工程施工合同糾紛是勞務(wù)分包還是實(shí)際施工

/工程施工合同糾紛——是勞務(wù)分包還是實(shí)際施工？作者：上海市建緯（深圳）律師事務(wù)所陳桂平律師工程糾紛的案件，比一般的經(jīng)濟(jì)案子困難，就工程款來說，追討工程款也比一般的貨款糾紛案件困難，因?yàn)槌松婕昂贤锏倪M(jìn)度款支付問題、墊資問題，還涉及工程的質(zhì)量問題、無效的工程施工即實(shí)際施工人的問題、工程簽證問題、工程的結(jié)算問題等。本文就比較有意思的工程款糾紛案件，從合同的條款約定、進(jìn)度款支付問題以及合同的性質(zhì)問題提出個(gè)人的拙見?！娟P(guān)鍵詞】勞務(wù)分包實(shí)際施工人工程主材及輔材【案情簡介】2012年1月，中鐵某局深圳某號線某項(xiàng)目部（下稱“甲方”）和深圳某勞務(wù)公司（下稱“乙方”）簽訂勞務(wù)分包合同，合同總價(jià)為人民幣100萬元，乙方供應(yīng)履約保證金10萬元，承包的內(nèi)容是某標(biāo)段范圍的室外給排水、雨水及污水和市政管道接駁的勞務(wù)分包施工合同，包括工程的施工、調(diào)試、修理及驗(yàn)收等。工期以甲方通知為準(zhǔn)，合同的進(jìn)度款約定“是本工程不支付預(yù)付款，而是待業(yè)主批準(zhǔn)后的計(jì)價(jià)款到甲方帳戶3日內(nèi)，甲方依據(jù)對乙方當(dāng)次計(jì)價(jià)額度的85%并扣除應(yīng)扣款項(xiàng)后，通過銀行轉(zhuǎn)賬分次支付應(yīng)付款，待接駁工程驗(yàn)收合格后15日內(nèi)，憑經(jīng)甲方有關(guān)部門審核簽字的結(jié)算單和合同書進(jìn)行結(jié)算，乙方辦理結(jié)算退場手續(xù)后，甲方依據(jù)資金的實(shí)際狀況一次或者分期支付至結(jié)算價(jià)的90%，其中10%作為質(zhì)保金，如甲方因資金驚惶造成的延期支付，乙方同意就甲方不擔(dān)當(dāng)延期支付的利息。。。。。。”，另外關(guān)于“材料及設(shè)備”的條款約定為：“本工程施工所需全部材料（包括主材及輔材）均由甲方托付乙方進(jìn)行選購 且材料費(fèi)用已包含在乙方分包綜合單價(jià)中，選購 數(shù)量案現(xiàn)場已完成成品材料工程量。。。。。?！保P(guān)于爭議解決的途徑約定的是西安仲裁委員會(huì)。依據(jù)乙方供應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營資質(zhì)僅有工程勞務(wù)分包資質(zhì)，無其他工程施工資質(zhì)。由于乙方施工完成后，且甲方實(shí)際將工程投入了運(yùn)用但遲遲未支付乙方工程款，因此，乙方托付本人對案件進(jìn)行分析，意欲就甲方拖欠工程款的問題實(shí)行法律手段維權(quán)。那么面對這樣的托付，作為律師，首先須要分析合同條款的利弊，然后評估風(fēng)險(xiǎn)告知客戶，最終由客戶確定是否實(shí)行法律手段維權(quán)。本文就上面簡要提及的合同部分條款分析如下：【合同條款的分析】關(guān)于進(jìn)度款的約定問題該合同從雙方地位的對比上，明顯是比較失衡的，甚至說條款比較苛刻，一般的施工合同，都會(huì)約定預(yù)付款的問題，但是從該合同的條款約定，首先預(yù)付款是不支付的，也就是說，承包方進(jìn)場施工，意味著墊資的起先，所以對于承包方來說其資金壓力比較大。當(dāng)然，工程承包中，墊資的問題是普遍存在的，故而最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》進(jìn)行了特地的規(guī)定，當(dāng)然該說明關(guān)于墊資部分的法理套用的是關(guān)于民間借款的處理思路。關(guān)于進(jìn)度款的支付問題從條款約定上看，承包方進(jìn)度款的結(jié)算，須要滿足幾個(gè)條件：1）、當(dāng)批次的計(jì)價(jià)額度完成85%且扣除相應(yīng)費(fèi)用后支付；2）、業(yè)主也就是工程的發(fā)包人（因?yàn)榧追绞聦?shí)上是總包地位）批準(zhǔn)到甲方帳戶才行；3）、工程驗(yàn)收合格；4）、甲方的資金狀況為支付前提；5）、是分次或者一次性支付，選擇權(quán)在甲方；5）、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用說違約金的問題；6）、在滿足前面第1至第4的條件下，進(jìn)度款或者質(zhì)保金原委何時(shí)支付，是提交結(jié)算報(bào)告或者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)算的狀況下多少天內(nèi)到賬，沒約定，意味著乙方可能墊付了整個(gè)承包項(xiàng)目90%甚至100%的資金后，還得到時(shí)催告甲方結(jié)算才行，假如催告了甲方束之高閣，乙方也只能走法律途徑解決。由上面分析，可知，這個(gè)進(jìn)度款的約定，是比較苛刻的。關(guān)于糾紛處理途徑的約定依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同糾紛的案件，可以約定法院管轄，當(dāng)然須要符合確定的條件（考慮篇幅不詳述），另外可以約定經(jīng)濟(jì)仲裁，后者可以解除法院的管轄及突破法院的專屬管轄，那么法院管轄和經(jīng)濟(jì)仲裁的區(qū)分在哪，或許有以下幾點(diǎn)：1）、法院管轄的范圍相對仲裁較為寬泛，不僅是全部民事糾紛還包括刑事、民事，因?yàn)榉ㄔ菏菣?quán)利救濟(jì)的最終途徑；而經(jīng)濟(jì)仲裁，一般僅限于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，嚴(yán)格來說更局限在商事范疇；2）、審限不同，法院一審一般最長可以達(dá)到一年三個(gè)月，而仲裁相對較短，在六個(gè)月內(nèi)；3）、審級不同，法院存在一審、二審，甚至再審；而經(jīng)濟(jì)仲裁一裁終局，但是存在申請撤銷仲裁的狀況；4）、費(fèi)用不同，一般來說，經(jīng)濟(jì)仲裁的費(fèi)用相當(dāng)于法院全款收費(fèi)的兩個(gè)級別的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹俨脝T并非國家工作人員，基本是聘請的專業(yè)資深人士；因此，相對于提起訴訟來說，經(jīng)濟(jì)仲裁的提起成本首先會(huì)比較高5）、程序不同，法院審理民事案件基本依照的是民事訴訟法及相關(guān)司法說明，而經(jīng)濟(jì)仲裁依據(jù)的是仲裁法以及每個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)自身的仲裁規(guī)則；6）、審理人員組成不同，法院審理是由合議庭或者獨(dú)任法官進(jìn)行，而經(jīng)濟(jì)仲裁的仲裁員可以由當(dāng)事人選擇或者由仲裁庭指定；7）、審理案件受到的干擾因素不同。其他微小環(huán)節(jié)方面的區(qū)分就不詳述了?；剡^頭看一下該合同中的糾紛處理機(jī)制，約定的是西安仲裁委員會(huì)，也就是說，假如因?yàn)楣こ炭罴m紛乙方起訴甲方，那么乙方必需到西安仲裁委員會(huì)申請仲裁，假如乙方依照工程所在地起訴，則甲方可以向受理法院提出仲裁條款的約定，也就是管轄權(quán)異議，那么乙方的起訴將會(huì)被駁回，因此無論從時(shí)間還是從金錢上來說，對乙方來說成本都是比較大的?！酒瞥贤焕麠l款的分析】那么面對如此苛刻的合同條款及可能的仲裁成本，是否就無計(jì)可施，明顯，作為代理律師，還是須要詳細(xì)查看合同的。要破除合同中的不利條款，同時(shí)結(jié)合項(xiàng)目是勞務(wù)分包，屬于建筑施工合同的范疇，那么假如合同無效的話，意味著合同里的進(jìn)度款約定將被破除視為無效，合同無效的狀況下，工程款的結(jié)算便應(yīng)當(dāng)依照法定的進(jìn)行，另一個(gè)問題是，如何破除經(jīng)濟(jì)仲裁的條款約定，以下本人提出個(gè)人的分析看法：合同應(yīng)當(dāng)屬于無效，理由是：合同中關(guān)于“材料及設(shè)備”的條款就是突破口，其約定為：“本工程施工所需全部材料（包括主材及輔材）均由甲方托付乙方進(jìn)行選購 且材料費(fèi)用已包含在乙方分包綜合單價(jià)中，選購 數(shù)量案現(xiàn)場已完成成品材料工程量。。。。。。”該條款的約定，事實(shí)上使得該份合同的性質(zhì)發(fā)生了變更。因?yàn)閯趧?wù)分包是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業(yè)分包人依據(jù)勞務(wù)分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包人完成，并由發(fā)包人支付勞務(wù)酬勞的承包方式，簡潔來說，勞務(wù)分包的范圍是僅限于工程中某道工序的勞務(wù)內(nèi)容，僅是包工不包料，即使個(gè)別存在包料的，也僅是工程的輔材問題，不行能包括主材，否則就是包工包料的工程施工專業(yè)分包合同。那么什么是工程施工的主材及輔材呢？工程施工的主材一般是指應(yīng)用于工程實(shí)體上的、大宗的、常用的材料，通常說的大三材就是鋼筋、混凝土和木材。另外，如木方子、木模板、砂石料、多孔磚都屬于主材。而工程施工的輔材一般指工程中的幫助用料，例如，綁扎鋼筋須要的鐵絲、釘子之類。也就是說，該合同把主材包括在勞務(wù)分包的綜合單價(jià)里，此時(shí)就是包工包料的問題，不符合勞務(wù)分包的范疇，因此，合同的性質(zhì)發(fā)生變更。而乙方的經(jīng)營資質(zhì)僅有勞務(wù)分包資格，可見，此時(shí)的承包范圍是超過乙方的資質(zhì)的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》第一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，即建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的無效，何況乙方還是超出資質(zhì)范圍的，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。合同無效的狀況下，結(jié)合法律規(guī)定，便可以破除經(jīng)濟(jì)仲裁的條款，理由是：合同無效，意味著甲方是違法分包，乙方屬于實(shí)際施工人，那么依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十六條其次款規(guī)定，即“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主見權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人擔(dān)當(dāng)責(zé)任”。而該合同的業(yè)主也就是發(fā)包人，事實(shí)上是深圳注冊的某投資公司，那么，乙方可以將業(yè)主列為第一被告、甲方列為其次被告，此時(shí)被告的主體雖然包括甲方，但是甲方提出管轄權(quán)異議，依法應(yīng)當(dāng)不受支持，因?yàn)閮H是因?yàn)楣餐V訟導(dǎo)致甲方被列為被告，乙方和業(yè)主之間并沒有經(jīng)濟(jì)仲裁的約定，所以法院依法應(yīng)當(dāng)受理，當(dāng)然，這里將發(fā)包方作為第一被告，一方面有利于實(shí)現(xiàn)債權(quán)，另一方面還有助于破除經(jīng)濟(jì)仲裁條款，還有助于查明工程款的支付狀況，一舉多得。那么，為何合同無效，經(jīng)濟(jì)仲裁的條款還是有效呢？理由是依據(jù)《合同法》第五十七條規(guī)定，即“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！薄究偨Y(jié)】本文分析的該合同及處理思路，主要是比較常見，相對來說比較特殊，所以有值得共享的地方。當(dāng)然，這個(gè)案子最終雙方是私了了，并未對簿公堂，這或許是對方雙方較好的結(jié)果。但是真的進(jìn)入訴訟，未必如同甲方當(dāng)時(shí)擬定的合同那樣對其自身有利，而這個(gè)事情，對于乙方甚至很多工程承包方來說，須要總結(jié)的是以下幾個(gè)方面：1、對于承接的項(xiàng)目，尤其是合同的條款必需詳細(xì)的分析，不要為了接項(xiàng)目而做項(xiàng)目，尤其是在墊資的狀況下去承接工程的時(shí)候，建議托付律師審查，很多工程公司既沒有律師甚至沒有內(nèi)部的法律人員，為了省事