quán)體系的決定性作用，并對兩者的同化趨勢進(jìn)展了評析。該項劃分對我國物權(quán)立法有一定的指導(dǎo)作用。(本文同時涉及大陸法系的物權(quán)法和英美法系的財產(chǎn)法。但英美法系只有“財產(chǎn)法〞部門，而無物權(quán)法制度，為行文和表述方便，文中均統(tǒng)稱為“物權(quán)法〞，不再予以區(qū)分。)一、不動產(chǎn)與物權(quán)法體系形成與演變的歷史考察把財產(chǎn)分為假設(shè)干類別的作法，是大多數(shù)早期社會自發(fā)產(chǎn)生的。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分可追溯至古羅馬時代。但早期古羅馬關(guān)于“物〞最重要的分類卻是“要式物〞(resmancipi)和“略式物〞(nesmancipi)的區(qū)分，即依據(jù)物是否有重大價值以及其轉(zhuǎn)讓是否履行法定形式的標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)展的分類。這是與當(dāng)時財產(chǎn)屬團(tuán)體占有，尚不存在生產(chǎn)資料個人所有的實際情形相符的。帝政后期，個人所有權(quán)的出現(xiàn)使要式物已失去其合理性，優(yōu)帝一世便廢除了這種區(qū)分，僅根據(jù)物可否移動這一物理特性為標(biāo)準(zhǔn)，把物劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對古日耳曼法產(chǎn)生很大影響并最后由其繼承，但早期日耳曼法并不存在這種劃分，而是依能否轉(zhuǎn)讓把物劃分為“取得物〞和“繼承物〞。在當(dāng)時財產(chǎn)除受團(tuán)體限制以外，還受到宗族繼承的限制，長輩轉(zhuǎn)移財產(chǎn)必須經(jīng)過男性繼承人的同意，并只能對“取得物〞自由轉(zhuǎn)讓。由于繼承物主要包括土地等不動物，因而這一分類與不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類有些相近似。西歐封建時期，由于家庭自由財產(chǎn)的消失，封建法受羅馬法影響，拋棄原有分類，正式采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類。歷史上各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分不外考慮兩種因素(注：也有學(xué)者認(rèn)為兩者的分類更取決于商業(yè)的原因，將動產(chǎn)區(qū)別于不動產(chǎn)，其實只是基于商品交換的需要。)：一是依據(jù)物的價值大小，即不動產(chǎn)是重要的并能夠產(chǎn)生收益的物;二是依據(jù)物理性質(zhì)，即不動產(chǎn)不能移動，假設(shè)移動會變更其性質(zhì)并損害其原有價值。通常這兩個標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這表現(xiàn)為土地成為不動產(chǎn)的核心(注：基于土地一直是不動產(chǎn)的核心，古代曾經(jīng)歷這樣一種劃分，即“土地〞和“其他物〞。如?十二銅表法?依據(jù)時效取得時間把物分為“土地〞(fundus)和所有“其他物〞(ceteraeres)。中世紀(jì)英國把物大體上分為“土地〞和“物件〞。但這些分類后來均為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分所代替。)。兩大法系對該項分類一直沿用至今，并對財產(chǎn)法理論和立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。但僅具有純粹物理意義的分類何以導(dǎo)致兩者社會屬性和法律意義上的巨大差異，是令各國學(xué)者費解的一個問題。梅因認(rèn)為，探索物的分類的理由不屬于法律哲學(xué)而屬法律歷史(注：〔英〕梅因著：?古代法?，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第155頁。)。法國學(xué)者馬洛里和埃勒斯也認(rèn)為，“這種分類的重要性并不能以其分類本身解釋，而只能從歷史的角度予以解釋。〞(注：MalaurieetAynès,lesbiens,p29。轉(zhuǎn)引自尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第68頁。)亦即只有通過該項分類對古代和近代物權(quán)法理論和立法的影響去了解其價值，而不是僅僅通過抽象籠統(tǒng)的歷史規(guī)律去分析，這使我們意識到考察該項分類是了解物權(quán)法歷史開展的一條重要線索。(一)不動產(chǎn)與所有權(quán)觀念和制度的形成所有權(quán)觀念和制度的形成是古老而復(fù)雜的問題。學(xué)者普遍認(rèn)為古代各民族的一切所有權(quán)制度大都始于財產(chǎn)的共有，梅因認(rèn)為古代重要財產(chǎn)是屬于按照宗法模型組成的較大社會共同所有(注：〔英〕梅因著：?古代法?，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第152頁。)。共有形態(tài)又經(jīng)歷了村落共有和家庭共有，但這種共有關(guān)系僅指對土地、房屋、牲畜等的共有，而簡單生活資料(如衣物、武器和裝飾品等)則事實上已由個人擁有，個體使用者的支配地位受到了團(tuán)體的成認(rèn)和尊重。基于此，馬克思認(rèn)為，古代財產(chǎn)的占有同時存在財產(chǎn)共有和個人所有并存的局面，即土地實行共有制，動產(chǎn)則實行個人所有制。(注：?馬克思恩格斯全集?第46卷(上)，第491頁。)這說明古代早已存在少數(shù)個人持有動產(chǎn)的現(xiàn)象，但卻未因此形成法律上的所有權(quán)制度，早期人類僅把此種個人對簡單生活資料的持有看作自身存在的前提。只有當(dāng)共同體分化，共同財產(chǎn)分裂導(dǎo)致個人占有不動產(chǎn)時，所有權(quán)才真正形成。就古羅馬早期而言，要式物為家族共同體所有。在當(dāng)時要式物是早期所有權(quán)的真正表達(dá)(注：〔意〕彼德羅·彭梵得著：?羅馬法教科書?，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)1996年版，第191頁。)，略式物則并未納入人們所有權(quán)觀念的萌芽。當(dāng)古典家庭逐漸解體，公有土地便分配給個人占有，個人便成為家族財產(chǎn)的獨立主體。土地對古代人類的至關(guān)重要地位使人們首先產(chǎn)生了對土地的權(quán)利意識。當(dāng)個人永久占有土地的時候，這個事實必然導(dǎo)致占有者毫無限制地使用，并排除他人使用這塊土地，從而形成了土地所有權(quán)產(chǎn)生的前提。一般認(rèn)為，羅馬法所有權(quán)概念來源于羅馬法的“dominium〞(注：羅馬法中“所有權(quán)〞一詞稱謂不一。早期正式稱謂是“mancipium〞，而隨后的“proprietas〞則是作為對物享有最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語，主要相對于用益權(quán)“ususfrutus〞而使用?！癲ominium〞則于羅馬共各時代后期出現(xiàn)，主要指個人所有權(quán)形成過程中家父權(quán)或個人財產(chǎn)權(quán)的享有，因而“dominium〞應(yīng)為私人所有權(quán)的來源。(具體論述可參見〔意〕彼德羅·彭梵得著：?羅馬法教科書?，黃風(fēng)譯，第194至197頁)。)，它意味著從有限的家父權(quán)轉(zhuǎn)化為對物的完全控制權(quán)，其產(chǎn)生的過程實質(zhì)是羅馬土地公有制與私人所有的斗爭過程。(注：參見王利明著：?物權(quán)法論?，中國政法大學(xué)1997年版，第209頁。)從這個意義上說，“dominium〞實際上就是法律對土地私人所有確實認(rèn)。當(dāng)土地私人占有被置于法律保護(hù)之下，并且同其他財產(chǎn)一樣可以買賣和交換，私人所有權(quán)才正式形成。因此，在當(dāng)時占有土地成為政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的源泉和尊貴地位的象征?！爸灰獙α_馬**國稍有了解就會知道，土地所有權(quán)的歷史構(gòu)成了羅馬**國的秘史。〞(注：馬克思：?資本論?第1卷，中國社會科學(xué)1983年版，第61頁。)古代日耳曼人從游牧社會進(jìn)入到農(nóng)耕社會以后，適應(yīng)農(nóng)業(yè)社會的需要而建立了所有權(quán)制度，因而其所有權(quán)觀念是完全基于對土地的占有而形成的。早期日耳曼馬爾克公社存在一種總有制度，土地主要由公社和家庭占有，團(tuán)體則給予成員*種使用收益的權(quán)利。馬爾克公社依據(jù)對物的利用的具體形態(tài)來確定各種權(quán)利，在土地上最早產(chǎn)生了所有權(quán)觀念的萌芽。但由于日耳曼人強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)只是團(tuán)體成員通過具體占有使用而獲得*種收益的源泉，因而不存在統(tǒng)一的“所有權(quán)〞概念。但可以斷定，基于土地的團(tuán)體占有形成的獨特的“所有權(quán)〞制度，正好印證了這種所有權(quán)觀念源于對土地的占有的觀點，而與動產(chǎn)無太大關(guān)系。因此，“古代日耳曼土地制度是整個中世紀(jì)所有一切公共制度的根底和典*，它不僅滲透到德意志的全部生活，而且滲透到法蘭西北部、英格蘭、瑞典、挪威和丹麥的全部生活〞(注：?馬克思恩格斯論國家與法?，法律1958年版，第167頁。)。因此，馬克思得出如下結(jié)論：“地產(chǎn)是私有財產(chǎn)的第一個形式〞。(注：馬克思：?1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿?，人民1985年版，第71頁。)古老的土地所有權(quán)理論與制度，構(gòu)成了早期所有權(quán)制度的核心。究其原因，這首先是因為土地是人類生存和開展的根底，從古代起直至工業(yè)革命時代，土地一直就被認(rèn)為是最重要的財產(chǎn)，土地所有權(quán)制度直接決定了一個社會本質(zhì)的社會關(guān)系，土地所有制度的變化決定著社會最根本財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的變革。其次，早期人類私有制的形成只有當(dāng)集合財產(chǎn)(主要是土地)分裂時才能發(fā)生。在土地仍為部落、氏族共有時，私有制缺乏最根本的根底。只有在野蠻時代的高級階段，隨著社會大分工和交換的開展，共同耕作土地已成為不可能的事情時，公有的土地才逐漸分配給單個的家庭占有。在土地個人占有的前提下，才有可能使大量財富集中于私人手中，并成為一種普遍現(xiàn)象。(二)不動產(chǎn)制度對物權(quán)法構(gòu)造形成的影響古羅馬土地的完全私人占有使羅馬法形成了“絕對所有權(quán)〞概念，羅馬法把所有權(quán)定義為“對物的最一般的實際主宰或潛在主宰〞(注：[意]彼德羅·彭梵得著：?羅馬法教科書?，黃風(fēng)譯，第194頁。)，土地及其附著物成為私人意志的專有領(lǐng)域，排斥其他一切人的支配，這樣便形成了羅馬法所有權(quán)的絕對性、對世性和排斥性。但所有權(quán)的絕對性一開場便導(dǎo)致了土地的占有和利用的矛盾，法律對土地所有權(quán)界定的同時也必須擔(dān)負(fù)起有效使用土地資源的經(jīng)濟(jì)功能。因而，“完全自由的土地所有權(quán)不僅意味著毫無阻礙地占有土地的可能性，而且意味著將其出讓的可能性。〞(注：?馬克思恩格斯選集?第4卷，人民1973年版，第163頁。)在保存所有權(quán)的同時給他人在私有土地上設(shè)置他物權(quán)便成為古羅馬人的創(chuàng)造，古羅馬因此在不動產(chǎn)上形成了所有權(quán)與他物權(quán)的獨特構(gòu)造體系。如土地、房屋的所有權(quán)和使用權(quán)別離形成用益權(quán);土地所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)別離構(gòu)成永佃權(quán);建筑用地的所有權(quán)與使用權(quán)別離形成地上權(quán);基于相鄰不動產(chǎn)使用的便利形成地役權(quán)。上述不動產(chǎn)權(quán)能別離的諸種方式構(gòu)成了羅馬法完整的用益物權(quán)體系，，而擔(dān)保物權(quán)羅馬法則歸于“債〞中予以規(guī)定，當(dāng)時并不認(rèn)為屬于物權(quán)法*疇?？梢哉J(rèn)為，古羅馬物權(quán)法體系其實是完全構(gòu)筑于不動產(chǎn)制度之上的。日耳曼法基于團(tuán)體主義的思想根底，財產(chǎn)體系表現(xiàn)為基于土地而形成的各種互不矛盾的不動產(chǎn)權(quán)利。這種作法因日耳曼人入侵繼續(xù)在西歐封建制中得到反映。領(lǐng)主對土地的“高級所有權(quán)〞和佃農(nóng)的“低級所有權(quán)〞構(gòu)成了“雙重所有權(quán)〞。因此，日耳曼財產(chǎn)權(quán)制度始終離不開對土地的現(xiàn)實支配與占有。早期英美法所確認(rèn)的有關(guān)土地的原則就是創(chuàng)設(shè)了一個被稱作地產(chǎn)的抽象存在，這種法則首先是為土地設(shè)計的，但通常并不適用于動產(chǎn)。(注：[英]F.H.勞森B.拉登著：?財產(chǎn)法?，施天濤等譯，中國大百科全書1998年版，第86頁。)這種作法的初衷是將同一塊土地用以滿足具有不同利益的假設(shè)干人的需要，但在英美法對不動產(chǎn)的支配嚴(yán)格限制的同時，卻使動產(chǎn)仍按照一種較為簡便的方式流轉(zhuǎn)，于土地上形成的所有權(quán)質(zhì)的分割理論并不當(dāng)然適用于動產(chǎn)。當(dāng)立法者試圖把這些規(guī)則適用于有體動產(chǎn)時，它很少會發(fā)生實際效果。如古代法國法關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成了兩個原則(注：尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第86頁。)：一是“將財產(chǎn)(不動產(chǎn))保存于家庭內(nèi)部〞;二是“動產(chǎn)是債務(wù)清償?shù)暮诵抹?。但為何土地之上能形成?fù)雜的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造，而動產(chǎn)卻不能。英美法學(xué)家認(rèn)識到，所有權(quán)的別離客體應(yīng)該是能夠在相當(dāng)長時間內(nèi)產(chǎn)生一種收益，并可隨時確定其存在的物，即物是不可移動和不可破壞的。所以，只有不動產(chǎn)符合這種要求，而實物動產(chǎn)極易受破壞和拋棄，因而不值得在假設(shè)干人之間分解其所有權(quán)。(注：[英]F.H.勞森B.拉登著：?財產(chǎn)法?，施天濤等譯，中國大百科全書1998年版，第76頁。)由以上分析可得出如下結(jié)論：物權(quán)體系的產(chǎn)生和開展是圍繞土地權(quán)利展開的。古羅馬和古日耳曼對土地利用方式的不同使其產(chǎn)生了迥然不同的兩大財產(chǎn)法制度：構(gòu)筑于所有權(quán)權(quán)能別離理論根底上的古羅馬物權(quán)法和構(gòu)建于地產(chǎn)分割原則根底上的日耳曼財產(chǎn)法。迄今為止，大多數(shù)國家的物權(quán)法或財產(chǎn)法中，土地權(quán)利體系占有極其重要地位，假設(shè)抽出不動產(chǎn)法，整個物權(quán)法便會黯然失色。(三)不動產(chǎn)制度對近現(xiàn)代物權(quán)立法的作用近代西歐羅馬法的復(fù)興使大陸法系國家繼承了羅馬法的立法模式并有所開展。1804年的?法國民法典?以?法學(xué)階梯?為模式，其第二編“物法〞包括“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制〞。該編將不動產(chǎn)和動產(chǎn)視為主要的物的分類，并專辟第一章用來確定不動產(chǎn)與動產(chǎn)的*圍，同時在后面相關(guān)章節(jié)就具體制度分別對不動產(chǎn)與動產(chǎn)予以規(guī)定(如第二章里的“添附權(quán)〞)。但總體而言，該法典的物權(quán)制度是按物權(quán)的性質(zhì)和種類來設(shè)計的，在物的取得方式和物權(quán)的種類中并未將兩者區(qū)分開來。但必須注意的是，該法典中用益物權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、役權(quán)或地役權(quán)，實際上根本上是不動產(chǎn)制度，(注：?法國民法典?第581條規(guī)定：“用益權(quán)得就各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定之〞，即關(guān)于動產(chǎn)也設(shè)定了用益權(quán)。但是這里規(guī)定的用益權(quán)是一個廣泛的權(quán)利制度，其中關(guān)于“動產(chǎn)用益權(quán)〞的條款實際上是動產(chǎn)借貸和借用的關(guān)系，與近代其他大陸法國家的用益權(quán)有很大差距。)關(guān)于動產(chǎn)的規(guī)定卻很少。因此，?法國民法典?雖然未就不動產(chǎn)形成通則，但立法事實上就物的分類已形成了各自不同的具體制度，不動產(chǎn)與動產(chǎn)也開場成為了解該法典的一條較為清晰的線索。其中，不動產(chǎn)成為物權(quán)法的核心。拿破侖在討論?法國民法典?時說：“個人如何處分其寶石或圖畫意義甚小，但是個人處分其土地的方式事關(guān)整個社會，這正是社會需要制定規(guī)則并對其處分權(quán)加以限制的理由〞。(注：[法]*力特：?民法典的準(zhǔn)備工作?第14卷，第57頁。轉(zhuǎn)引自[英]F.H.勞森等著：?財產(chǎn)法?，第118頁。)1900年?德國民法典?的物權(quán)制度是資本主義國家最為完備的物權(quán)法，也是現(xiàn)代意義上物權(quán)法的起始點。與以往法典不同的是，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對于該法典的物權(quán)法有著根本性的意義(注：在?德國民法典中，不動產(chǎn)的通行解釋是“地產(chǎn)(Grundstück)，但“地產(chǎn)〞包括了土地及附著物等不動產(chǎn)應(yīng)有的*圍。如該法典第94條第1款規(guī)定：“土地的必要組成局部為固定于土地的物，特別是建筑物以及與土地尚未別離的物〞。因而，“土地〞與“不動產(chǎn)〞具有一樣的*圍和意義。)，該法典整個物權(quán)編完全建立在對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)別對待上面，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律規(guī)*也有著明顯的區(qū)分。該法典物權(quán)法包括占有、土地和動產(chǎn)所有權(quán)以及限制物權(quán)等。在所有權(quán)制度中頭等重要的區(qū)分了土地和動產(chǎn)所有權(quán)。其后，并沒有按照物權(quán)的種類和性質(zhì)而編排他物權(quán)構(gòu)造，而是分別具體規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)均適用的條款則被分解出來，單獨列出(注：[德]羅伯特·霍恩等著：?德國民商法導(dǎo)論?，楚建譯，中國大百科全書1996年版，第186頁。)。其次，不動產(chǎn)法在?德國民法典?中占據(jù)了絕對重點地位。除第一章“占有〞和第九章的“動產(chǎn)質(zhì)權(quán)〞和“權(quán)利質(zhì)權(quán)〞之外，其余各局部均是對不動產(chǎn)制度的規(guī)定，因而不動產(chǎn)制度在法規(guī)數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于動產(chǎn)規(guī)則。值得注意的是，喜好抽象思維和藹于概括歸納的德國法學(xué)家在該法典中傾向于對于諸項制度盡量首先歸納出一般規(guī)則，再作具體規(guī)定。而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)并沒有抽象出兩者共同適用的一般通則，相反對于具體的不動產(chǎn)和動產(chǎn)制度，卻抽象出了不動產(chǎn)通則和動產(chǎn)通則。這意味著不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法是物權(quán)法里差異很大的兩套制度，兩者在立法上的分野最終由?德國民法典?完成。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分對日耳曼法的影響甚于羅馬法。由于早期日耳曼部落商品經(jīng)濟(jì)不興旺，土地上只形成了“相對所有權(quán)〞，這與對動產(chǎn)的“絕對擁用〞差異很大，因此在日耳曼人觀念上不動產(chǎn)遠(yuǎn)比動產(chǎn)高貴。日耳曼法也異常注重區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，可以認(rèn)為，古日耳曼法一開場便把不動產(chǎn)與動產(chǎn)看作完全不同的兩種權(quán)利客體，嚴(yán)格區(qū)分設(shè)立于兩者之上權(quán)利的法律效力和保護(hù)方法，并在此根底上構(gòu)建了二元財產(chǎn)法體系。雖然日耳曼財產(chǎn)法表現(xiàn)民族習(xí)慣，無系統(tǒng)的成文形式，但這種二元體系確實定性卻成為貫穿日耳曼財產(chǎn)法的線索。日耳曼地產(chǎn)原則被西歐封建立法充分繼承，其主要表現(xiàn)之一便是規(guī)定了復(fù)雜的地產(chǎn)制度?；诜饨ㄈ松硪栏胶偷燃壷贫?，土地權(quán)利表達(dá)為一種金字塔構(gòu)造，名目繁多的保有地和地產(chǎn)權(quán)使土地上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系異常復(fù)雜，而這些均與動產(chǎn)無關(guān)。與此同時，實物動產(chǎn)法排斥了地產(chǎn)原則，而采用了一種絕對所有權(quán)理論，關(guān)于動產(chǎn)的習(xí)慣和判例則簡便易行得多。近代英國1925年的成文立法雖然使不動產(chǎn)與動產(chǎn)的顯著區(qū)別已有所減弱，但保有地制度仍為近代英國土地制度的根底。除了保有地形式之外，近代英國法中也存在一種租借地產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)代英國地產(chǎn)制度也是由中世紀(jì)和近代地產(chǎn)制度開展而形成的。英王仍是名義上的土地所有者，土地占有者享有的各種設(shè)在土地上的權(quán)益稱為“地產(chǎn)所有權(quán)〞。在現(xiàn)代英國普通法中，個人可以享有的“地產(chǎn)所有權(quán)〞有假設(shè)干種，并且可以在同一土地上并存。這些“地產(chǎn)所有權(quán)〞主要包括不限身份繼承的完全占有地的地產(chǎn)所有權(quán)、限嗣繼承的地產(chǎn)所有權(quán)和租賃持有權(quán)等。綜上所述，兩大法系的所有權(quán)觀念及物權(quán)法體系均直接源于不動產(chǎn)制度，不動產(chǎn)法成為兩大法系的核心。之所以羅馬法和近代大陸法立法未能完全圍繞兩者區(qū)分構(gòu)建法體系，是因為不動產(chǎn)絕對所有權(quán)一定程度上也適用于動產(chǎn)，同時動產(chǎn)相對不興旺也使其被不動產(chǎn)法所涵蓋。應(yīng)該說，?德國民法典?對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的嚴(yán)格區(qū)分，并非是不動產(chǎn)日顯重要，而只是使不動產(chǎn)取得了原本應(yīng)有的地位，從英美法系對該項劃分的歷史連貫性中也可找到強(qiáng)有力的證明。二、不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化〞趨勢及其評價(一)不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化〞趨勢所謂不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化〞現(xiàn)象早期便已存在，這種現(xiàn)象早期主要通過擬制和衡平來實現(xiàn)。在古羅馬早期，要式物的轉(zhuǎn)讓最初必然通過復(fù)雜的“曼兮帕蓄(mancipatio)〞和“擬訴棄權(quán)〞(注：“擬訴棄權(quán)〞又稱“法庭讓與〞，即通過模擬確認(rèn)所有權(quán)的訴訟而取得所有權(quán)的方式。這種方式比要式買賣簡便，對當(dāng)事人的語言和形式并無嚴(yán)格要求。)方式進(jìn)展，形成了對市民法上所有權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)。當(dāng)時基于調(diào)整羅馬人與外邦人以及外邦人之間交易的需要，羅馬法形成了獨特的萬民法制度。萬民法上物的轉(zhuǎn)讓則主要依據(jù)簡易交付方式進(jìn)展，并因此形成了與市民法所有權(quán)并列的萬民法所有權(quán)?；谑忻穹ǖ木窒扌院蜕嫱怅P(guān)系的多樣性，古羅馬設(shè)置了內(nèi)外事裁判官來處理一些新型和復(fù)雜的交易案件。由于當(dāng)時羅馬人認(rèn)為萬民法與自然理性有著天然的聯(lián)系，且動產(chǎn)法主要與萬民法相關(guān)(注：古羅馬法認(rèn)為萬民法是基于自然法而形成的普遍適用的規(guī)則，但這種規(guī)則并不適用于市民法。早期要式物嚴(yán)格依照市民方式轉(zhuǎn)讓，而略式物則可依自然方式，即萬民法規(guī)則轉(zhuǎn)讓。因而私法上的交付方式最初表達(dá)為萬民法規(guī)則，后來才逐漸適用于要式物。)，裁判官常傾向于依據(jù)“萬民法〞原則創(chuàng)制告示。經(jīng)過裁判官的衡平，帝政后期，要式買賣和“擬訴棄權(quán)〞均已被交付所代替。隨著外邦人取得羅馬公，萬民法和市民法的差異便不復(fù)存在。近代英國法律也經(jīng)歷了一個“地產(chǎn)動態(tài)化〞的過程。早期日耳曼地產(chǎn)制度嚴(yán)重束縛了地產(chǎn)的流通簡化，遠(yuǎn)不能適應(yīng)中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟(jì)的開展?；谄胀ǚㄔ毫顮钪贫鹊墓潭ㄐ院途窒扌?，15世紀(jì)后半期英國設(shè)立了與大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依據(jù)抽象的公平觀在具體條件中使不動產(chǎn)流通簡化。對于未履行嚴(yán)格手續(xù)而不能取得“普通法所有權(quán)〞的主體(如信托受益人、抵押人以及買受人)，賦予其享有“衡平法上的所有權(quán)〞。通過衡平法院，地產(chǎn)的流通吸取了動產(chǎn)的流通方式，已大大簡化了。梅因在分析古代財產(chǎn)法的擬制和衡平時認(rèn)為，“羅馬財產(chǎn)法的歷史就是‘要式物’和‘非要式物’同化的歷史，在歐洲大陸上的財產(chǎn)法史則是羅馬法的動產(chǎn)法消滅封建化的土地法的歷史〞。同時梅因預(yù)言，在英國所有權(quán)的歷史還沒有完成，但可以看出，動產(chǎn)法將可能要吞并和消滅不動產(chǎn)法。(注：[英]梅因：?古代法?，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第155頁。)近代財產(chǎn)法一定程度上對梅因的預(yù)言有所反映。英美法系在封建體制解體時改訂不動產(chǎn)法(如英國1925年的成文立法)，吸收了一些動產(chǎn)的流通方式，簡化了不動產(chǎn)的變更程序。當(dāng)代也出現(xiàn)了一些不動產(chǎn)和動產(chǎn)融合的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：(1)不動產(chǎn)動產(chǎn)化。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的高度開展使動產(chǎn)已取代不動產(chǎn)成為主要財產(chǎn)，土地所有權(quán)在財產(chǎn)法中的壟斷地位被打破，傳統(tǒng)依據(jù)價值大小對兩者進(jìn)展的區(qū)分已失去意義。同時，傳統(tǒng)不動產(chǎn)法的價值目標(biāo)已由“歸屬〞轉(zhuǎn)向“利用〞，設(shè)定于不動產(chǎn)之上的權(quán)利也進(jìn)入了流通領(lǐng)域。如?德國民法典?設(shè)定了土地債務(wù)制度、證券式抵押制度以及證券土地債務(wù)制度。通過這些制度，不動產(chǎn)物權(quán)的流通已非常靈活。?瑞士民法典?規(guī)定的不動產(chǎn)抵押債務(wù)與定期債務(wù)也有類似特征。法國則在司法實踐和判例中成認(rèn)了“預(yù)置動產(chǎn)〞制度，即對一些即將成為動產(chǎn)的不動產(chǎn)(如砍伐前的林木)預(yù)先視為動產(chǎn)(注：尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第72頁。)。(2)*些動產(chǎn)適用不動產(chǎn)的法律調(diào)整方法。傳統(tǒng)依據(jù)是否可以移動這一物理屬性的劃分標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)代也受到一定的修正，如價值巨大的船舶、航空器等也適用不動產(chǎn)法律規(guī)則。法國為之設(shè)立了公告制度，并稱其為“注冊動產(chǎn)〞。(注：尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第81頁。)德國則把船舶、飛機(jī)等視為不動產(chǎn)的特殊形態(tài)，并通過登記公示制度、物權(quán)法定制度等使之與不動產(chǎn)一致。(注：*憲忠著：?德國當(dāng)代物權(quán)法?，法律1997年版，第223頁。)英美法也不例外，對一些動產(chǎn)也予以登記。有些登記是屬于私人性質(zhì)的，如種馬血統(tǒng)系譜;有些登記是屬于公共性質(zhì)，如船舶和航空器的登記。從*種意義上幾乎將船舶當(dāng)作水上土地來對待。(注：[英]F.H勞森B.拉登著：?財產(chǎn)法?，施天濤等譯，中國大百科全書1998年版，第25頁。)(3)不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成獨立的集合物。各國立法實踐中將許多集合財產(chǎn)(如失蹤人的財產(chǎn)、企業(yè)財產(chǎn)和營業(yè)財產(chǎn))等作為一個整體的財產(chǎn)對待，從而使其獨立成為交易或抵押的對象。因此，集合物在特殊情況下成為物權(quán)的客體(注：集合物能否成為獨立的權(quán)利客體，也有多種不同意見。如有的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)分別存在于集合物的各局部，有的認(rèn)為僅限于特殊情形可看作獨立財產(chǎn)，如工場財團(tuán)、礦業(yè)財團(tuán)，還有人認(rèn)為集合物只是交易上的一般習(xí)慣而已。詳細(xì)陳述可參考胡長清：?中國民法總論?，中國政法大學(xué)1998年版，第160頁。)。(二)關(guān)于“不動產(chǎn)與動產(chǎn)同化趨勢〞的評價不動產(chǎn)與動產(chǎn)“同化〞趨勢是否將進(jìn)一步印證梅因的結(jié)論，并最終使此分類將失去其意義或其意義大大消弱則是一個值得思考的問題。所謂為不動產(chǎn)和動產(chǎn)的“同化〞現(xiàn)象與兩者的最終融合是兩個不同的問題，兩者法律規(guī)則的互相滲透只是兩種法律規(guī)則的局部調(diào)整，并不意味著其根本差異的消失。這可從以下幾方面加以評述。1.不動產(chǎn)和動產(chǎn)法律規(guī)則的根本差異依然存在不動產(chǎn)法雖然汲取了動產(chǎn)交易的一些規(guī)則，簡化了不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的繁瑣手續(xù)，但不動產(chǎn)特有的物權(quán)法定原則、登記和公示制度以及法律特殊保護(hù)的方式并未有根本改變。實際上，所謂動產(chǎn)“同化〞不動產(chǎn)的過程只是不動產(chǎn)法自身由早期限制逐步向便利流轉(zhuǎn)的調(diào)整過程，屬于不動產(chǎn)法自身的開展和完善，與動產(chǎn)制度并無本質(zhì)上的聯(lián)系。古羅馬法雖然廢除了“要式物〞和“略式物〞的劃分方法，但基于不動產(chǎn)的特殊性，仍采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分，并沿用至今。英美法立法上雖然大大減化了地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序，但仍保存著嚴(yán)格的保有地和地產(chǎn)權(quán)制度。迄今為止，不動產(chǎn)與動產(chǎn)在兩大法系均已開展成為兩套成熟的規(guī)則，兩者在物的轉(zhuǎn)讓、取得以及利用方式上仍存在著很大差異。英美法近年來意圖找出不動產(chǎn)和動產(chǎn)共同適用的規(guī)律，嘗試將傳統(tǒng)地產(chǎn)權(quán)別離原則一般化。但首先面臨的便是，諸如土地保有的概念和地產(chǎn)的原則一開場便被排除在各種動產(chǎn)原則之外。與此相反，動產(chǎn)的一些規(guī)則也同樣不適用于不動產(chǎn)。(注：[英]F.H勞森B.拉登著：?財產(chǎn)法?，施天濤等譯，中國大百科全書1998年版，第75頁。)因而英美法學(xué)家并不能得到將普遍成認(rèn)的不動產(chǎn)原則適用于動產(chǎn)而形成的根本法律。在英美法將兩者統(tǒng)一化的努力受挫的同時，德國民法卻強(qiáng)化了這種區(qū)分，并以此種區(qū)分設(shè)計了物法體系。究其原因，是因為不動產(chǎn)對人類的特殊價值仍未有根本改變，這主要表達(dá)為“財產(chǎn)的實體占有〞和“金錢財富〞之間的矛盾。不動產(chǎn)的有限性、永久性及不可替代性使不動產(chǎn)仍然成為人類生存的根底和取得收益的源泉，因而不動產(chǎn)和動產(chǎn)并不能完全在金錢價值形態(tài)上表達(dá)一致，金錢財富并不能代替和削弱人們使用和保存不動產(chǎn)的欲望。這種差異不消失，兩者在法律上的地位便很難改變。如在當(dāng)今法國，雖然近代不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類遭到一些學(xué)者的批評，但事實上，不動產(chǎn)的定義在法國民法上并沒有得到改變。法國社會中不動產(chǎn)仍然是人們的最重要財富，不動產(chǎn)在法國現(xiàn)代家庭財產(chǎn)價值中所占比例仍高達(dá)62.5%。(注：尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第88頁。)2.不動產(chǎn)法在當(dāng)今社會具有更突出的公法色彩嚴(yán)格講來，不動產(chǎn)絕對所有權(quán)自始并不存在。當(dāng)人們把土地當(dāng)作財富的源泉時，土地的濫用便開場了。早期的羅馬法便存在對土地所有權(quán)的諸種限制，如法律規(guī)定為保護(hù)社會公共利益和保護(hù)相鄰?fù)恋乩娑鴮ν恋厮腥嗽O(shè)置一定的義務(wù)。日耳曼法關(guān)于土地則更是把公法義務(wù)和私法義務(wù)混淆一起。近代?法國民法典?確立了“所有權(quán)神圣〞原則，但對于不動產(chǎn)所有權(quán)的行使仍進(jìn)展了許多限制，(注：該法典第671條規(guī)定，種植的作物要與兩塊地的分界限保持一定的距離;第674條規(guī)定在地面建造設(shè)施，應(yīng)當(dāng)采取防預(yù)措施;第640條規(guī)定，低地對高地須承受從高地不假人力、自然流下的水。同時，第644條在賦予所有權(quán)絕對的同時，明文規(guī)定“法令所制止的使用不在此限〞。)其后的大陸法系立法亦無一例外?！捌駥嵱玫囊粋€根本命題是，沒有絕對意義上的土地所有權(quán)，只有絕對意義上的動產(chǎn)所有權(quán)〞(注：[英]R·J·沃克著：?英國法淵源?，夏勇譯，西南政法學(xué)院編譯，第39頁。)。本世紀(jì)以來，隨著資本主義由自由競爭階段向壟斷階段的開展，各國立法對所有權(quán)的限制大大增強(qiáng)，所有權(quán)的公法色彩更為濃厚。(注：目前學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，傳統(tǒng)的“所有權(quán)神圣〞原則已被“所有權(quán)受限制〞原則所修正。這固然可提醒物權(quán)法的開展趨勢，但我們認(rèn)為，基于不動產(chǎn)所有權(quán)具有天然的相對性和公法性，當(dāng)代物權(quán)法所有權(quán)并非由“自由〞向“限制〞轉(zhuǎn)變，而是所有權(quán)較以往具有更濃厚的公法色彩。)如對土地所有權(quán)的內(nèi)容增加更多的法定義務(wù);公布一些單行法規(guī)，建立礦藏開采、水資源利用的特許制度;對鐵路、銀行、郵電、煤炭、電力等行業(yè)實行“國有化〞等?；诖?，德國學(xué)者耶林提出以“社會的所有權(quán)〞取代“個人所有權(quán)〞，并成為當(dāng)時通行觀點。必須提出的是，近現(xiàn)代對所有權(quán)予以限制絕大多數(shù)限于不動產(chǎn)，極少涉及動產(chǎn)領(lǐng)域。就英美法而言，已由過去只單一關(guān)注財產(chǎn)法而轉(zhuǎn)而更多關(guān)注公法?！白h會的干預(yù)不斷增加，幾乎所有的干預(yù)皆與土地有關(guān)。就動產(chǎn)而言……，財產(chǎn)法中有關(guān)動產(chǎn)的規(guī)定幾乎沒有公共力量的影響〞。(注：尹田著：?法國物權(quán)法?，法律1998年版，第118頁。)與此同時，物權(quán)立法也出現(xiàn)了與“不動產(chǎn)流**〞相反的趨勢。80年代末期以來，日本關(guān)于不動產(chǎn)利用權(quán)的立法又出現(xiàn)了修改回歸的趨勢，即出現(xiàn)了從保護(hù)利用權(quán)人(如地上權(quán)人、租賃權(quán)人)利益轉(zhuǎn)而注意保護(hù)所有人利益(注：[日]鈴木祿彌：?日本私有不動產(chǎn)使用關(guān)系法的修改趨向?，載?法學(xué)譯叢?1991年第4期。)。當(dāng)代英國的租金法對租戶的不動產(chǎn)占有的保護(hù)已完全拋棄了商業(yè)原則，即制止地主要求租戶繳納超出其承受能力的租金，以防止租戶喪失不動產(chǎn)租用權(quán)。同時，英國法律還強(qiáng)制性地對農(nóng)民農(nóng)業(yè)保有地的占有以及地產(chǎn)權(quán)益提供永久性的法律保護(hù)。因此，土地所有權(quán)成為一跨越公法和私法領(lǐng)域的權(quán)利，現(xiàn)代各國憲法大多把土地所有權(quán)作為國家的構(gòu)成要素。僅就這一點而言，不動產(chǎn)法遠(yuǎn)非動產(chǎn)法所能同化。3.當(dāng)代物權(quán)立法已具有明顯的分化趨勢60年代以來，各國出現(xiàn)了諸多新型物權(quán)問題。如基于高層住宅而產(chǎn)生的建筑物區(qū)分所有權(quán);基于土地而產(chǎn)生的空間利用權(quán);高速公路、航空用地問題和環(huán)境污染問題;此外還有有限資源和荒地權(quán)屬之爭等，這些均產(chǎn)生于不動產(chǎn)領(lǐng)域。不動產(chǎn)上利益的對立和價值的多元化是現(xiàn)代不動產(chǎn)利用的核心問題。傳統(tǒng)立法對新型問題很難包容并作出具體規(guī)定，當(dāng)代物權(quán)立法因而表達(dá)出一種分散化的趨勢。英國1925年后制定了一系列有關(guān)土地保護(hù)的法律，如?財產(chǎn)法?、?土地登記法?、?土地負(fù)擔(dān)法?等。大陸法系國家立法除在民法典物權(quán)篇中對不動產(chǎn)和動產(chǎn)作出規(guī)定之外，還公布了一系列單行法規(guī)。德國在本世紀(jì)先后公布?地上權(quán)條例?、?住宅所有權(quán)和長期居住法?、?土地交易法?和?土地登記法?等。日本二戰(zhàn)后針對不動產(chǎn)和動產(chǎn)也公布了一系列單行法規(guī)，如針對不動產(chǎn)公布了?土地租用法與房屋租用法?、?建筑物保護(hù)法?、?不動產(chǎn)登記法?等，針對動產(chǎn)公布了?遺失物法?、?利息限制法?等。物權(quán)立法呈現(xiàn)的另外一種趨勢是，不動產(chǎn)立法和一些資源管理法嚴(yán)密結(jié)合，成為一種“純粹〞的公法。如當(dāng)今各國大多規(guī)定了環(huán)境保護(hù)法、土地管理法、航空法、交通法等。這說明當(dāng)代立法對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的調(diào)整方法和手段趨向于多樣化和專門化，兩者獨立立法的趨勢日益明顯。從這個意義上說，兩者完全同化從而適用同一規(guī)則仍遙遙無期。三、不動產(chǎn)制度與我國物權(quán)立法從我國物權(quán)立法的現(xiàn)狀看，不動產(chǎn)與動產(chǎn)的法律區(qū)分并沒有引起立法者的充分重視。自1922年?蘇俄民法典?廢棄不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分以后，我國曾長期仿效，不成認(rèn)這種區(qū)分，但近年來這種立法狀況已有所改變。雖然目前我國?民法通則?并未采用這一劃分，但?擔(dān)保法?卻予以明文規(guī)定(注：我國?擔(dān)保法?第92條規(guī)定：“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。〞不動產(chǎn)以外的物則為動產(chǎn)。)。同時，關(guān)于兩者適用的法律規(guī)則已在學(xué)理上有廣泛和較深入的研究。但迄今為止，學(xué)術(shù)界就二元劃分對物權(quán)法體系的構(gòu)造和物權(quán)立法的影響仍未引起足夠的重視。我們認(rèn)為，當(dāng)前我國正醞釀制定物權(quán)法，物的二元劃分對物權(quán)法的制定尤具重要的現(xiàn)實意義。1.二元劃分是科學(xué)構(gòu)建當(dāng)代物權(quán)法體系的重要指導(dǎo)通過上文我們得知，物權(quán)法的主干構(gòu)造其實是基于不動產(chǎn)制度形成的。歷史上我國物權(quán)立法借鑒大陸法系的立法模式建立了自己的物權(quán)體系，并且實質(zhì)上已形成了分別適用于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的具體法律規(guī)則：在所有權(quán)轉(zhuǎn)移和流通上，不動產(chǎn)必須經(jīng)登記公示和采用書面形式，動產(chǎn)則直接依交付生效;在物的利用上，于不動產(chǎn)上設(shè)定了用益物權(quán)(農(nóng)地使用權(quán)、基地使用權(quán)、鄰地利用和典權(quán)等)和抵押權(quán)，在動產(chǎn)上由設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán));在物的取得方式上，不動產(chǎn)取得僅限于繼受取得(主要是轉(zhuǎn)讓)，動產(chǎn)取得則包括原始取得和繼受取得，如先占、添附、加工和藹意取得等。整個物權(quán)體系除了“所有權(quán)〞為共同規(guī)定外，并無兩者共同適用的通則，兩種法律制度的分野仍清晰可見。不動產(chǎn)制度仍是物權(quán)法的主干，如用益物權(quán)僅限于不動產(chǎn)，擔(dān)保物權(quán)中對于在不動產(chǎn)和動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)種類區(qū)分非常明顯。但傳統(tǒng)立法完全依物權(quán)種類和性質(zhì)來安排物權(quán)法體系的作法，一定程度上削弱了兩種法律規(guī)則的明顯差異，同時也不利于不動產(chǎn)和動產(chǎn)充分發(fā)育形成自己完整的體系。尤為重要的是，隨著新型物權(quán)的產(chǎn)生和物權(quán)體系的擴(kuò)大，傳統(tǒng)基于所有權(quán)權(quán)能別離理論而形成的自物權(quán)和他物權(quán)體系日益暴露局限性，并受到學(xué)術(shù)界廣泛的質(zhì)疑和批駁，財產(chǎn)權(quán)的平等性、單一性和獨立性已為學(xué)者達(dá)成共識。如果傳統(tǒng)理論不再能擔(dān)當(dāng)構(gòu)建物權(quán)法體系的重任，則如何選擇科學(xué)的物權(quán)構(gòu)造便成為一主要問題。否則，物權(quán)法便變成了無序規(guī)則的堆積。因而，從長遠(yuǎn)看，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對物權(quán)法體系的創(chuàng)新具有相當(dāng)?shù)膬r值。2.二元劃分與“所有權(quán)公法化〞趨勢和我國國情相適應(yīng)在我國，不動產(chǎn)的公法性也越來越受到重視，這固然是源于不動產(chǎn)對人類亙古不變的重要價值，同時也是由于當(dāng)代社會一些突出的人類存在問題均源于不動產(chǎn)的利用過程。從*種程度上講，公法性已成為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分的又一個強(qiáng)有力的理由。不動產(chǎn)法表現(xiàn)為對公益和私益的平衡和調(diào)合，同時執(zhí)行著公共事務(wù)和私人收益的雙重職能。就我國目前情況而言，我國立法確定了土地的國家所有和集體所有制度，國家對土地一直予以嚴(yán)格控制，較其他國家更具有公法色彩。其次，我國人口眾多，而土地及其他可供利用的資源相當(dāng)有限，供需矛盾突出，因而不動產(chǎn)法的價值目標(biāo)更傾向于維持生存的合理分配，而不能完全依據(jù)商業(yè)手段來流通和運作。當(dāng)前強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)的“利用〞并非不動產(chǎn)流通的“市場化〞，而是在國家控制下對社會利益和個人利益的調(diào)和過程。因此，假設(shè)不明確不動產(chǎn)制度的特殊性而拋棄二元劃分，顯然對我國當(dāng)前立法是不利的。3.二元劃分有利于與國際立法接軌近代以來，各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)獨立立法尤為關(guān)注，在立法中不明確區(qū)分兩種法律規(guī)則。就動產(chǎn)所有權(quán)制度而論，1900年?德國民法典?將“動產(chǎn)所有權(quán)〞集中規(guī)定于第3章第3節(jié);1907年?瑞士民法典?設(shè)“動產(chǎn)所有權(quán)〞專章規(guī)定;1896年?日本民法典?則在第3章第2節(jié)“所有權(quán)的取得〞中集中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)等。其次，不動產(chǎn)與動產(chǎn)已成為國際通行的物的分類方法，在訴訟法和國際私法上，不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分也是確定訴訟管轄和沖突規(guī)則的一個根底。當(dāng)前兩大法系財產(chǎn)法規(guī)則的融合也成為一種趨勢，在物的擔(dān)保領(lǐng)域內(nèi)尤為明顯。不動產(chǎn)與動產(chǎn)分立規(guī)則在世界各國具有很大的共性，與此相反，英美法系的地產(chǎn)分割原則和大陸法系的所有權(quán)權(quán)能別離理論則在短期內(nèi)是不可能融合的。我國只有完善不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律制度，才能適應(yīng)物權(quán)國際化趨勢。目前，不動產(chǎn)與動產(chǎn)劃分的重要性已為我國民法學(xué)界一些學(xué)者所認(rèn)識，并意識到不動產(chǎn)法是物權(quán)立法的核心(注：目前很多學(xué)者已意識到這一點?？蓞⒁?憲忠：?德國當(dāng)代物權(quán)法?，法律1997年版，第10頁;王利明：?物權(quán)法論?，中國政法大學(xué)1997年版，第85頁;王衛(wèi)國：?中國土地權(quán)利研究?，中國政法大學(xué)1997年版，第5頁。)，但關(guān)于二元劃分對于物權(quán)體系構(gòu)建的意義頗有分歧。有的學(xué)者明確提出依二元劃分來構(gòu)建物權(quán)法體系(注：這種觀點主要由*憲忠先生等在?中外法學(xué)?關(guān)于物權(quán)法制定的筆談會上提出。(載?中外法學(xué)?1997年第2期)錢明星先生對未來物權(quán)法制定也作過相關(guān)思考。(參見其所撰?論用益物權(quán)的特征及其社會作用?，載?法制與社會開展?1998年第3期。)。)。也有些學(xué)者認(rèn)為，雖然不動產(chǎn)與動產(chǎn)的區(qū)分確實非常重要，但目前有的物權(quán)(如抵押權(quán))同時適用動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而一些不動產(chǎn)的公示方法也適用于*些動產(chǎn)，如果以物的劃分來構(gòu)建物權(quán)法體系，便會出現(xiàn)不必要的重復(fù)(注：郭明瑞：?關(guān)于中國物權(quán)立法的三點思考?，載?中國法學(xué)?1998年第2期。)。我們認(rèn)為，以物的劃分來構(gòu)建物權(quán)法體系并不意味著漠視上述問題，而是在根本上應(yīng)強(qiáng)調(diào)以此項劃分作為構(gòu)建物權(quán)法體系的線索，即在體系上應(yīng)拋棄過去完全依照物權(quán)種類和性質(zhì)設(shè)計物權(quán)法體系的作法。兩種規(guī)則重合的地方可以共同規(guī)定或以特別規(guī)定的形式解決。依據(jù)二元劃分，物權(quán)法不外三大局部：占有、不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權(quán)以及限制物權(quán)，但如何科學(xué)而行之有效地具體安排仍是一件不易之事。我國社科院法學(xué)研究所曾擬定?制定中國物權(quán)法的根本思路?，這種思路借鑒大陸法系各國立法經(jīng)歷，采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分方法，并在“所有權(quán)〞一章中予以區(qū)分規(guī)定，一定程度上突出了二元劃分對物權(quán)法體系的構(gòu)建作用，具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性。我們認(rèn)為，我國物權(quán)法體系的編排仍應(yīng)包括如下五局部：總則;所有權(quán);用益物權(quán);擔(dān)保物權(quán);占有。但在設(shè)計具體內(nèi)容時，需注意如下一些問題：一是總則問題。關(guān)于物權(quán)法總則的設(shè)立，大陸法系各國立法各異。?日本民法典?便設(shè)有總則，?瑞士民法典?只對于所有權(quán)制度形成通則，形式上并無總則，?德國民法典?則無總則。究其原因，?瑞士民法典?在“所有權(quán)〞一章中已就物權(quán)整體性問題作了概括規(guī)定，實際上已擔(dān)負(fù)了總則的職能。而?德國民法典?則堅持土地和動產(chǎn)規(guī)則的根本區(qū)別，無法形成總則。我國物權(quán)法是否需要總則?顧名思義，總則即是對其統(tǒng)轄的法律制度的一種總體的概括的規(guī)定，其根本特點是具有統(tǒng)領(lǐng)整個法律領(lǐng)域的涵蓋性。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，物權(quán)法中動產(chǎn)和不動產(chǎn)制度雖然存在巨大差異