有意識的非真意表示

有意識的非真意表示026972侯冰民事法律行為以“意思表示”為內(nèi)核，當(dāng)意思表示有瑕疵時，法律行為的效力如何，是有待定論的。意思表示的瑕疵，表現(xiàn)為意思與表示不一致（即又稱虛偽表示或者是意思保留），與意思表示不自由兩類。而前者以表意人對“意思與表示不一致”是否有認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為意識的非真意表示與非意識的非真意表示參見：史尚寬：《民法總論》中國政法大學(xué)出版社第377頁參見：王澤鑒：《民法總則》第270頁參見：史尚寬：《民法總論》中國政法大學(xué)出版社第377頁參見：王澤鑒：《民法總則》第270頁“意思主義——意思表示是否欠缺，著重于內(nèi)部之有無準(zhǔn)確之意思為準(zhǔn)。因此，如其所表示者，與其內(nèi)部之真意不一致，則不生法律上之效果。其目的在保護(hù)表意人也。表示主義——意思表示是否欠缺，以表示于外部之表示行為為準(zhǔn)。故雖表意與內(nèi)部之真意不一致，但為保護(hù)交易之安全及第三人權(quán)益計(jì)，仍應(yīng)使其表示之行為，發(fā)生法律上之效果。折中主義——專采意思主義或表示主義均有所偏。故折中以表示主義為原則，以意思主義為例外，以資調(diào)和。也有采意思主義為原則，以表示主義為例外者?！眳⒁娢鋺浿郏骸睹穹倓t》中華民國74年10月新版第290頁---第291頁對于“信賴?yán)娴馁r償”，林誠二先生認(rèn)為：“乃法律行為外行上雖成立，但實(shí)質(zhì)上無效，當(dāng)事人之一方因善意無過失信其有效而受損害之賠償也。”，同時，也可參見：史尚寬：《債法總論》，第333頁；胡常清：《民法債篇總論》，第251頁。李開國：《民法基本問題研究》，第163頁，法律出版社相關(guān)的理論問題德國民法理論上，意思表示有三要素說，四要素說等等，但無論哪種說法，都是由主觀意思和客觀表示兩因素構(gòu)成。其中，比較通用的是主觀方面包含行為意思、表示意識、效果意思三個要素，所謂行為意思是行為人必須于有意識的狀況之下，所為之行為才叫意思表示；表示意識是指行為人于行為時，認(rèn)識其所為行為具有某種法律上的意義；效果意思是行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果之意思。這里要明確的是，無論是單獨(dú)的虛偽表示還是通謀的虛偽表示都是從表示意識與效果意思的層面上說。關(guān)于意識的非真意表示的立法考量主要是要平衡表意人意思自治與相對人的信賴?yán)婧徒灰装踩谋Ｗo(hù)之間的關(guān)系。從而在立法實(shí)踐上，對于意思表示的效力有三種學(xué)說：1、意思主義（willenstheorie）——以表意人的內(nèi)部意思為準(zhǔn)，無內(nèi)心效果意思，則不生法律效力，如果表意人之表示與真實(shí)意思不同時，必須應(yīng)以其真正之意思為依歸；2、表示主義（Eklarungstheoric）——以表意人的外部之表示為準(zhǔn)，因表意人的意思往往是一種內(nèi)心意思，無法從外部考量，因此，應(yīng)從行為人的外部行為為出發(fā)，只要從其外部行為為有效力，就應(yīng)確認(rèn)其意思表示的效力。從而保護(hù)相對人與交易安全；3、折中主義,，以上兩種理論都過于極端，各國立法實(shí)踐都不是只執(zhí)一端的，總是兩種兼而有之。有的，采意思主義為原則，如我國臺灣、德國（第119條）；而有的采表示主義為原則，如奧地利等。就意識的非真意表示這一具體問題來說。各國目前的立法原則是趨同的。對于真意保留，也就是單方的虛偽表示，表意人將真意隱匿于內(nèi)心而故意為不真實(shí)的意思表示，無論是出于欺罔或者戲謔，利益都不值得法律保護(hù)。與此相反，“因不知表意人真意而誤信其意思表示真實(shí)的善意相對人的信賴?yán)鎱s應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)?！钡牵谝馑急硎镜漠?dāng)時，相對人明知或者是可得而知意思表示不真實(shí)時，相對人就不能被稱為善意，其利益也就不值得保護(hù)了。而在通謀的虛偽表示，當(dāng)事人雙方都不具有就其表示受拘束的內(nèi)心意思，因此，法律上并無承認(rèn)其效力的必要。而雖然“虛偽表示的成立不以出于特定的動機(jī)目的為必要。盡管當(dāng)事人通謀的虛偽表示的動機(jī)目的通常在于欺罔、損害第三人，規(guī)避法律，謀取利益?！蓖耙?頁⑤參見：梅仲協(xié)：《民法要義》中國政法大學(xué)出版社但是，對于信任其意思表示真實(shí)的第三人來說，虛偽表示的效力如何是很關(guān)鍵的。同前引第1頁⑤參見：梅仲協(xié)：《民法要義》中國政法大學(xué)出版社二、相關(guān)基礎(chǔ)知識意識的非真意表示，有兩種情形，一是真意保留（geheimerVorbehalt）,德國民法上又稱為心中保留，指的是表意人內(nèi)心無為其意思表示受法律拘束，而做出意思表示的情況（參見德國民法典第116條，日本民法典第93條，俄羅斯聯(lián)邦民法第170條第1款，臺灣民法第86條）；二是虛偽表示（scheingeschaeft）,又稱為通謀的虛偽表示。指的是表意人與相對人均無受其意思表示的法律約束的意愿，但仍然合意做出表示，此時就叫虛偽表示。（參見德民第117條，日民第94條，俄羅斯聯(lián)邦民法第170條第2款，）。而在德國民法理論上，除了上述兩種情況以外，還就另一種“非誠意表示”做出了相關(guān)表述。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》第448頁史尚寬：《民法總論》第380頁，中國政法大學(xué)版“效果意思是指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果之意思”參見：楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，副標(biāo)題：意思表示之不一致與意思表示之不成立，郭玲惠執(zhí)筆第241頁“表意人基于何種心理作用而為表示，在所不問”同③引，非誠意表示又被稱為“戲謔行為”或者是“惡謔行為”，這種行為與真意保留的主要區(qū)別就在于：前者，表意人預(yù)期相對人對其表示的非真意是有認(rèn)知的，如在說大話的情形。根據(jù)德國民法典第118條與第122條的規(guī)定，“非誠意表示”行為是無效的，“但是表意人應(yīng)向信賴其意思表示為有效的相對人賠償消極利益。”參見梅迪庫斯：《德國民法總論》第448頁史尚寬：《民法總論》第380頁，中國政法大學(xué)版“效果意思是指行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果之意思”參見：楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，副標(biāo)題：意思表示之不一致與意思表示之不成立，郭玲惠執(zhí)筆第241頁“表意人基于何種心理作用而為表示，在所不問”同③引，真意保留要件表意人須做出意思表示，也就是說表意人必須顯示依其表示行為而受法律拘束。這樣，就將演員表演時做出的表示或者教師在課堂教學(xué)中做出的表示與具有法律意思的表示區(qū)分開來。表示與表意人的真實(shí)意思不一致。表意人沒有與其表示一致的內(nèi)心效力意思。此時，表意人內(nèi)心可能根本沒有任何效力意思或者是另有其他的效力意思。表意人有意識。即表意人必須認(rèn)識到這種意思與表示之間的不一致。這是區(qū)別于錯誤、誤解之處。而這種有意識只是一種事實(shí)的表述，并不包含有對表意人心理狀況的非難。真意保留的效力作為一種有欠缺的意思表示，真意保留缺乏效果意思的存在，各國立法上，對其效力態(tài)度一般都采表示主義為原則，而以意思主義為例外的立法原則。（參見臺灣民法第86條，德國民法第116條）即原則上，真意保留并不因表意人無內(nèi)心效果意思而不具法律效力。表意人須受到意思表示的拘束。但在相對人是惡意，也就是說相對人知道表意人的意思保留時，才使表示歸于無效。（臺86條但書，德116條但書）。在日本和韓國的民法典（參見日本民法第93條、韓國民法第107條），不僅對相對人“明知”的狀況下，給予了無效的規(guī)定，也進(jìn)一步對其“可得而知”的情形下，肯定了“無效”后果。因?yàn)槿?、韓在立法例上更傾向于意思主義的結(jié)果。相對人在“知情”的場合，對于交易安全的損害危險就降低了，因此，保護(hù)表意人的利益不受損害就顯得更加重要了。關(guān)于“知情”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該就“相對人”而言，在代理行為中，代理權(quán)虛假授予，知情相對人是代理人而不是第三人，不能因代理人知情而向第三人主張代理行為的無效；在限制行為能力人的意思表示，相對人的惡意狀況應(yīng)就“本人”的情形來判斷，其法定代理人的知情與否對行為效力應(yīng)不生影響；而在無行為能力人的情況，惡意與否應(yīng)視“法定代理人”的情況而定，原因在于，在限制行為能力人，他本身是意思表示的接受者，而無行為能力人的法定代理人才是意思表示的接受者。以什么時間標(biāo)準(zhǔn)來判斷相對人的“知情”，結(jié)合意思表示生效問題而定。意思表示的生效，有采發(fā)出說，到達(dá)說和了解說之區(qū)別。①詳見：梁彗星：《民法總論（2001年版）》法律出版社第193頁大陸法系國家如：德國，法國，一般均采達(dá)到生效主義，但從意思到達(dá)到相對人了解意思表示的具體內(nèi)容是有一個過程的。從常理上來說，相對人只有經(jīng)過一段時間的分析、思考才能就意思表示的做出判斷。因此，有學(xué)者主張，應(yīng)以“相對人對意思表示的了解之時”作為標(biāo)準(zhǔn)。但同時，在相對人通過其他方式在了解意思表示的具體內(nèi)容以前已知“真意保留”的情況存在的，也視為“知情①詳見：梁彗星：《民法總論（2001年版）》法律出版社第193頁舉證責(zé)任若要主張意思表示無效，須證明表意人非真意而相對人明知。真意保留的相關(guān)延伸問題。單方法律行為②②“單方法律行為只需一項(xiàng)意思表示就可成立，如懸賞廣告、遺囑以及行使形成權(quán)的行為?！眳⒁娒返蠋焖梗骸兜聡穹傉摗?，法律出版社第165頁。單方法律行為又可稱為一方行為，“一方行為又稱單獨(dú)行為，謂由一當(dāng)事人之一方的意思表示而成立之法律行為?！薄耙虍?dāng)事人之一方之意思表示，而使發(fā)生法律行為上之效力，縱令當(dāng)事人為復(fù)數(shù)結(jié)合，為一當(dāng)事人。其當(dāng)事人為單獨(dú)之意思，故亦稱為單獨(dú)行為?！眳⒁姡菏飞袑挘骸睹穹傉摗返?09頁在這里，學(xué)者大部分認(rèn)為，作為單方法律行為，因一個意思表示足以使得法律行為成立，沒有特定相對人的存在，在表意人保留真意時，不應(yīng)適用相關(guān)法律關(guān)于“相對人”的但書條款。典型的單方法律行為——遺囑，同樣也不適用，則更多地是基于單方行為本身性質(zhì)特征而言的。遺囑是單方法律行為，只要有遺囑人單方面的意思表示即可成立，不以任何人他人的意思表示為必要。因此，它是無相對人的，遺囑中的遺產(chǎn)處分、遺贈等雖然可以由繼承人和受遺贈人承認(rèn)或拋棄，但這些與遺囑的成立和生效無關(guān)。③參見：信春鷹、李湘如編：《臺灣親屬法和繼承法》中日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社③參見：信春鷹、李湘如編：《臺灣親屬法和繼承法》中日對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社一些商事行為的適用所謂商事行為，是指商事主體從事的以營利為目的的行為。如：設(shè)立公司、票據(jù)簽發(fā)等等。商事行為講求簡便、快捷，對交易安全的維護(hù)更為注重。因而崇尚的是外觀主義④④“外觀主義者，即以當(dāng)事人交易行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效力。”參見：梁宇賢：《商事法總論》第14頁①公司的設(shè)立是指為取得公司資格而完成的一系列的法律行為。關(guān)于公司設(shè)立行為的性質(zhì)，有相當(dāng)多的論述，但大部分學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，公司設(shè)立是一種共同行為。③“公司之設(shè)立必須訂立章程，而章程之訂立，必須有一定書面款式，故為要式行為。然此要式行為之性質(zhì)，究為如何？學(xué)說不一。約有下列四說：契約說認(rèn)為公司之設(shè)立行為，系屬合伙契約。此說將合伙與公司混而為一，于法理不合。況且公司章程之訂立，乃創(chuàng)立會之決議，并非契約行為，故此不足采也。此說認(rèn)為公司之設(shè)立，乃股東以組織公司為目的之個別單獨(dú)行為，聯(lián)合或偶合而成立。觀乎公司章程之定理，乃取決于創(chuàng)立會之多數(shù)決議，并非多數(shù)個別單獨(dú)行為之聯(lián)合或偶合行為，故此說亦屬不當(dāng)。共同行為說此說認(rèn)為公司成立，系二人以上之意思，基于同一目的所為之共同行為。徽諸公司章程之訂立、創(chuàng)立會之決議，自以此說為當(dāng)，故已成為今日之通說。我國學(xué)者均贊同此說。③“公司之設(shè)立必須訂立章程，而章程之訂立，必須有一定書面款式，故為要式行為。然此要式行為之性質(zhì)，究為如何？學(xué)說不一。約有下列四說：契約說認(rèn)為公司之設(shè)立行為，系屬合伙契約。此說將合伙與公司混而為一，于法理不合。況且公司章程之訂立，乃創(chuàng)立會之決議，并非契約行為，故此不足采也。此說認(rèn)為公司之設(shè)立，乃股東以組織公司為目的之個別單獨(dú)行為，聯(lián)合或偶合而成立。觀乎公司章程之定理，乃取決于創(chuàng)立會之多數(shù)決議，并非多數(shù)個別單獨(dú)行為之聯(lián)合或偶合行為，故此說亦屬不當(dāng)。共同行為說此說認(rèn)為公司成立，系二人以上之意思，基于同一目的所為之共同行為。徽諸公司章程之訂立、創(chuàng)立會之決議，自以此說為當(dāng)，故已成為今日之通說。我國學(xué)者均贊同此說。合并行為說此說認(rèn)為設(shè)立行為，系共同行為與契約行為之合并行為。按公司之設(shè)立行為，既非契約行為，自無合并行為之可言?！眳⒁娏河钯t：《公司法論》第69頁作者顯然贊同的是共同行為，而這種共同行為是基于一方多數(shù)人共同意思而無相對人的單方性質(zhì)的法律行為是無疑的。只有鄭玉波先生在其著作《公司法》中（民國66年版，第33頁）認(rèn)為公司設(shè)立行為是一種合同行為，但他所說的“合同”實(shí)際上并非指“契約”，而是一種梁先生所稱的“公共同行為”，也就是數(shù)人所共同進(jìn)行的一種法律行為。日本商法第136條：公司設(shè)立之無效，自公司成立之日前兩年內(nèi)，僅得以訴主張。前項(xiàng)之訴，限于股東始得提起之。第10條第105條第3項(xiàng)第4項(xiàng)、第109條及第110條之規(guī)定，于第一項(xiàng)之訴準(zhǔn)用之。日本商法第137條：設(shè)立無效之判決確定時，應(yīng)于本公司及分公司所在地為其登記。第138條：設(shè)立無效之半決確定時，應(yīng)準(zhǔn)用解散之情形為清算。于此情形，法院應(yīng)依利害關(guān)系人之請求，選任清算人。第139條；設(shè)立無效之判決確定，其無效原因僅對于某股東存在時，得不受前條規(guī)定之拘束，由其他股東全體之同意，繼續(xù)經(jīng)營公司。于此情形，其有無效原因之鼓動，視為退股。在上述公司設(shè)立行為中，不適用心中保留主要是基于公司設(shè)立行為的商事特征，需要考慮交易便利、安全和社會利益的因素。②認(rèn)股行為：日本商法在第四章“股份公司”第一節(jié)“設(shè)立”中，做了規(guī)定：民法第93條但書的規(guī)定，不適用于股份的認(rèn)購。這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于，考慮到認(rèn)購股份是一種廣泛的公眾行為，牽扯著社會利益，特別是當(dāng)股份以股票的形式而成為流通證券時，如果因真意保留而可致無效，將嚴(yán)重降低其安全性和流通性。因而排除其適用。③在票據(jù)、無記名證券等文義性證券行為的適用上，也有類似的適用。（參見臺灣票據(jù)法第5條、中華人民共和國票據(jù)法第12條）關(guān)于婚姻在日本，婚姻是充分尊重當(dāng)事人意思的，有心中保留，則被視為無效。對于相對人與第三人，不得主張有效，只產(chǎn)生損害賠償。參見中川親族法、日本親族法等相關(guān)論述參見中川親族法、日本親族法等相關(guān)論述參見：史尚寬：《親屬法論》中國政法大學(xué)第26頁有關(guān)準(zhǔn)民事法律行為的理論問題，參見梅迪庫斯：《德國民法總論》第3篇中第18章第3節(jié)進(jìn)一步論述參看：史尚寬：《民法總論》第384頁而在德國法上，心中保留或戲言并不導(dǎo)致婚姻的無效，婚姻的無效或撤消，僅限于法律有明文規(guī)定。（德國民法典第1323條、1330條、婚姻法第16條、第28條）臺灣民法采意思主義與表示主義的折中主義，婚姻尊重當(dāng)事人的意思自治，但婚姻無效時，對于善意第三人及相對人，在民法親屬篇中并沒有明確規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)適用民法總則中保護(hù)善意相對人與第三人的規(guī)定（即第87條但書部分），在心中保留的協(xié)議離婚中，善意相對人與第三人結(jié)婚時，表意人不得主張無效。在通謀的虛偽離婚中，一方已與另一方善意第三人結(jié)婚，則假裝離婚不得對抗善意第三人，適用總則第87條但書。關(guān)于“準(zhǔn)民事法律行為”的適用準(zhǔn)民事法律行為（Rechtshandlunginengeren）就是用意思表達(dá)，告知他人事項(xiàng)（參見：黃立：《民法總則》，中國政法法學(xué)出版社第192頁）。民事法律行為以意思表示為核心，而在準(zhǔn)民事法律行為中，行為人并沒有意思表示，行為并非旨在引起行為人希望的法律后果，此時，如果行為人有真意保留的情況，是否應(yīng)適用相關(guān)法律規(guī)定呢。準(zhǔn)民事法律行為主要指催告、通知等，是否適用真意保留，應(yīng)該具體分析：在意思通知，應(yīng)類推適用。如：發(fā)出給付請求通知，而內(nèi)心無給付請求的意思。在觀念或事實(shí)通知時，當(dāng)通知的事項(xiàng)為內(nèi)心的事實(shí)時，類推適用，如比賽評委A內(nèi)心不認(rèn)為參賽人B為第一，但做出B為第一名的通知；當(dāng)通知事項(xiàng)為外部客觀事實(shí)時，因?yàn)橐酝獠渴聦?shí)的存在為前提，無外部事實(shí)，則通知事項(xiàng)無效力。所以，不適用于真意保留的規(guī)定。如關(guān)于標(biāo)底物的瑕疵通知，以瑕疵的有無為前提，與通知人的意思無關(guān)。關(guān)于立法上對“第三人保護(hù)”的欠缺雖然在真意保留中，意思表示向相對人發(fā)出，立法往往在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。但意思表示的效力對第三人的影響也是常在的。而實(shí)踐中，各國法條對此都無明文規(guī)定。學(xué)說上認(rèn)為，此處可適用通謀虛偽表示對第三人保護(hù)，但作為一個完整的法律體系，仍應(yīng)明定意思表示效力對第三人的影響為宜。（二）虛偽表示虛偽表示也叫通謀的虛偽意思表示，指表意人與相對人通謀而為之虛假的意思表示。在俄羅斯聯(lián)邦法典中，也稱其為假裝行為（參見附件1）。實(shí)際上，一個完整的虛偽表示構(gòu)造可能包含了假裝行為、脫法行為、隱藏行為等各要素（后文有述）。表意人與相對人合意為意思表示，雙方對意思表示的非真意性都有認(rèn)識。構(gòu)成要件須有意思表示的存在。意思與表示有不一致性。雙方對意思表示的“不一致”有認(rèn)識。以上三點(diǎn)與真意保留并沒有不同。而不同之處在于要件（4）：非真意表示，是當(dāng)事人雙方通謀而作成的。關(guān)于“通謀”，應(yīng)注意的是：①通謀是指當(dāng)事人雙方之間的一種意思聯(lián)絡(luò)。②通謀并不指雙方有兩個單獨(dú)的虛偽表示，也就是說并不是當(dāng)事人互為“真意保留的情形”，必須有一種共同意思的形成。③當(dāng)相對人為兩人以上時，只與其中一相對人的通謀，效力并不及于其他未參與通謀的相對人，此時，也不成立“全體通謀”，只是表意人與其中的特定相對人之間構(gòu)成虛偽表示。④通謀與真意保留一樣，只是一種對事實(shí)狀態(tài)的陳述，當(dāng)事人的心理作用如何，不影響其效力。也不須證明通謀的目的是否在于欺騙第三人，雖然實(shí)際情況往往如此。效力（1）在當(dāng)事人之間，通謀的虛偽意思表示是無效的。（參見臺灣民法第87條、德國民法典第117條、日本民法典第94條、瑞士債務(wù)法第18條、俄羅斯聯(lián)邦民法典第170條）因?yàn)殡p方都不具有使其意思表示受到法律拘束的愿望，自然沒有賦予其行為法律上效力的必要。此時，意思表示的無效，當(dāng)事人之間或恢復(fù)原狀或損害賠償，已經(jīng)做出給付行為的，或請求原物的返還，原物不存在的，可得請求損害賠償。（2）而對于第三人來說，虛偽表示的效力如何，是非常重要的。因?yàn)?，大部分的虛偽表示的最終目的都在與欺害第三人利益。從這點(diǎn)出發(fā)，大部分國家立法都采取了一定的措施。（見臺灣民法第87條但書，瑞士債務(wù)法第18條、日本民法典第94條但書）規(guī)定表示的無效不得對抗善意第三人。德國民法略有不同，并沒有對第三人提出保護(hù)措施，按照梅迪庫斯的觀點(diǎn)：不應(yīng)讓無效的行為因第三人的主張而變得有效，而且虛偽行為有效未必會對第三人產(chǎn)生益處，甚至在某些情況下會對第三人產(chǎn)生損害。如果第三人因虛偽行為而產(chǎn)生損害，可以根據(jù)德國民法典第826條德國民法典第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他們施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。詳見：梅迪庫斯著：《德國民法總論》第450頁，第453頁-第454頁詳見：史尚寬：《民法總論》第388頁引自：武憶舟：《民法總則》中華民國74年10月新版第294頁同③，第387頁詳見：王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（6），副標(biāo)題：通謀虛偽之為第三人契約中國政法大學(xué)出版社第229頁請求損害賠償。對于他的觀點(diǎn)，臺灣學(xué)者史尚寬先生的論述可以作為很好的批駁論據(jù)：臺灣、日本立法中，對第三人的保護(hù)均使用的是“不得對抗善意第三人”的用語。這里所謂的“不得對抗”，并不是指無效的虛偽行為可以由第三人主張而生效力或者說無效只是在當(dāng)事人之間，而在第三人，該行為有效。虛偽行為的無效是一種絕對無效，任何人都可主張這是無疑問的。而對于善意第三人，他享有的是不因虛偽行為無效而受到影響的權(quán)利，他可以主張?zhí)搨伪硎緦ψ约旱年P(guān)系是有效還是無效，有一種選擇的權(quán)利。史先生將其稱為“享受虛偽表示為有效之權(quán)利”。德國民法典第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他們施加損害的人，對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)。詳見：梅迪庫斯著：《德國民法總論》第450頁，第453頁-第454頁詳見：史尚寬：《民法總論》第388頁引自：武憶舟：《民法總則》中華民國74年10月新版第294頁同③，第387頁詳見：王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》（6），副標(biāo)題：通謀虛偽之為第三人契約中國政法大學(xué)出版社第229頁（3）何謂“善意第三人”“善意第三人，指就虛偽表示的標(biāo)的，有法律上利益而對虛偽表示并不知情者”，“第三人，謂虛偽表示之當(dāng)事人及其包括繼承人以外之人”。具體說，判斷第三人應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：①為第三人利益契約的受益人不屬于第三人。因?yàn)?，受益人收益與否是以契約的有效為前提的，此時，受益人雖然不是合同當(dāng)事人，也無權(quán)主張第三人地位。②當(dāng)?shù)谌酥劳ㄖ\當(dāng)事人的行為表示，但并不知道當(dāng)事人之間是一種通謀的虛假行為時，也不屬于善意第三人，如：甲乙兩人通謀為買賣，丙從乙處受讓標(biāo)底物，但不并知甲乙兩人的行為存在，而以為乙是從丁處受讓的標(biāo)底，此時，丙不能稱為善意第三人。③虛偽表示的一方的代理人不得通過主張自身的善意而使其代理行為發(fā)生效力。因?yàn)榇藭r，代理人并沒有自身的獨(dú)立的利益，他只是代理人本人而為一定法律行為。本人作為虛偽表示的一方，其惡意是明顯的，自然不能承受虛偽表示的有效效果。④以收取債權(quán)為目的的受讓人，是基于委任關(guān)系而行使債券的，其受讓的金錢、物都應(yīng)交于讓與人，因此，應(yīng)類推適用代理人的地位，不為合格善意主張者。但也有學(xué)者提出，受讓人對于債權(quán)收取是有利害關(guān)系的，特別是在受讓人有向讓與人請求報(bào)酬的情況下，因此，應(yīng)該主張其自身的善意。另外，第三人的善意是一種事實(shí)狀況，基于何種原因，是否存在過失，不影響其善意的證明效力。而判斷善意與否的時間標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該以第三人與虛偽表示發(fā)生利害關(guān)系時為準(zhǔn)。例如：第三人信任甲乙之間通謀的虛假買賣行為，而自買受人乙處受讓標(biāo)的物時，其善意與否，以受讓時的狀況作為判斷。善意第三人主張無效效果時，不許撤回，無效作為一種絕對主張，在善意第三人為多數(shù)時，一人的主張不影響其他人主張的效力。而自善意第三人處受讓權(quán)利的惡意第三人可主張的是其前手的權(quán)利。當(dāng)通謀虛偽行為存在其他無效原因，如要式行為沒有遵守一定形式而作成時，不發(fā)生法律效力。此時，該行為無效仍可向第三人主張。3、隱藏行為隱藏行為，指隱藏于虛偽表示中依其真意所欲發(fā)生的法律行為。參見：梁彗星：《民法總論》第195頁法律出版社2001年版“參見：梁彗星：《民法總論》第195頁法律出版社2001年版“但其效力，僅在虛偽意思表示之當(dāng)事人之間，隱藏有他項(xiàng)真實(shí)之法律行為而言。故其所為隱藏行為，當(dāng)無及于他人之效力?！眳⒁姡何鋺浿郏骸睹穹倓t》第296頁參見：史尚寬：《民法總論》第383頁中國政法大學(xué)出版社“信托分為兩種，一種管理信托在這種關(guān)系下，受托方擁有或管理委托方的一定資產(chǎn)，使這些資產(chǎn)為（1）隱藏行為的效力隱藏行為的效力應(yīng)該視行為本身的要件規(guī)定而定（參見臺灣民法第87條第2款、德國民法典第117條第2款），如在假買賣真贈與的行為中，買賣行為無效，而贈與行為則是有效的。但這種有效僅限于當(dāng)事人之間，對于第三人，則不得主張。（2）隱藏行為與虛偽表示的關(guān)系虛偽表示，有可能存在這隱藏的行為，也有可能僅在于欺騙第三人，而沒有隱藏行為的存在。（3）隱藏行為與真意保留真意保留的情形下，也有可能會有隱藏行為的存在，此時，隱藏行為的效力如何？隱藏的行為實(shí)際上應(yīng)該稱為“隱藏意思”，這種意思只有內(nèi)心的效力意思，而沒有表示行為，顯然不構(gòu)成完整的意思表示，當(dāng)然不能發(fā)生法律上的效力。即使相對人知道這種隱藏行為的存在，也不發(fā)生效力。這與上述虛偽表示中的隱藏行為是不同的，虛偽表示中的隱藏行為在當(dāng)事人之間是有認(rèn)知而且達(dá)成一致的，只是不為第三人所知，因此它有完整的意思表示構(gòu)造，效力是可得承認(rèn)的。4、虛偽表示的一些衍生問題（1）信托行為與虛偽表示信托行為為了獲取經(jīng)濟(jì)目的，而運(yùn)用了超越法律關(guān)系的手段。信托行為中，受托人名義上的權(quán)利往往大于其實(shí)際享有的權(quán)利，例如，在讓與擔(dān)保委托方帶來利益，或在委托方去世后為其他受益人帶來利益；另一種是擔(dān)保信托，例如：在讓與擔(dān)保的情形。信托的另一種形式是“委托方帶來利益，或在委托方去世后為其他受益人帶來利益；另一種是擔(dān)保信托，例如：在讓與擔(dān)保的情形。信托的另一種形式是“擔(dān)保信托”。在此種關(guān)系中，一定資產(chǎn)被托管（轉(zhuǎn)移至受托方名下），如果一定的債務(wù)被償還，托管資產(chǎn)就歸還委托方（債務(wù)人），一旦債務(wù)被拖欠或不予償還，托管資產(chǎn)就歸屬于債權(quán)人所有。一般說來，在委托方和可能的受益人之間已經(jīng)存在了債務(wù)或協(xié)議，比如貸款或其它以合同形式規(guī)定的責(zé)任義務(wù)。吸引人的是，當(dāng)當(dāng)事人雙方?jīng)]有足夠的信任時，他們希望有一個不涉及其交易的第三人在款項(xiàng)支付前來保管受托物（而不是將受托物作為契約的附屬抵押品直接給予債權(quán)人）。引自⑤=關(guān)于讓與擔(dān)保制度，可參看著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》法律出版社1999年版（2）間接代理與虛偽表示所謂間接代理，是指代理人為被代理人的利益，以自己的名義從事法律行為，其后果由被代理人承擔(dān)。間接代理是一種特殊的代理制度，代理人以自己的名義與第三人交易，而交易的后果則由被代理人承擔(dān)。這是不是一種虛假行為？兩者的差別還是很大的。雖然被代理人是權(quán)利義務(wù)的最終承受者，但代理人往往也不能超脫，代理人對代理行為也要負(fù)責(zé)任。（大陸法上，間接代理人也稱為行紀(jì)人，行紀(jì)人是有自己的獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)的。）有關(guān)間接代理制度詳見：徐海燕著《英美代理法》法律出版社1999年版“有關(guān)間接代理制度詳見：徐海燕著《英美代理法》法律出版社1999年版“適法行為是指符合法律精神，為法律容許之行為，基于意思作用，希望發(fā)生法律效果而表示于外部之行為。違法行為是違反法律精神，為法律所不容許之行為?！眳⒁娏河钯t著：《民法概要》第49頁參見：信春鷹、廖增昀著：《臺灣民法總論》中國廣播電視出版社第90頁參見：王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)（民法總則）》1999年10月版第71頁同③引，第266頁（三）脫法行為法律行為按是否符合法律精神可分為：適法行為、違法行為與脫法行為。羅馬法諺云：從事法律所禁止者，系違反法律；雖不違反法律之文字，但違背法律趣旨者，乃脫法行為。所謂脫法行為，就是指以合法手段，避開法律的禁止規(guī)定，而達(dá)到其意圖實(shí)現(xiàn)的違法目的。王澤鑒先生則認(rèn)為：“以迂回手段之行為，規(guī)避強(qiáng)行性規(guī)定之謂也。被回避之強(qiáng)行規(guī)定，有為禁止規(guī)定，有為關(guān)于租稅法規(guī)等等?！薄爱?dāng)事人所采用手段乃是利用契約的自由（內(nèi)容形式自由），其目的則在造成法律所不許之效果?！备鲊l關(guān)于脫法行為都沒有具體條文的規(guī)定，而是將其交給法官，通過對法律行為構(gòu)成的要件和含蓋這些要件的規(guī)定的解釋去加以分析判斷。這是因?yàn)?，法律明文?guī)定的應(yīng)該只是法律行為的構(gòu)成要件和禁止性規(guī)定，一旦法條將脫法行為納入其中，有可能導(dǎo)致許多容許的行為也被法律所禁止。所以，正如德國學(xué)者Flume所說的：脫法行為的問題，實(shí)際上是法律解釋之問題，就民法而言，一個獨(dú)立脫法行為之理論根本不能存在。實(shí)務(wù)上，德國、臺灣均主張脫法行為可依通謀虛偽表示來處理，但兩者還是有很大的區(qū)別的：①虛偽表示以通謀為要件，而脫法行為則不必要；②虛偽表示著眼于行為本身的構(gòu)成，而脫法行為則著眼于行為是否有對法律禁止性規(guī)定的規(guī)避。著眼點(diǎn)不同?？梢姡搨伪硎居忻摲ㄐ袨橹豢赡苁怯薪患^不可等同視之。另外，從法律的禁止性規(guī)定來看，有目的性禁止與手段性禁止之分，如流質(zhì)抵押禁止系目的性禁止，旨在保護(hù)債務(wù)人的利益不受損害。因此，采讓與擔(dān)保只是手段上的脫法，不是目的上的脫法，所以，讓與擔(dān)保并不被視為脫法行為。而對于手段性禁止規(guī)定來說，只要所采手段為法律所明文規(guī)定禁止，就被認(rèn)為是脫法行為。（三）關(guān)于我國現(xiàn)行法上一些相關(guān)規(guī)定的分析。我國現(xiàn)行民法上并沒有明確使用真意保留和虛偽表示的概念，只能從一些條文中，看到一些模糊的理念。1、首先，從《民法通則》看，第58條第4款、第7款（具體見附件1）第58條第4款：惡意串通，損害國家、集體、第三人的利益。“惡意串通”是表現(xiàn)形式，損害他方利益是結(jié)果。表面上看，這一條文似乎是關(guān)于“通謀的虛偽表示”的立法體現(xiàn)。但卻與法理大異其趣。比照臺灣民法第86條和德國民法典第116條就可以看出他的區(qū)別：①民法通則以“惡意”為前提，探究的是當(dāng)事人的心理因素，而“虛偽表示”并不問當(dāng)事人的心理原因；②這種“惡意串通”做出的表示，有可能為虛偽表示，也有可能是一種真實(shí)表示。如采購員高價購買產(chǎn)品以便于自己吃回扣的情況。而“虛偽表示”則立法于雙方均無使其表示的意思實(shí)現(xiàn)法律效力的效果意思。即表示的行為是虛假的。③民法通則的明確規(guī)定了串通必須有損害利益的結(jié)果。而“通謀虛假行為”雖然常常以欺騙、損害第三者利益或規(guī)避法律為目的。但卻并不將目的納入范圍構(gòu)成要件。綜上，可見這一規(guī)范與“通謀虛偽表示”的差別是很明顯的。第58條第7款：以合法形式掩蓋非法目的從法條的