刑法訴訟司法職業(yè)化與司法的社會需求

薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒司法職業(yè)化與司法的社會需求朱蘇力【摘要】中國整體的司法改革，在七八十年代的時候，確實存在法律缺失的問題。但是就現(xiàn)在的中國來說，這并不是問題的全部。比如說在基層調(diào)解是解決糾紛的很重要的方式，你有時候根本不需要什么法律知識。很多當事人看到判決書，不會去看里面的法律論證是什么，用了什么法律理論，他們只會去看判決，到底自己是贏了還是輸了。拿許霆案來說，第一審判決書寫得很好，但是老百姓不滿意;而二審判決書不過是說了句事實不清，證據(jù)不足，但是最終的判決卻能夠讓老百姓滿意。道理誰都知道，但是道理真正實施起來又是另外一回事。各位老師，各位同學，很高興來到西安交大。因為是傍晚來的沒有看到校園，所以我不敢說是不是美麗的校園。美麗不美麗不重要，西安交大在全國的名聲是非常響亮的，是一所很有名氣的院校。盡管法學院才剛剛成立，但是在單院長和許多老師的努力下，正在蒸蒸日上，今天能夠應聘擔任西安交大法學院的兼職教授也是我的榮耀，很高興能有這個機會來西安交大做這次講座。因為作為兼職老師首要的職責就是教書，所以接下來我就進入今天的正題。談一下中國的司法職業(yè)化與司法的社會需求。大家知道，我們中國在過去的三十年里，司法、法制都取得了很大的發(fā)展，司法在過去的十年當中，從99年開始，從最高法院提出了第一個五年改革綱要，事實上更早，在90年代中后期，從中世紀開始，就開始了司法改革，實際上我們現(xiàn)在看到的司法改革一些困境，具體的問題在哪里，可能除了學習法律的一些人，其他人很難注意到。對近來中央的一些重要決策，比如說強調(diào)三個至上，強調(diào)司法的密集性，強調(diào)社會主義法制理念也關(guān)注甚少。為什么說要強調(diào)，為什么會出現(xiàn)這些問題呢，主要原因是老百姓對司法改革并不滿意，不管你司法怎么改革，如果老百姓意見很大，不能理解并體會到司法改革的好處，也是沒有用的。比方說我朱蘇力教書教得好，但是你聽完他的講座之后覺得他講得不怎么樣，甚至說不如張三，不如李四講得好，那你會覺得憑什么朱蘇力是北大的教授，不過是濫得虛名。而所謂改革也是一樣，就是要讓老百姓得到實惠。當然我們不能說老百姓的期待全都對，因為這個社會在發(fā)展所以老百姓的預期會比較高，或者說我們當年提出社會主義法制改革的時候提得太高，比如實現(xiàn)正義。因此我有任何感到不滿意的地方，我就會覺得這個改革是沒有用處的。但是不僅僅如此，我們還可以看到一些其他的方面，比如說司法的腐敗問題，我們以前可能覺得司法不公，或者說司法出了什么問題是對法律知識了解不夠，是過去不重視法制，是左傾思想的影響。。有這些因素但是我們發(fā)現(xiàn)并不全是這些因素。有很多法官現(xiàn)在貪污腐敗恰恰是知法犯法。。拿最高法院的副院長某某XXX為例，都已經(jīng)到那么高的位置了，什么博士生導師啊，博士學位都擁有，但是據(jù)說在受管制的時候還一次性接受了300萬的賄賂，而這個賄賂人是他同學。他自己給自己訂了條規(guī)矩，我不收其他人的禮金，只收同學錢。但是收同學的錢，這個問題的嚴重性反而更大，因為這當中有很多都是律師行業(yè)的，當然最后出賣某某XXX的也是他的這些同學。這還不僅僅如此，改革十年以來，全國國歷屆的高院院長，一共有7任都出了事情，全國34個省市自治區(qū)，這個比例能夠占到了四分之一。為什么說很多人現(xiàn)在懷念毛澤東時代，就是因為那個時候沒有貪污腐敗，社會相對比較平整，但是大家也都很貧窮。中國的富強靠的就是這三十年改革開放，但是你出現(xiàn)的這些問題，最后極有可能會毀了中國的社會主義改革事業(yè)，毀了中國。如果中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)干部沒有這種為人民服務(wù)的思想，人民自然不會滿意。這當中還有一個問題就是法官也不滿意。法官不滿意一個最大的特征是，在過去五年當中，據(jù)我們最高法院副院長講，法官流失了上萬名。所謂流失，就是因為覺得這個工作已經(jīng)不值得我干，就象你為什么會從大學里流失出去，可能就是因為你覺得大學里收入太低，工作太累，所以就會去其他部門尋求更好的工作。那么這個法官的流失就意味著法官對這個工作的不滿。如果說改革了，人民沒得到好處，法官沒得到好處，而且又出現(xiàn)腐敗問題。還有更嚴重的是我們現(xiàn)在中西部法官的斷層現(xiàn)象劇烈，這是2003年在推動司法考試進行改革的時候，我就寫了一篇文章指出中國5年之后法官群當中會出現(xiàn)很大的問題。就象陜西這樣的法律教育大省，每年至少有30名法學本碩博的畢業(yè)生，但是在陜西有20多個縣法院里面沒有一個法學本科畢業(yè)的大學生。而這種情況在80年代之前卻是有的，雖然那個時候法制教育不發(fā)達，但是一些院校還是可以向基層輸送人才的。現(xiàn)在的情況卻是不僅基層法院，一些中級法院也存在這樣人才缺失的現(xiàn)象。陜西在西部來說已經(jīng)是相對比較發(fā)達的大省了，雖然現(xiàn)在還不能跟江蘇，浙江相比，但是在周邊，你與甘肅相比，與新疆相比已經(jīng)算是政治文化發(fā)達的地區(qū)，而在那些地區(qū)的情況更為糟糕。如果中國的法律體制最后建設(shè)成基層沒有法官的情況，那么要司法改革，要法官職業(yè)化，專業(yè)化就失去了前提。而另一方面我們都了解，在城市地區(qū)聚集著大量的法學專業(yè)畢業(yè)生，找不到工作;法學專業(yè)的就業(yè)率在所有專業(yè)當中排名倒數(shù)第二，僅僅達到百分之六十。這也體現(xiàn)了法制教育，司法改革當中出現(xiàn)的問題。但是這些問題的存在不是要全盤否定，而是提醒我們不能僅僅只看到改革的成績，成績固然要看到，也要看到這些問題，并找到解決的途徑。那么究竟是哪些地方出的問題呢?這要考慮到中國的具體國情，這些問題本身并不是法律教育的問題，不是司法本身的問題，而是說司法要滿足的社會需求，要適應的國情跟實際情況不吻合。舉個例子來說，一個男同學和一個女同學，別人都覺得他們很好，他們也想好起來，但就是好不起來。而許多包辦婚姻也是這樣，兩個人沒有人覺得不好，都是覺得天造地設(shè)的一對，但兩個人就是好不了。就象賈寶玉和薛寶釵一樣，大家都覺得兩個人是天造地設(shè)的一對，但是賈寶玉偏偏最喜歡的是林黛玉。當然他也喜歡薛寶釵，但那只是男孩子的一種習慣而已。因此我們回過頭來看，不要只看司法當中的一些問題，而是要看中國的國情中哪些因素使得中國的司法制度，法律教育，司法改革不能適應當代中國發(fā)展的需求。那么中國到底存在著哪些因素呢，簡單一點講就是說中國是大國，大國就存在著政治經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的狀態(tài)。大國意味著有城市和農(nóng)村的差別，意味著民族的多元化;而中國的情況跟美國又不相同，美國的話簡單描述就是在大街上走的有美國人，有亞洲人，又有非洲人這樣的情形;而中國的情況更為復雜。中國總體上來說是一個大雜居小聚居的國家，在某個地方可能全部是漢族，某個地方全部是蒙古族。美國所存在的僅僅是膚色上的差距，但是他們的文化是一致的。而許多時候這種文化上的一致性是很重要的。那么中國作為一個大國，它的這些問題是怎樣產(chǎn)生的呢?我們講，中國的每一個省每一個自治區(qū)單獨拿出來放到世界上都不能算是一個小國，最起碼也是一個大國。它的一億多人口，巨大的外貿(mào)總值在世界上都能夠排到前位。象江蘇浙江至少也有八九千萬，而陜西就算只有五千萬，也就是比法國稍微小一點。就比如說你做一個小秤桿子很容易，但是你要做一個一百米多長的秤桿子就不是那么容易了。又象是一個家庭，一個三口之家和一個五口之家是不一樣的，一個小企業(yè)和一個大企業(yè)是不一樣的，西安交大和西安外國語大學也是不一樣的，雖然都是大學。為什么說現(xiàn)在的年輕人結(jié)婚之后不愿意同父母住在一起，不是說他們不孝順，只是所多兩個人是一樣的，在做決定的時候你也要多考慮兩個人的意見。如果我們兩個人是夫妻，今天晚上要出去看電影，那么提前就要告知兩個人，考慮這兩個人的意見。如果一個七口之家，一個十機口之家就會七嘴八舌。人多好辦事，但是人多難決策。眾口難調(diào)就是這個道理。如果是你只在上海實行改革，那會不會很難。新加坡是個法治成功的國家，但是新加坡只有四千萬人口，相當于半個西安市。香港治理得很好，但是香港只有600多萬人口，相當于半個深圳。有些東西看上去很容易，但是要真正實施起來卻面臨很大的困難。不要以為我們一直在強調(diào)中國國情，強調(diào)中國特色，是沒有意義的概念，恰恰這些是有意義的。人口問題就是其中之一。我們先講城市與農(nóng)村的問題，我們知道法律更多的是適用于陌生人中間的。今天單院長請我來做講座我們沒有簽合同;但是如果一個陌生人要請你來做講座，你很可能要到外面請一個人來見證合同。你們同學之間會借錢，你們不會簽合同。但是今天我向你借錢的話你肯定要寫個借條，如果說不好意思的話，也會找個同學來證明一下。如果今天來得不是朱蘇力，而是北大的一個同學要跟你借錢，你肯定也要寫個字據(jù)。就是說法律更多的是處理陌生人之間的關(guān)系，處理城市的關(guān)系。為什么說大量的律師聚集在城市，因為在城市里，你做生意，要跟許多的陌生人打交道，你們之間的交易，需要一個法律使這種關(guān)系穩(wěn)定下來，提供一個保障，從而使自己不至于會吃虧。因此說在任何一個國家里，律師，或者說法律事務(wù)基本上都集中在城市。很少有律師是從農(nóng)村走出來的，在一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)里你幾乎很少能夠見到律師，因為它不需要。但是在城市里面，象國際貿(mào)易，知識產(chǎn)權(quán)，反托拉斯之類，甚至刑事案件都需要法律，需要律師。想一下我在來到這里之前，也就認識單院長和某個老師，我們就是陌生人。法律更多就是為陌生人為城市生活服務(wù)的。雖然說中國在迅速的城市化商業(yè)化，但是中國的法制并沒有隨之發(fā)生很大變化，中國的法制是伴隨著整個社會的市場經(jīng)濟，社會關(guān)系而慢慢改變的。在三十年以前中過大概有百分之八十是農(nóng)村人口，而現(xiàn)在中國大概每年以一個百分比的速度，農(nóng)村人口在減少，城市人口在增加。因此我們現(xiàn)在有百分之五十的農(nóng)村人口，百分之五十的城市人口，雖然只是個樂觀的數(shù)據(jù)，但按照這種速度下去，再過幾年中國大概會有百分之八十的城市人口，所以法律是必須要發(fā)展的。而從另一方面講，法律也是城市人才能夠消費地起的，城市人的收入比較高，包括貪官污吏，是更能花得起錢的。法律有時候可以說是富家子弟，富家子弟往往心腸比較好，說是要為窮人打官司，但是你骨子里還是富家子弟。法律是想幫助窮人，但卻沒有幫助窮人，因為是窮人消費不起的。大概在幾年前，深圳律師的收費就是300塊一個小時;北京是500美金一個小時。這不是一般人能夠消費得起的。我們學法律不是要學得多深入，而最主要的是學會面對這個真實的社會，了解現(xiàn)實法律是什么樣子的。而這種真實的現(xiàn)實社會不容易改變，哪怕你個人想要改變，也很難改變。商人就是主要集中在城市，就能夠花幾百萬去請一個律師，我們能把這些律師都派到農(nóng)村去嗎?不能，這就又回到了計劃經(jīng)濟時代，也不符合人才的自由流動原則。而農(nóng)村為什么不需要律師呢，主要是它是熟人社會。熟人之間是不敢做壞事的，而陌生人之間騙錢就騙了。但是熟人之間不同，比如我借了單老師錢不還，單老師就有可能提著菜刀來找我了?；蛘哒f對我的聲譽有影響，別人說我借錢不還，以后不要借錢給他，那我以后就很難在社會上立足，借宋丹丹的話來說就是：以后怎么在演藝圈混?拿小時候為例子，比如說你要借我變形金剛玩，我不借給你，那你說我不跟你玩了，這句話就會讓我把玩具給你的。因為每個人的骨子里都是害怕被疏遠，被孤立的。所以說這是在熟人之間很有力的砝碼。而且在熟人之間我們知根知底，你知道我借錢不還，那你可以找個借口不借給我。但是陌生人就不一樣了，比如我現(xiàn)在捅你一刀明天就回北京了，我也不會管你怎么樣的。所以有陌生人之間更需要這樣的法律保障。中國有一句話叫救急不救貧，這跟銀行貸款是一個道理，你資金很緊張，銀行可以借給你，但是你說你根本還不起貸款，銀行自然不會貸款給你。在農(nóng)業(yè)社會當中，信息收集是相當方便的，甚至在農(nóng)村大家都不怎么用大名，用什么山柱啊，秋菊啊，但是大家相互都很熟悉。當然在農(nóng)村也是有糾紛的，不過都是小糾紛而已。拿秋菊打官司為例，秋菊與村長的關(guān)系被破壞了，應該怎么解決，這就引出了現(xiàn)代法律理念與舊時期的農(nóng)村傳統(tǒng)思想觀念的矛盾和碰撞。在中國，由于政治經(jīng)濟發(fā)展的不平衡導致，這種情況很比較復雜。在東部沿海地區(qū)，即使是農(nóng)村也是很商業(yè)化，很現(xiàn)代化，而在西部地區(qū)，即使是城市，有時候也相當于是半個農(nóng)村。就象是陜西的一些縣城基本上也是熟人社會，你一回到家，你所有的同學朋友都遍布在縣城的各個角落里，做什么事情都很方便，幾乎不需要法律的存在。正是這種不平衡性，它影響了對法律的需要，也影響了需要什么樣的法律的問題。我們在學校學的國際法，反壟斷法，國際貿(mào)易法，拿到縣城去根本不會用得上。這跟自然科學不一樣，科學技術(shù)越發(fā)達越有實用性，而法律越先進，到基層越不能夠被應用。這就是為什么北大的學生為什么都不到基層，因為他們在學校里學的東西在基層沒有辦法被應用，只適合留在城市當中。再提到中國的古代教育，是學成之后先出去，然后慢慢得落葉歸根，再回到家鄉(xiāng)做一些事情。但是中國的現(xiàn)代教育模式的結(jié)果是，你在城市接受教育之后，你就再也回不去了，因為你所學到的知識在農(nóng)村是沒有用的。另外，中國是一個多民族的國家，各民族有各民族的文化，各民族的語言，這也是導致中國政治經(jīng)濟發(fā)展不平衡的一個原因。比如說你在新疆維族自治區(qū)招考法官，要考英語，那么當?shù)厝司蜁X得自己連漢語都不會講，學英語有什么用?你在一個講維語的地區(qū)想著普及英語與國際接軌，有什么實際性的意義呢?就是說不是是知識就有用，要看對什么人，用在什么地區(qū)才可以。你到西藏，你要考海商法，那當?shù)厝司蜁X得我們這輩子能看到海嗎?考這個能有什么用呢?所以說如果中國的法制建設(shè)，中國的法學家們關(guān)注的只是東部沿海，大城市的一些法制發(fā)展，同國際接軌，那就不是在解決中國問題，而只是在作秀。如果你到寶雞，咸陽的縣里，你學的東西根本沒有辦法用得上，而作為中國的知識分子，你所關(guān)注的只是申請出國，去哪去哪，不關(guān)心中國的這些基層問題，那真的是很讓人心痛的。中國整體的司法改革，在七八十年代的時候，確實存在法律缺失的問題，在外商投資，引入外資的狀況下，相關(guān)國際貿(mào)易法，海商法的缺失確實是個大問題。但是就現(xiàn)在的中國來說，這并不是問題的全部。就象是有很多的法律知識是學校里學不了的，你要到法院，到基層才能學到。比如說在基層調(diào)解是解決糾紛的很重要的方式，你有時候根本不需要什么法律知識。我們學法的人可能會覺得調(diào)解是個比較落后的解決途徑，但對老百姓來說，他不在乎你是用先進還是落后的解決方法，對老百姓來說，他們最關(guān)心的是我們的糾紛有沒有解決。很多當事人看到判決書，不會去看里面的法律論證是什么，用了什么法律理論，他們只會去看判決，到底自己是贏了還是輸了。拿許霆案來說，第一審判決書寫得很好，但是老百姓不滿意;而二審判決書不過是說了句事實不清，證據(jù)不足，但是最終的判決卻能夠讓老百姓滿意。道理誰都知道，但是道理真正實施起來又是另外一回事。因此，我們要去農(nóng)村解決糾紛的時候，就不一定要靠法律，就需要調(diào)解。調(diào)解不僅僅是對法律知識有所理解，調(diào)解要涉及到很多的因素，比如說當事人兩者之間的關(guān)系，比如說調(diào)解人必須要有威嚴，有權(quán)威，資歷上的權(quán)威和年齡上的權(quán)威。一個剛畢業(yè)的法學畢業(yè)生去調(diào)解，就比較難讓當事人接受。所以我們看一般解決糾紛的一般都是長者，并不是說這個長者就要比15，6歲的年輕人知識積累多，聰明，但是社會傾向于接受長輩的調(diào)解。而法律上把人際關(guān)系都看成陌生人的關(guān)系，涉及利益的時候就很難分清。有很多存在的問題，包括在農(nóng)村出現(xiàn)的問題，比如說一對年輕夫婦，男方進城打工，幾年下來成為一個小富翁，有了一定的資產(chǎn)積累，也有了小蜜，就想回來跟女方離婚。在這種情況下，你如果去依法辦事，這是不公平的。當然你不能說男方錯了，環(huán)境變了，心理變了，自然生活也想發(fā)生變化。如果這是在城市，很正常，雙方都經(jīng)濟獨立，感情破裂之后分開很正常。不過發(fā)生在農(nóng)村，情況就會不同，你出去打工，女方幫男方把孩子撫養(yǎng)大，沒有獨立的經(jīng)濟能力，如果法官直接根據(jù)法律判決，對女方是不公平的。這就涉及到了你到底應該使用判決還是調(diào)解來解決問題。而你不能因為在城市用大量的判決，你就一直使用判決，包括在農(nóng)村。這其實涉及到法律利益集團的問題，我們學法律的人，更擅長審判，我們懂得更多的法律知識，也能通過這種方式獲得更多的利益。而所謂的調(diào)解，一個轉(zhuǎn)業(yè)軍人的調(diào)解能力并不比一個法律本科生差，這就造成了對法律知識分子的一種利益侵犯。當我們社會的法制改革僅僅是在關(guān)注城市小部分人的形式化的時候，它實際上就脫離了大多數(shù)人民實際生活的需要，脫離了中國社會的實際，脫離了中國中西布地區(qū)廣大人民的需要，注重法理，注重法律變更程序，條文形式，但是這些方面的改革并不能說服人民。他們只關(guān)注結(jié)果。這都是中國法律改革面臨的實際。所以我們今天在講這些問題的時候，在學習法律的時候，要意識到這些，但更重要的是怎樣去面對這些問題，而且中國是大國，不管你將來在哪里，許許多多的法律問題都會存在。舉個例子，電影《色戒》，有人會說色戒在中國是刪減版，而沒有完整版，從而提倡中國電影的分級制度。但是我們注意到各大電影院線都是在大城市，而城市與城市之間的文化也有差別，很難制定統(tǒng)一的標準。另外在中國我們?nèi)ル娪霸嚎措娪巴皇且粋€人，而是與家人，一大堆人一起去。我們可以組織全班同學去看《建國大業(yè)》，但不能說一起去看《色戒》，這些小事情會直接影響人際關(guān)系。又比如一個村子一起組織看電影，你看什么電影，也會間接影響村民之間的交往。如果法律人對這些小問題都不思考，只是照搬人家的，解決不了問題。另外有一個幾年前的例子，有一個民警看到一對夫妻在家看黃碟，就把它沒收了，這引發(fā)了一系列的爭論。按理來說，警察不能沒收，但是警察也是接到電話之后才去干預的，你可以說看黃碟是不正當?shù)?，但是你不能說警察接到舉報去干預是不正當?shù)?。有些人看黃碟就跟有些人寫論文一樣僅僅是一種愛好，別人是沒有干涉的理由。你可以說看黃碟是不正當?shù)模悴荒苷f你讓民警去干涉是不正當?shù)?。比如說你是在農(nóng)村，門窗沒有關(guān)，聲音影像都影響到了別人，如果剛好