建設工程合同管理

建設工程合同管理.第1頁/共433頁2合同的概念(解釋）

民法中的合同有廣義和狹義之分。廣義的合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議；狹義的合同是指債權合同，即兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權關系的協(xié)議。廣義的合同除了民法中債權合同之外，還包括物權合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞動合同等。我國《合同法》中所稱的合同，是指狹義上的合同。此外，《合同法》第二條第二款還明確規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。第2頁/共433頁32）合同法的基本原則

(1)平等、自愿原則(2)公平、誠實信用原則

(3)遵守法律、維護社會公共利益的原則(4)依法成立的合同對當事人具有約束力的原則

第3頁/共433頁42）合同法的基本原則(解釋）

(1)平等、自愿原則

《合同法》第3條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等。”此項規(guī)定明確指出，當事人無論是有什么身份，其在合同關系中相互之間的法律地位是平等的，都是獨立的，享有平等主體資格的合法當事人。法律地位平等是自愿原則的前提。

(2)公平、誠實信用原則

《合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。公平、誠實信用是民事活動的最重要的基本原則。公平、誠實信用原則，要求當事人在訂立和履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要講誠實，重信用，相互協(xié)作，不得濫用權利。

(3)遵守法律、維護社會公共利益的原則

《合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”遵守法律和不得損害社會公共利益，是合同法的重要基本原則。第4頁/共433頁52）合同法的基本原則(解釋）

(4)依法成立的合同對當事人具有約束力的原則

《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！庇喠⒑贤瑢嵭凶栽冈瓌t，但是，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，受法律保護。當事人應按照合同的約定履行各自的義務，非依法律規(guī)定或者取得相對人的同意，不得擅自變更或者解除合同；如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，必須承擔違約責任或者受到法律的制裁。第5頁/共433頁63）合同的分類

（1）《合同法》基本分類

《合同法》分則中列出的：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同等15種有名合同。

第6頁/共433頁7（2）其他分類①雙務合同與單務合同②諾成合同與實踐合同③主合同與從合同④要式合同與不要式合同第7頁/共433頁8雙務合同雙務合同：是指雙方當事人都享有權利和承擔義務的合同。雙方的債權債務關系呈對應狀態(tài)，即每一方當事人既是債權人又是債務人。第8頁/共433頁9雙務合同

雙務合同指當事人雙方互負對待給付義務的合同，買賣合同是雙務合同的典型。雙務合同中的抗辯權是在合同履行過程中產生的，在符合法定條件時，當事人一方得以對抗另一方的履行請求權，起到暫時拒絕履行己方義務的作用?，F實生活中的合同大多數為雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬等。第9頁/共433頁10諾成合同

諾成合同與實踐合同這是從合同成立條件的角度對其所作的分類諾成合同，是指以締約當事人意思表示一致為充分成立條件的合同，即一旦締約當事人的意思表示達成一致即告成立的合同實踐合同，是指除當事人意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同第10頁/共433頁11要式合同

要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。第11頁/共433頁12要式合同

要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當事人約定應當采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。第12頁/共433頁13合同的形式

合同的形式是當事人意思表示一致的外在表現形式。合同的形式可分為書面形式、口頭形式、其他形式。書面形式是指合同書、信件、數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。其他形式包括公證、審批、登記等形式。第13頁/共433頁14合同的形式

《合同法》在合同形式上以不要式為原則。但不排除一些特殊合同，法律要求應當采取規(guī)定的形式。如建設工程合同應當采取書面形式。第14頁/共433頁157.1.2合同的訂立

《中華人民共和國合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！币s與承諾，是當事人訂立合同必經的程序，也即當事人雙方就合同的一般條款經過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。第15頁/共433頁161）要約

（1）要約的概念

《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?6頁/共433頁17（2）要約生效

《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達受約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進人收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！钡?7頁/共433頁18（3）要約撤回

《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！?/p>

要約撤回，發(fā)生于要約發(fā)生法律效力之前。第18頁/共433頁19（4）要約撤銷

《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?/p>

要約撤銷，發(fā)生于要約發(fā)生法律效力之后。

第19頁/共433頁20（4）要約撤銷（續(xù)）

《合同法》第19條規(guī)定：“有下列情況之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作?！钡?0頁/共433頁21（5）要約失效

《合同法》第20條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內容作出實質性變。”第21頁/共433頁222）要約邀請

《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約?！钡?2頁/共433頁233）承諾

（1）承諾的概念

承諾，是指合同當事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！钡?3頁/共433頁24（2）承諾具有法律約束力的條件

①承諾須由受要約人向要約人作出；②承諾的內容應當與要約的內容完全一致；③承諾人必須在承諾期限內作出承諾。

受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。第24頁/共433頁25新要約

如果受要約人對要約中的某些條款提出修改、補充、部分同意，附有條件或者另行提出新的條件，以及遲到送達的承諾，都不被視為有效的承諾，而被稱為新要約。第25頁/共433頁26（3）承諾的方式

《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！薄巴ㄖ笨梢允强陬^形式或書面形式。第26頁/共433頁27（4）承諾的期限

《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限到達。”第27頁/共433頁28（5）承諾生效

承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力。

承諾通知到達受要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約要求作出承諾行為時生效。

承諾生效時合同成立。第28頁/共433頁29（6）承諾撤回

《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！?/p>

第29頁/共433頁30要約撤回要約撤銷承諾撤回要約到達受要約人承諾到達要約人受要約人發(fā)出承諾

要約人發(fā)出要約要約生效承諾生效合同成立要約生效、撤回、撤銷；

承諾生效、承諾撤回（圖示）第30頁/共433頁31要約生效、撤回、撤銷；

承諾生效、承諾撤回（圖示）要約撤回要約撤銷承諾撤回要約到達受要約人承諾到達要約人受要約人發(fā)出承諾

要約人發(fā)出要約要約生效承諾生效合同成立第31頁/共433頁32（7）承諾超期和延誤

承諾超期

承諾的超期，也即承諾的遲到，是指受要約人主觀上超過承諾期發(fā)出承諾而導致承諾遲到，要約人可以承認其效力，但必須及時通知受要約人。承諾延誤承諾延誤是指由于外界原因導致承諾遲到，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。第32頁/共433頁334）合同的一般條款

《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：①當事人的名稱或者姓名和住所；②標的；③數量；④質量；⑤價款或者報酬；⑥履行期限、地點和方式；⑦違約責任；⑧解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！钡?3頁/共433頁34違約責任

違約責任，是指合同當事人約定一方或雙方不履行或不完全履行合同義務時，必須承擔的法律責任。違約責任包括支付違約金、償付賠償金以及發(fā)生意外事故的處理等其他責任。第34頁/共433頁35爭議解決的方式爭議解決的方式是指合同當事人約定在合同產生爭議時，采取什么方式解決爭議。我國解決合同爭議采取“或裁或審”制度，選擇何種方式應在合同中加以約定。特別是仲裁方式，若沒有約定，雙方產生爭議后又沒有達成仲裁協(xié)議，只能通過訴訟方式解決爭議。第35頁/共433頁365）締約過失責任

（1）締約過失責任的概念

締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷，從而導致另一方當事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時，有權要求相對人承擔相應民事責任，賠償基于此項信賴而發(fā)生的實際損失，所應承擔的民事責任。

第36頁/共433頁37

(2)締約過失責任的構成要件

①締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中

②締約人一方主觀上有過錯行為

③締約人另一方受到實際損失

④締約當事人一方有過錯行為與另一方當事人的損失之間存在因果關系

第37頁/共433頁38(3)關于締約過失責任的法律規(guī)定

《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

1)假借訂立合同，惡意進行磋商；

2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3)有其他違背誠實信用原則的行為。

《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！钡?8頁/共433頁397.1.3有效合同的成立要件及無效合同的認定與處理

有效合同的成立要件

(1)合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

(2)合同當事人意思表示真實。

(3)合同不違反法律或者社會公共利益。

(4)具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效必須具備的形式要件。第39頁/共433頁402)無效合同的認定與處理

(1)合同無效的概念合同無效，是指雖經合同當事人協(xié)商訂立，但因其不具備或違反了法定條件，法律規(guī)定不承認其效力的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力。第40頁/共433頁41(2)合同無效的法律規(guī)定

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；

3)以合法形式掩蓋非法目的；

4)損害社會公共利益；

5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡?1頁/共433頁42(3)合同中免責條款無效的法律規(guī)定

1)合同中免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。

2）《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：①造成對方人身傷害的；②因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”第42頁/共433頁437.1.4掌握合同的形式、可撤銷合同、效力待定合同和附條件、附期限合同的效力的法律規(guī)定第43頁/共433頁441）合同的形式

《合同法》第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！?/p>

《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?/p>

第44頁/共433頁45書面形式

《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！钡?5頁/共433頁46合同書、信件、數據電文

合同書，是指記載合同內容的文書，合同書有標準合同書與非標準合同書之分。標準合同書指合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能表示全部同意或者不同意的合同書；非標準合同書指合同條款完全由當事人雙方協(xié)商一致所簽訂的合同書。信件，是指當事人就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。數據電文，是指與現代通信技術相聯(lián)系，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。第46頁/共433頁472）可撤銷合同

《合同法》第53條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

1)因重大誤解訂立的；

2)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！?/p>

第47頁/共433頁48可撤銷合同

重大誤解，是指當事人一方因自己的過失導致對合同的內容等發(fā)生重大誤解而訂立的合同的行為。顯失公平，是當事人一方處于緊迫或者缺乏經驗的情況下而訂立的明顯對自身有重大不利的合同的行為。

當事人一方因欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，根據《合同法》的規(guī)定應屬于無效合同。但是，與違法合同以及損害國家、集體利益的合同不同，這種合同受害者只是受欺詐、受脅迫或被乘人之危的一方當事人，根據意思自治原則，受害方可以有選擇合同效力的權利，即可以撤銷或者變更合同而使合同無效，也可以直接請求人民法院或者仲裁機構確認合同無效，也還可以保持合同有效。

第48頁/共433頁493)

撤銷權消滅

（1）撤銷權消滅的概念。撤銷權消滅，是指依照法律的規(guī)定，當事人原享有的撤銷權因一定的法定事由的出現，而使其撤銷權喪失的法律事實。第49頁/共433頁50（2）撤銷權消滅的法律規(guī)定

《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：①具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權；②具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！钡?0頁/共433頁51（3）撤銷權的行使期間

合同當事人一方行使撤銷權時，應當在其知道或者應當知道撤銷事由的1年內行使。

第51頁/共433頁524）無效的合同或被撤銷的合同的

法律效力

（1）合同自始無效和部分無效

《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第52頁/共433頁53合同自始無效和部分無效

．自始無效。自始無效，是指合同一旦被確認為無效或者被撤銷，即產生溯及力，使合同從訂立時起即不具有法律約束力。．合同部分無效。合同部分無效，是指合同的部分內容無效，即無效或者被撤銷而宣告無效的只涉及合同的部分內容，那么，合同的其他部分仍然有效。第53頁/共433頁54（2）合同無效、被撤銷或者終止時，有關解決爭議的條款的效力

《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止時，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

第54頁/共433頁555）效力待定合同

（1）效力待定合同的概念

效力待定合同，是指合同一方當事人簽訂的合同，已經成立，但因其不完全符合有關合同生效要件的規(guī)定，其法律效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經有權人表示承認方能生效的合同。第55頁/共433頁56

(2)效力待定合同的法律規(guī)定

①限制民事行為能力人訂立的合同

限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。第56頁/共433頁57②無權代理的行為人代訂合同的效力

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有正當理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。除此之外，代理行為無效，由行為人承擔責任。第57頁/共433頁58③

法人或者其他組織的法定代表人、負責人越權訂立合同的效力

法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。第58頁/共433頁59④無處分權人處分他人財產的

合同效力

當事人訂立合同處分財產時，應當享有財產處分權，否則合同無效。但是，法律規(guī)定，無處分權的人處分他人的財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。第59頁/共433頁606）附條件、附期限合同的效力

《合同法》第45條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！?/p>

《合同法》第46條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！钡?0頁/共433頁617.1.5掌握合同的變更、轉讓和終止的規(guī)定

1）合同的變更

當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。當事人因重大誤解、顯失公平、期詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。第61頁/共433頁62合同變更內容約定不明確的法律規(guī)定

當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

有效的合同變更，必須有明確的合同內容的變更。合同的變更，是指合同內容局部的、非實質性的變更。第62頁/共433頁632）合同的轉讓

(1)合同轉讓的概念

合同轉讓，是指合同成立后，當事人依法可以將合同中的全部權利、部分權利或者合同中的全部義務、部分義務轉讓或轉移給第三人的法律行為。

第63頁/共433頁64（2）債權人轉讓權利

①當出現下列情形之一債權人不得轉讓權力：根據合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規(guī)定不得轉讓。

②應當通知債務人，否則無效。

③受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

④債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

第64頁/共433頁65(3)債務人轉移義務

?

債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

?

債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。

?

債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務屬于原債務人自身的除外。

第65頁/共433頁66(4)權利和義務的概括轉讓

?指債權債務一并轉讓。

?有兩種方式：一為合同轉讓；二為因企業(yè)的合并而發(fā)生的債權債務的轉移。

第66頁/共433頁67(5)合同當事人合并、分立后的債權債務關系

?

當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。

?

當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

第67頁/共433頁683)合同終止的規(guī)定

(1)合同終止的概念合同終止是指因某種原因而引起的合同權利義務客觀上不復存在。

第68頁/共433頁69(2)合同終止的原因

①債務已經按照約定履行；②合同解除；③債務相互抵消；④債務人依法將標的物提存；⑤債權人免除債務；⑥債權債務同歸于一人；⑦

法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

第69頁/共433頁70(3)合同解除

合同解除，是指合同當事人依法行使解除權或者雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為，合同解除包括：約定解除、法定解除。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

第70頁/共433頁71有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能實現合同目的；②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；③當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；④當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；⑤法律規(guī)定的其他情形?！钡?1頁/共433頁72合同解除的法律后果

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

第72頁/共433頁73合同終止后的結算和清理

合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。第73頁/共433頁747.1.6合同的履行及履行中的抗辯權、代位權和撤銷權的規(guī)定

1）合同履行的一般規(guī)定

（1）合同履行的概念合同履行，是指合同當事人雙方依據合同條款的規(guī)定，實現各自享有的權利，并承擔各自負有的義務。

第74頁/共433頁75(2)合同履行的原則

全面、適當履行的原則遵循誠實信用的原則公平合理，促進合同履行的原則當事人一方不得擅自變更合同的原則

第75頁/共433頁76公平合理，促進合同履行的原則

合同當事人雙方自訂立合同時起，直到合同的履行、變更、轉讓以及發(fā)生爭議時對糾紛的解決，都應當依據公平合理的原則，按照《合同法》的規(guī)定，根據合同的性質、目的和交易習慣善意地履行通知、協(xié)助和保密等附隨義務。第76頁/共433頁77（3）合同履行中條款空缺的法律適用

①合同條款空缺的概念

合同條款空缺，是指合同生效后，當事人對合同條款約定有缺陷，依法采取完善或妥善處理的法律行為。

第77頁/共433頁78②條款空缺的處理

合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第78頁/共433頁79③合同內容不明確，又不能達成補充協(xié)議時的法律適用

．質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。．價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。．履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。．履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。．履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

．履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

第79頁/共433頁80

(4)合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導價的法律規(guī)定

執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行，價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行，價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

第80頁/共433頁81

(5)合同履行中的第三人

由債務人向第三人履行債務

當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。

第81頁/共433頁82由第三人向債權人履行債務

當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

代為履行債務的第三人并不因履行債務而成為合同的當事人。

當事人約定由第三人向債權人履行債務時，必須征得債權人的同意且不得損害債權人的權益。第82頁/共433頁832）抗辯權（1）抗辯權的概念

抗辯權，是指在雙務合同中，當事人一方有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利?！逗贤ā芬?guī)定了同時履行抗辯權和異時履行抗辯權。

第83頁/共433頁84（2）同時履行抗辯權

同時履行抗辯權

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。第84頁/共433頁85同時履行同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內，當事人雙方不分先后地履行各自的義務的行為。第85頁/共433頁86同時履行抗辯權

同時履行抗辯權，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。

第86頁/共433頁87同時履行抗辯權的適用條件

①由同一雙務合同產生互負的債務

②在合同中未約定履行順序

③當事人另一方未履行債務

④對方的對待給付是可能履行的義務第87頁/共433頁88同時履行抗辯權的適用條件：

．由同一雙務合同產生互負的債務，只有在同一雙務合同中才能產生同時履行抗辯權。．在合同中未約定履行順序，即“沒有先后履行順序”，在這種情況下往往要求當事人同時履行。只有在當事人雙方的債務同時到期時才可能產生同時履行抗辯權。．當事人另一方未履行債務。．對方的對待給付是可能履行的義務，倘若對方所負債務已經沒有履行的可能性，即同時履行的目的已不可能實現時，則不發(fā)生同時履行抗辯問題，當事人可依照法律規(guī)定解除合同。第88頁/共433頁89（3）異時履行抗辯權

后履行一方的抗辯權

適用的條件：①由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；②合同中約定了履行的順序；③應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行債務；④應當先履行的對價給付是可能履行的義務。

第89頁/共433頁90先履行一方的抗辯權—不安抗辯權

應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第90頁/共433頁91行使不安抗辯權的當事人中止履行的義務和權利

當事人依法中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。第91頁/共433頁923）代位權（1）債權人代位權的概念

債權人代位權，是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶛嗟臋嗬?。?2頁/共433頁93

(2)債權人行使代位權的法律規(guī)定

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的

除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”第93頁/共433頁94代位權的成立應具備的法定要件

①債務人怠于行使其債權；②債務人怠于行使權利的行為對債權人造成危害；③債權人有保全債權的必要。

第94頁/共433頁95(3)債權人行使代位權的效力

①債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔。②在債務鏈中，如果原債務人的債務人向原債務人履行債務，原債務人拒絕受領時，則債權人有權代原債務人受領。但在接受之后，應當將該財產交給原債務人，而不能直接獨占財產。然后，再由原債務人向債權人履行其債務。如原債務人不主動履行債務時，債權人可請求強制履行受償。第95頁/共433頁964)撤銷權的規(guī)定

(1)債權人撤銷權的概念債權人撤銷權，是指債權人對于債務人危害其債權實現的不當行使，有請求人民法院予以撤銷的權利。第96頁/共433頁97(2)債權人行使撤銷權的法律規(guī)定

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！钡?7頁/共433頁98(3)債權人撤銷權的行使

債權人撤銷權的行使必須由享有撤銷權的人以自己的名義，向人民法院提出訴訟，債權人行使撤銷權發(fā)生的必要費用由債務人承擔。第98頁/共433頁99(4)債權人行使撤銷權的期限

《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。”

第99頁/共433頁1007.1.7違約責任的構成要件、違約責任的形式及免責的規(guī)定

1)違約責任的構成要件(1)違約責任的概念

違約責任，就是合同當事人違反合同的責任，是指合同當事人因違反合同約定所應承擔的責任。

第100頁/共433頁101(2)違約責任的構成要件

．主觀要件，不論其主觀上是否有過錯，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。(違約責任采取無過錯責任或嚴格責任原則）．客觀要件，出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。

第101頁/共433頁102嚴格責任原則

《合同法》明確規(guī)定，違約責任采取的是嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。至于締約過失、無效合同或者可撤銷合同，采取過錯責任原則,由過錯方向受損害方賠償損失。第102頁/共433頁103違約責任的構成要件

違約責任的構成要件，是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構成要件，與侵權的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構成要件有所不同。依據《合同法》的規(guī)定，違約責任，除另有規(guī)定者外，總體上實行嚴格責任原則。依據該項原則，違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。．主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。

《合同法》還規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。依據《合同法》的規(guī)定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤銷合同，則采取過錯責任原則。由有過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。．客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。

第103頁/共433頁104(3)關于先期違約責任制度的規(guī)定

當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。先期違約的構成要件是：第一，違約的時間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

第二，違約必須是對根本性合同義務的違反，即導致合同目的落空。

第104頁/共433頁1052)違約責任的形式

(1)

違約責任的法律規(guī)定

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第105頁/共433頁106（2）當事人承擔違約責任的形式

①繼續(xù)實際履行

②采取補救措施

③賠償損失第106頁/共433頁107(3)關于違約責任的相關規(guī)定

?當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

?當事人未支付價款或者報酬的：一是債權人有權請求債務人履行債務，即繼續(xù)履行；二是債權人可以要求債務人支付違約金或逾期利息。例如，工程承包合同中，拖欠工程款支付和結算的違約責任。

?債務人不履行或不適當履行合同，在繼續(xù)履行或者采取補救措施后，仍給債權人造成損失時，債務人仍應承擔賠償責任。第107頁/共433頁108?當事人違約承擔責任的賠償額

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

第108頁/共433頁109?違約金及損失賠償的法律規(guī)定

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。違約人支付違約金后，權利人要求繼續(xù)履行時，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務。第109頁/共433頁110違約金、賠償金

《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。．違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。違約金的根本屬性是其制裁性，此外還具有補償性。

．賠償金，也即約定賠償額，是指當事人在訂立合同時，預先約定一方因違約給對方造成損失時，向對方支付一定數額的金錢或者約定損失賠償的計算方法。

第110頁/共433頁111?

定金擔保的法律規(guī)定

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第111頁/共433頁112?

合同當事人一方違約后相對人的減損義務

當事人一方違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

第112頁/共433頁113?非違約方減損義務是指當事人一方違約后，另一方應當及時采取措施防止損失的擴大，否則就不享有就擴大的損失要求賠償的權利。法律還規(guī)定，非違約方因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。此項規(guī)定是符合《合同法》規(guī)定的遵循公平合理原則的。

第113頁/共433頁1143）免責規(guī)定

（1）免責規(guī)定

因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

第114頁/共433頁115（2）不可抗力及其構成

不可抗力，是指當事人在訂立合同時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：自然事件和社會事件。第115頁/共433頁116不可抗力的構成要件

不可抗力的構成要件包括以下四個方面：首先，不可抗力事件是發(fā)生在合同訂立生效之后；其次，該事件是當事人雙方訂立合同時均不能預見的。而依據人們的常識或經驗，在訂立合同時應當預見到的事件，則不構成不可抗力事件；再次，不可抗力事件的發(fā)生是不可避免，不能克服的，如果當事人能夠避免事件對合同履行的影響，則當事人就不能以此事件為由要求以不可抗力而免責；最后，不可抗力事件是非由任何一方的過失行為引起的客觀事件。第116頁/共433頁117（3）因不可抗力不能履行合同一方當事人的義務

不可抗力發(fā)生后，當事人一方應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應當在合理的期限內提供證明。

第117頁/共433頁1187.1.8合同法律制度例題一、單項選擇題

1．某工程建設單位收到某公司寄送的一份訂購安全帽的價目表后，立即回函同意以該價目表上的價格訂購一批安全帽，但要求于本月10日交貨。該公司業(yè)務代表發(fā)傳真告知同意承接該項采購任務，但只能于本月12日交貨，該工程建設單位同意。雙方的以上行為構成()。A．要約—承諾—（新）要約—（新）承諾B．要約邀請—要約—反要約—承諾C．要約—反要約—反要約—承諾D.以上都不對第118頁/共433頁119單項選擇題

1．某工程建設單位收到某公司寄送的一份訂購安全帽的價目表后，立即回函同意以該價目表上的價格訂購一批安全帽，但要求于本月10日交貨。該公司業(yè)務代表發(fā)傳真告知同意承接該項采購任務，但只能于本月12日交貨，該工程建設單位同意。雙方的以上行為構成()。A．要約—承諾—（新）要約—（新）承諾B．要約邀請—要約—反要約—承諾C．要約—反要約—反要約—承諾D.以上都不對第119頁/共433頁120［考核點］要約邀請、要約、反要約、承諾的概念

〔解題思路〕

(1)《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！彼约乃偷陌踩眱r目表應視為要約邀請。

(2)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彼栽摻ㄔO工程單位的意思表示應視為要約。

(3)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！庇行У某兄Z必須是承諾人完全同意要約的條款。該公司對履行期限的變更（12日）構成了對要約主要條款的實質性變更，所以成立新要約，即相對于原要約而言，就是反要約。最后該建設工程單位表示完全接受其反要約，構成有效承諾。第120頁/共433頁121單項選擇題

2.A公司以信件的形式向B公司發(fā)出出售水泥的要約，但要約發(fā)出后因市場價格上漲，在還未收到承諾的情況下，A公司向B公司發(fā)出傳真撤回該要約，但B公司的承諾通知已發(fā)出，預計2天后到達A公司，則（）。

A．該要約撤回無效，如換為要約撤銷則有效

B．該要約撤回無效，如換為要約撤銷也無效

C.該要約撤回有效，如換為要約撤銷無效

D.該要約撤回有效，如換為要約撤銷也有效第121頁/共433頁122

2.A公司以信件的形式向B公司發(fā)出出售水泥的要約，但要約發(fā)出后因市場價格上漲，在還未收到承諾的情況下，A公司向B公司發(fā)出傳真撤回該要約，但B公司的承諾通知已發(fā)出，預計2天后到達A公司，則（）。

A．該要約撤回無效，如換為要約撤銷則有效

B．該要約撤回無效，如換為要約撤銷也無效

C.該要約撤回有效，如換為要約撤銷無效

D.該要約撤回有效，如換為要約撤銷也有效第122頁/共433頁123［考核點］要約的撤回和撤銷

［解題思路］

(1)《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！薄逗贤ā返?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?/p>

(2)這是一個非常重要的知識點。考生可以這樣理解：只要受要約人對要約人尚未“信以為真”，就可撤回（即撤回要約的通知要先于或與要約同時到達）。在受要約人“信以為真，至“作出回應”（即承諾捅知發(fā)出）之間的時間，可撤銷。

(3)相關知識點：“承諾的撤回”。與要約撤回類似。

第123頁/共433頁124

3.下列選項中債權人可以行使代位權保全自己債權的是（）。

A.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元工資，但甲不及時請求支付

B.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但尚未到期

C.甲欠乙1000元，但不愿償還；丙欠甲1000元，雖已到期，但甲還未請求支付

D.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但甲不及時請求支付此到期債權第124頁/共433頁1253.下列選項中債權人可以行使代位權保全自己債權的是（）。

A.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元工資，但甲不及時請求支付

B.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但尚未到期

C.甲欠乙1000元，但不愿償還；丙欠甲1000元，雖已到期，但甲還未請求支付

D.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但甲不及時請求支付此到期債權第125頁/共433頁126［考核點］代位權

［解題思路］《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務州自身的除外”在此應注意以下幾點：

(1)在學理上，代位權屬于債的保全的概念。即代位權的行使是為了保證債權的實現。所以，代位權的行使要求：債權人必須有保全其債權的必要。所謂“必要’，是指債權人的債權有不能依債的內容受清償的危險。選項C中，甲“不愿償還”而非“無力償還”，因此C是錯誤的。

(2)應注意我國的代位權僅得以訴訟方式為之，即須向人民法院請求行使代位權。

(3)應注意是以自己的名義，而非以債務人的名義。

(4)代位行使的債權應是：①債務人怠于行使的到期債權，所以B不對。②非專屬于債務人自身的權利。所謂“專屬于債務人自身的債權”，如養(yǎng)老金、撫恤金等。所以A不對。

(5)相關知識點：應與“撤銷權”對照掌握。第126頁/共433頁127單項選擇題

4.

2003年1月初口罩生產廠家甲與醫(yī)療器械零售商乙簽訂了5000只該廠某種特制口罩的供貨協(xié)議，每只按1.00元的批發(fā)價計算，約定于2003年1月底交貨。隨后，乙又與丙簽訂協(xié)議，租用其倉庫準備存放甲履行合同后所交付的5000只口罩，并付給丙定金500元。但甲并未按時交貨，造成乙損失定金500元。2003年春夏之交由于突發(fā)疫情，口罩的市場零售價格由原來的1.20元上漲到6.00元。因違約甲應向乙支付的總額為（）。

A.(1.20元一1.00元)×5000

B.(6.00元一1.00元)×5000C.500元＋（1.20元一1.00元）×5000

D.500元＋（6.00元一1.00元）×5000第127頁/共433頁128

4.

2003年1月初口罩生產廠家甲與醫(yī)療器械零售商乙簽訂了5000只該廠某種特制口罩的供貨協(xié)議，每只按1.00元的批發(fā)價計算，約定于2003年1月底交貨。隨后，乙又與丙簽訂協(xié)議，租用其倉庫準備存放甲履行合同后所交付的5000只口罩，并付給丙定金500元。但甲并未按時交貨，造成乙損失定金500元。2003年春夏之交由于突發(fā)疫情，口罩的市場零售價格由原來的1.20元上漲到6.00元。因違約甲應向乙支付的總額為（）。

A.(1.20元一1.00元)×5000

B.(6.00元一1.00元)×5000

C.500元＋（1.20元一1.00元）×5000

D.500元＋（6.00元一1.00元）×5000第128頁/共433頁129〔考核點〕

當事人承擔違約責任的賠償額；

當事人因第三人原因違約的責任承擔；

定金；

不可抗力免責的適用。

〔解題思路〕

（1）《合同法》第113條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”根據以上規(guī)定：①甲應當賠償乙的履行利益（X一1.00）×5000元②甲在訂立合同時不可能預見數月之后的疫情。所以，X應認定為1.20，而非6.00元。因此，B,D是錯誤的。

(2)《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！薄稉７ā返?9條規(guī)定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金?！币矣捎谖词盏娇谡?，而構成了對丙的違約，乙損失定金。此損失應由甲賠償。所以A,B不對。

(3）《合同法》第177條規(guī)定：“……當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力，不免除責任?！备鶕陨弦?guī)定和疫情發(fā)生在甲違約后的事實，應認定甲不能以不可抗力為由主張免責。第129頁/共433頁130二、多項選擇題

1.下列情形屬于違約的有（）。

A.甲因梅雨季節(jié)而不能按貨物運輸協(xié)議約定的時間到達

B.在貨物運輸協(xié)議中，甲、乙約定如承運人車毀人亡則不承擔貨物損失的賠償責任，承運人甲因酒后駕車車毀人亡，貨物全部損失，不承擔責任

C.甲、乙訂立貨運協(xié)議后，承運人甲于履行期限屆滿前聲稱不能按約履行

D.甲無相應的資質就簽訂了一項工程建設施工合同

E.甲將原客戶乙以前所承運的貨物的名稱、數量等信息告知乙的競爭對手丙，給乙造成了嚴重損失第130頁/共433頁1311.下列情形屬于違約的有（）。

A.甲因梅雨季節(jié)而不能按貨物運輸協(xié)議約定的時間到達

B.在貨物運輸協(xié)議中，甲、乙約定如承運人車毀人亡則不承擔貨物損失的賠償責任，承運人甲因酒后駕車車毀人亡，貨物全部損失，不承擔責任

C.甲、乙訂立貨運協(xié)議后，承運人甲于履行期限屆滿前聲稱不能按約履行

D.甲無相應的資質就簽訂了一項工程建設施工合同

E.甲將原客戶乙以前所承運的貨物的名稱、數量等信息告知乙的競爭對手丙，給乙造成了嚴重損失第131頁/共433頁132〔考核點〕

違約責任的構成及先期違約；免責條款的無效；

不可抗力的構成要件；締約過失責任。

〔解題思路〕

（1）不可抗力應是不可預見、不可避免、不可克服的，且非由任何一方過失引起的。選項A中的“梅雨季節(jié)”是中國南方規(guī)律性的天氣變化，出現在一年中的特定時期，可以預見，不能視為不可抗力。（2）《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的?！痹谶x項B中，雖然合同約定了免責條款，但甲酒后駕車，屬重大過失造成乙方財產損失，其免責條款在此情況下應認定為無效，甲向乙負違約責任。（3）選項C屬于先期違約的情況。即雖未屆履行期限，但甲明確表示不履行合同，甲應乙承擔違約責任。（4）選項D中，甲無相應的資質，致使合同無效。如果給乙造成實際損失，甲應向乙承締約過失責任。在實踐中，此類情況甲一般都能得到大部分工程款，但并不是依據合同的效力。（5）《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應承擔損害賠償責任?！边x項E中，甲、乙合同關系已經結束，不存在違約的問題，但甲仍須為保守商業(yè)秘密，這是甲的后合同義務。如果違反此義務給乙造成損失，甲應向乙承擔締約過失責任。第132頁/共433頁133多項選擇題2.以下合同效力待定的是（）。

A.甲15歲，在網上定購一臺電腦

B.乙20歲，是智力僅相當于10歲的殘疾人士，參加殘疾人運動會獲5000元獎金

C.丙1為丙2的朋友，在丙2不知情的情況下，以丙2的名義代丙2訂購古董

D.丁公司經理不顧董事會的反對，與第三人訂立購銷合同，但第三人不知此情況

E.戊誤將同宿舍同事的筆記本電腦當作自己的而賣掉第133頁/共433頁1342.以下合同效力待定的是（）。

A.甲15歲，在網上定購一臺電腦

B.乙20歲，是智力僅相當于10歲的殘疾人士，參加殘疾人運動會獲5000元獎金

C.丙1為丙2的朋友，在丙2不知情的情況下，以丙2的名義代丙2訂購古董

D.丁公司經理不顧董事會的反對，與第三人訂立購銷合同，但第三人不知此情況

E.戊誤將同宿舍同事的筆記本電腦當作自己的而賣掉第134頁/共433頁135〔考核點〕合同的效力。［解題思路］（1）本題是考查效力待定合同的認定。其規(guī)定并不集中，而是散見于有關各法條中。（2）效力待定的合同并不絕對無效，當然也非有效，而是處于效力待定的狀態(tài)。其效力確定取決于享有形成權的第三人的承認或拒絕。（3）合同的效力待定主要有以下幾種情況：①限制民事行為能力人訂立的合同。兩點需要說明：

·“限制民事行為能力人”指：10周歲以上18周歲以下的自然人；不能完全辨認自己行為的精神病人。

·限制民事行為能力人的下列行為有效：

*無須承擔義務的純獲利行為（如接受贈與），所以選項B不是效力待定。

*與其智力、年齡相適應的行為，所以選項A效力待定。

*經監(jiān)護人同意的行為。

第135頁/共433頁136②無權代理的行為人訂立的合同

《合同法》第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！彼詿o權代理的行為人代為訂立合同不能確定為有效。但法律也無須否定其效力，而將決定權交給被代理人，由他自己判斷是否符合其利益。所以C為效力待定的合同。注意：在上述問題中有一特殊情況，即“相對人有正當理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！比缧袨槿顺钟斜淮砣说暮贤瑢Ｓ谜?。此規(guī)定是為保護善意第三人的利益。③法人或其他組織的法定代表人、負責人越權訂立合同法定代表人、負責人在其依法享有的權力范圍內訂立的合同是有效的；只有在相對人知道或者應當知道法定代表人、負責人超越權限時才屬無效。所以選項D有效。④無處分權人處分他人財產。無處分權人本無處分他人財產的權利，其處分他人財產的合同不能有效成立。但法律無需強制其無效，而將決定權交與有權之人。所以選項E為效力待定的合同。

(4)相關知識點：合同的幾種效力狀態(tài)幾乎是各種法學類考試的必考內容，請考生一定要熟練掌握合同的有效、無效（含部分有效）、效力待定和可變更、可撤銷的情況。第136頁/共433頁1377

建設工程合同管理

7.2建設工程合同

7.2.1建設工程合同的概念建設工程合同是承包人進行工程建設、發(fā)包人支付價款的合同。

第137頁/共433頁1387.2.1建設工程合同的概念

諾成合同雙務合同有償合同要式合同建設工程合同是第138頁/共433頁1397.2.1建設工程合同的概念

建設工程合同是廣義的承攬合同的一種。

《合同法》對合同的基本分類有15種，其中建設工程合同和承攬合同是并行的兩類合同。第139頁/共433頁1407.2.2建設工程合同的分類1）按照工程建設階段分類建設工程的建設過程大體上經過勘察，設計、施工3個階段，圍繞不同階段訂立相應合同?？辈旌贤O計合同施工合同建設工程合同第140頁/共433頁1417.2.2建設工程合同的分類

2）按照承發(fā)包方式分類

(1)勘察、設計或施工總承包合同

(2)單位工程施工承包合同

(3)工程項目總承包合同

(4)BOT合同(又稱特許權協(xié)議書)

第141頁/共433頁142(1)勘察、設計或施工總承包合同

勘察、設計或施工總承包，是指發(fā)包人將全部勘察、設計或施工的任務分別發(fā)包給一個勘察、設計單位或一個施工單位作為總承包人，經發(fā)包人同意，總承包人可以將勘察、設計或施工任務的一部分分包給其他符合資質的分包人。據此明確各方權利義務的協(xié)議即為勘察、設計或施工總承包合同。在這種模式中，發(fā)包人與總承包人訂立總承包合同，總承包人與分包人訂立分包合同，總承包人與分包人就工作成果對發(fā)包人承擔連帶責任。

第142頁/共433頁143(2)單位工程施工承包合同

單位工程施工承包，是指在一些大型、復雜的建設工程中，發(fā)包人可以將專業(yè)性很強的單位工程發(fā)包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機械工程承包合同，這些承包人之間為平行關系。單位工程施工承包合同常見于大型工業(yè)建筑安裝工程。據此明確各方權利義務的協(xié)議即為單位工程施工承包合同。

第143頁/共433頁144(3)工程項目總承包合同

工程項目總承包，是指建設單位將包括工程設計、施工、材料和設備采購等一系列工作全部發(fā)包給一家承包單位，由其進行實質性設計、施工和采購工作，最后向建設單位交付具有使用功能的工程項目。工程項目總承包實施過程可依法將部分工程分包。據此明確各方權利義務的協(xié)議即為工程項目總承包合同。

第144頁/共433頁145(4)BOT合同(又稱特許權協(xié)議書)

BOT承包模式，是指由政府或政府授權的