海峽兩岸工程款優(yōu)先權比較研究房地產(chǎn)估價師

/海峽兩岸工程款優(yōu)先權利立法比較及其在不動產(chǎn)抵押估價中的應用梁津齊宏摘要：大陸《合同法》第286條規(guī)定了承包人對于工程款有優(yōu)先受償?shù)臋嗬_灣地區(qū)《民法典》第513條則是規(guī)定了承攬人的抵押權并作了重要的修訂。本文通過對臺灣地區(qū)《民法典》第513條修訂過程的考察，并和大陸《合同法》第286條及相關司法說明的對比探討，探討承包人工程款優(yōu)先權引發(fā)問題的解決途徑及相關法律規(guī)定在不動產(chǎn)抵押評估中的應用。關鍵詞：承包人承攬人工程款優(yōu)先受償權抵押權估價1999年3月15日,大陸頒布了第一部統(tǒng)一的《合同法》,其中第286條規(guī)定建設工程合同承包人對于建設工程款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?而幾乎就在同時,1999年4月21日,臺灣地區(qū)對《民法典》第513條關于承攬人的抵押權的規(guī)定作出了重大修改。大陸于2002年、2004年又以司法說明的形式對《合同法》第286條進行補充和完善。2006年1月13日發(fā)布了《房地產(chǎn)抵押估價指導看法》，又將《合同法》第286條規(guī)定應用在房地產(chǎn)抵押估價指導當中。本文通過對臺灣地區(qū)《民法典》第513條修訂過程的考察，并和大陸《合同法》第286條及相關司法說明的對比探討，探討承包人工程款優(yōu)先權引發(fā)問題的解決途徑及在不動產(chǎn)抵押評估中的應用。一、對承包人工程款愛惜的必要性（一）對承包人工程款愛惜的立法背景建筑工程中發(fā)生的拖欠主要是指企業(yè)已完工工程或在建工程應收而沒有收回的工程款。據(jù)不完全統(tǒng)計，1990年，全國建筑施工企業(yè)被拖欠的工程款為36億元，到1992年底達到200億元，1993年達到308億元，1995年超過600億元。據(jù)《中國建筑業(yè)年鑒》1997年底的不完全統(tǒng)計，該年度全國工程拖欠款總額為3566億元，相當于全行業(yè)總產(chǎn)值的40％，是當年全行業(yè)利潤總額的32倍。張國香孫賢程.工程款拖欠引發(fā)法律思索.人民法院報,2001年8月20日由于工程款大量被拖欠，承包人亦頻繁拖欠其建筑工人的工資。目前中國的建筑工人主體來自經(jīng)濟發(fā)展滯后的農(nóng)村地區(qū)，對大多數(shù)建筑工人而言，參和建設工程的勞務收人是其賴以養(yǎng)家糊口的主要經(jīng)濟來源。于是，發(fā)包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工人工資，此種惡性連鎖反應不僅引發(fā)出如何愛惜處于弱勢地位的工人這一社會問題，甚至可能深化城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡。施工企業(yè)在市場競爭中不是以質量和社會信譽來搶占市場，而是不顧全局和長遠利益，盲目的相互傾軋，相互壓價，承諾墊資，建筑市場的秩序被擾亂。而建筑市場秩序混亂，市場管理失控，最終必定會影響工程質量，產(chǎn)了全國范圍的周期性工程質量問題，達到了相當嚴峻的程度?；谶@樣的問題，在1999年頒布的《合同法》中，立法者特別設置了一個新的條文—第286條，以愛惜建筑工程承包人的工程款。（二）各國對于工程承包人工程款愛惜的立法先例大陸法系各國或各地區(qū)對于建筑工程承攬人規(guī)定的法定抵押權或不動產(chǎn)優(yōu)先權均有立法例。法國民法繼受了羅馬法關于優(yōu)先權的規(guī)定，將優(yōu)先權分為一般優(yōu)先權、動產(chǎn)優(yōu)先權和不動產(chǎn)優(yōu)先權三種類型，承攬人的優(yōu)先受償權屬于不動產(chǎn)優(yōu)先權，沈達明.法國/德國擔保法.北京.中國法制出版社,2000：95《法國民法典》第2103條第4款規(guī)定：“建筑師、承包人、瓦工和其他任何工程施工的工人，對該工程有優(yōu)先權”。沈達明.法國/德國擔保法.北京.中國法制出版社,2000：95日本民法中的先取特權制度取法于法國民法的優(yōu)先權制度?！度毡久穹ǖ洹酚诘诎苏乱?guī)定先取特權制度，將先取特權分為一般先取特權、動產(chǎn)先取特權、不動產(chǎn)先取特權。其中不動產(chǎn)先取特權中規(guī)定，因不動產(chǎn)保存、工事、買賣產(chǎn)生的債權，于債務人特定不動產(chǎn)上有先取特權?！兜聡穹ǖ洹吩趥幊袛埡贤?48條第1款規(guī)定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權，可以要求定做人讓和建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已供應的勞動的相應部分的酬勞以及未包括在酬勞中的墊款，要求讓和擔保抵押權。瑞士民法在其物權編中規(guī)定了法定不動產(chǎn)抵押權。以是否須登記為標準被分為干脆的法定不動產(chǎn)抵押權和間接的法定不動產(chǎn)抵押權。關于承攬人的法定抵押權屬于間接的法定抵押權，即《瑞士民法典》第387條：為在土地上的建筑或其他工程供應材料及勞務或單純供應勞務的職工或承包人，得請求債務人就該土地設定抵押權。此類法定抵押權是須要登記的。二、大陸《合同法》第286條規(guī)定及相關司法說明（一）《合同法》第286條規(guī)定承包人工程款的優(yōu)先受償權1999年頒布的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未依據(jù)約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除依據(jù)建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。明顯，法律旨在向承包人供應一項法定擔保物權，以保全其工程款債權，當發(fā)包人違約拖欠工程款時，承包人得以工程項目之換價，滿足此項債權。但該條規(guī)定并沒有指明在承包人所享有的優(yōu)先受償權和其他擔保物權、預購人請求權相競合時應如何確定權利的順位。（二）承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權大陸最高法院于2002年6月以批復上海市高級人民法院請示的形式，發(fā)布《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號），對第286條作出了說明。該司法說明主要內容：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員酬勞、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。司法說明的核心內容是認定了建設工程承包人的被拖欠工程價款的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。該司法說明的出臺實施，對接受司法途徑解決拖欠工程價款問題供應了有力的司法支持，使建筑工程承建商通過行使工程價款優(yōu)先受償權解決拖欠工程價款問題成為可操作的現(xiàn)實。然而，該司法說明的實施對銀行信貸資產(chǎn)的平安產(chǎn)生了較大的不利影響和沖擊。（三）建設工程價款優(yōu)先受償權對銀行貸款抵押權的影響由于《合同法》第286條的規(guī)定過于原則，始終難以在司法實踐中運用。因此，在《司法說明》正式施行前，對建設工程中的被拖欠工程價款和銀行債權的抵押權沖突時，司法實踐大多以合同履行中的“違約責任”或《擔保法》的相關規(guī)定作為司法執(zhí)行的依據(jù)。因而相當部分的銀行在涉及建設工程的抵押權司法實現(xiàn)過程中沒有引起足夠重視。直至2002年6月27日《司法說明》正式施行，建設工程價款的優(yōu)先受償權確立為先于其他債權。在房地產(chǎn)乃至整個建設工程領域，以銀行信貸資金投入為主要建設資金來源的現(xiàn)狀下，此種法律取向將對銀行界在建設領域的抵押權產(chǎn)生莫大的沖擊。建設工程價款的優(yōu)先受償權屬于法定優(yōu)先權，其效力優(yōu)于抵押權等約定權利。依據(jù)《物權法》的規(guī)定，銀行債權本可就抵押房產(chǎn)處置所得優(yōu)先受償，現(xiàn)在卻變成其次受償了，即在承包人行使優(yōu)先受償權的狀況下，必需確保工程價款優(yōu)先償付后，銀行貸款債權才能優(yōu)于其他一般債權受償，這樣即使抵押權已經(jīng)得了法院判決的確認，最終也可能無法實現(xiàn)。對于《合同法》286條及相關司法說明的爭論集中在，工程款優(yōu)先權沒有遵循物權公示原則，工程款優(yōu)先權是法律規(guī)定的優(yōu)先權利，無需經(jīng)過登記就可成立，而經(jīng)過登記的約定抵押權人的優(yōu)先受償權利，可能受到?jīng)]有經(jīng)過登記的法定優(yōu)先權利的影響。這一點和臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定的承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物享有法定抵押權，在設定產(chǎn)生的爭論如出一轍。三、臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定及其演化過程（一）臺灣地區(qū)舊《民法典》第513條規(guī)定及問題1、臺灣地區(qū)舊《民法典》第513條規(guī)定臺灣地區(qū)舊《民法典》第513條規(guī)定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物,或為此等工作物之重大修繕者,承攬人就承攬關系所生之債權,對于其工作所附定作人之不動產(chǎn)有抵押權。依據(jù)該條之規(guī)定,臺灣地區(qū)通說認為,舊民法第513條的規(guī)定系賜予承攬人法定抵押權。此種抵押權的成立條件為:1.須承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物之新造或重大修繕。2.所擔保之債權須為承攬關系所生之債權。3.只能以工作所附定作人之不動產(chǎn)為抵押權的標的物。謝在全.民法物權(下冊).北京:中國政法高校出版社,1999：686-6872、臺灣地區(qū)舊《民法典》第513條的問題在臺灣地區(qū),針對舊民法第513條的規(guī)定,在司法實踐中產(chǎn)生了一些爭議:1.法定抵押權是否須要進行登記?其生效時間為何?2.法定抵押權和意定抵押權在同一不動產(chǎn)上時,誰能優(yōu)先受償?針對舊民法第513條所規(guī)定的法定抵押權是否須要登記才能生效的問題,臺灣地區(qū)通說認為,法律乃特別賜予承攬人法定抵押權,承攬人所享有的抵押權既然為法律特別規(guī)定,當然不須要進行登記。承攬人債權生效時間即為其法定抵押權的生效時間。盡管依臺灣地區(qū)《民法典》第759條規(guī)定，對于非依法律行為取得的物權采處分要件主義，此類物權，非經(jīng)登記，即生效力，但須登記后，才能處分。但在實務當中，對于承攬人之法定抵押權，因未經(jīng)登記，沒有登記證書證明債權的存在，如定做人就債權的發(fā)生或存在存有爭議，應由承攬人提起確認之訴，經(jīng)裁判裁定債權存在，或定做人本無爭議，定做人利益已獲保障，則仍無須登記，即可實行抵押權，申請法院拍賣抵押物。對于法定抵押權和意定抵押權存在于同一不動產(chǎn)上時,優(yōu)先受償?shù)捻樜?臺灣地區(qū)學者之間爭論較大,主要有:法定抵押權優(yōu)先說;意定抵押權優(yōu)先說;兩者同一依次說;依成立先后定其依次說。在實務上,以依成立先后定其依次為通說。認為不論是法定抵押權還是約定抵押權，均應以成立時間的先后，確定其次序。依據(jù)承攬契約成立時間來確定承攬人的法定抵押權的順位，源于臺灣地區(qū)1974年“臺上字第1240號判例”。林紀東等.新編六法全書.臺北.五南圖書出版公司,1986：197對于因新造工作物而發(fā)生的法定抵押權和約定抵押權之間的順位問題，本案例的判決指出兩原則：一是法定抵押權系于承攬契約成立時即已生效（高院判決）；二是抵押權順位以成立生效之先后時序定之（最高院判決）。林紀東等.新編六法全書.臺北.五南圖書出版公司,1986：197梁陽升.淺談承攬人法定抵押權順位之問題.鄭玉波.民法物權論文選輯.臺北.五南圖書出版公司,1984：683-684從臺灣地區(qū)舊民法第513條的適用來看,產(chǎn)生了如下難題:承攬人依法享有法定抵押權符合公允,有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。但法定抵押權之發(fā)生不以登記為要件,違反物權公示原則,簡潔使定作人的其他債權人因不明不動產(chǎn)有抵押權而受不測之損害。（二）臺灣地區(qū)新《民法典》第513條之規(guī)定和改進1、臺灣地區(qū)新《民法典》第513條之規(guī)定1999年4月21日臺灣地區(qū)對舊民法第513條作出了重大修改,并于2000年5月5日正式實施。臺灣地區(qū)新《民法典》第513條規(guī)定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系酬勞額，對于其工作所附定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權之登記；或對于將來完成之定作人之不動產(chǎn)，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人于起先工作前亦得為之。其次項之抵押權登記，如承攬契約已經(jīng)公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及其次項就修繕酬勞所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值限度內，優(yōu)先于成立在先之抵押權。黃茂榮.臺灣地區(qū)民法債編部分修改條文要論[A].羅馬法、中國法與民法法典化[C].北京:中國政法高校出版社,2001：431比照舊民法第513條的規(guī)定,新民法第513條之規(guī)定主要有四個方面的重大修改:1.將擔保債權的范圍自“承攬關系所生債權”縮小為“承攬關系酬勞額”;2.承攬人抵押權的取得采登記主義立場;3.對于將來完成之定作人之不動產(chǎn),得請求預為抵押權之登記;4.承認費用性擔保物權,在因該費用所增加之價值限度內之優(yōu)先權。2、承攬人抵押權以登記為生效的要件謝在全.承攬人抵押權之探討[J].臺北.月旦法學,2001(69)：128臺灣地區(qū)新民法第513條應當說明為承攬人的抵押權實行了登記生效主義:(1)從臺灣地區(qū)民法物權編體系而言,采登記生效主義立場符合臺灣地區(qū)物權法體系結構。我國臺灣地區(qū)的物權法關于物權變動采登記生效主義立場,不動產(chǎn)物權之得喪變更,原則上系以登記為生效要件。(2)從臺灣地區(qū)新民法第513條的修改理由來看,新法修正的緣由乃在于舊法時期擔當人之抵押權不以登記為必要,有害交易平安,故乃將法所賜予承攬人之抵押權改為以登記為必要,藉登記公示之方法以維護交易平安。(3)從大陸法系關于優(yōu)先受償物權的規(guī)定來看,對于工程承攬人所享有的不動產(chǎn)優(yōu)先受償物權均以登記生效為要件,承攬人對承攬建設的不動產(chǎn)優(yōu)先受償權只有經(jīng)過登記公示才能生效。如日本民法不動產(chǎn)物權之得喪變更系以登記為對抗要件,然其不動產(chǎn)先取特權仍系以登記為必要,未登記則丟失之,因此也應認為我國臺灣地區(qū)修正后承攬人抵押權之取得,以登記為其生效要件。德國、法國民法均規(guī)定承攬人的抵押權以登記為要件。(4)從新法的規(guī)定而言,規(guī)定了承攬人的預報登記制度,承攬人在未進行承攬工作前就可在將來完成之工作物上預先登記抵押權,這足以愛惜承攬人的利益,而且通過登記,使定作人的其他債權人得以了解定作人不動產(chǎn)上之物權狀況,防止定作人的其他債權人遭受不測之損害,保障了交易平安。盡管仍存爭議，臺灣地區(qū)關于承攬人抵押權的修改還是具有相當?shù)膶嵺`價值的。從臺灣地區(qū)民法第513條的修改來看,設置了承攬人預報登記制度,對承攬人所享有的抵押權采登記生效主義立場,使定作人的其他債權人能夠依據(jù)定作人的不動產(chǎn)上承攬人抵押權登記公示狀況了解定作人的資信狀況,避開作出錯誤的經(jīng)濟決策。這些制度設計平衡了承攬人和定作人的其他債權人之間的利益沖突,有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展和保障了社會交易的平安。四、海峽兩岸關于工程款優(yōu)先權立法的比較探討無論是大陸《合同法》第286條規(guī)定的工程款優(yōu)先權,還是臺灣地區(qū)《民法典》承攬人抵押權，均是以法律的形式規(guī)定了承包人（承攬人），因工程承包（承攬）關系產(chǎn)生的債權，有優(yōu)先受償?shù)臋嗬５槍ν粰嗬膼巯?，兩岸立法上還存在不同的地方。（一）優(yōu)先權所及的標的物不同。大陸《合同法》第286條可以看出，工程款優(yōu)先權所及的標的物，僅限于工程,即承攬人所建的建筑物或構筑物，但未涉及其所附之土地運用權。屬于《物權法》第180條所規(guī)定的正在建立的建筑物。臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定的承攬人就承攬關系所生之債權,對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，有抵押權。不動產(chǎn)當然包括土地及地上物。當然，這里有兩岸不動產(chǎn)登記法律體系的差異造成的緣由。（二）承包或承攬關系的客體不盡相同臺灣《民法典》第513條規(guī)定：承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者。承攬工作包括建筑物、其他工作物，還包括這些建筑物、工作物重大修繕。而在大陸《合同法》第286條中，僅提到建設工程，沒有提到修繕、裝修工程。在2004年以“最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法其次百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復”（最高人民法院(2004)民一他字第14號）的形式，說明：裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定。（三）承包（承攬）人享有的權利性質不同依據(jù)大陸《合同法》第286條及相關司法說明，承包人享有的優(yōu)先受償權，應當屬于優(yōu)先權的性質，雖然理論界對其性質爭論頗多，很多人主見法定抵押權。但大陸《物權法》頒布后，亦未規(guī)定法定抵押權，依據(jù)物權法定原則，《合同法》第286條規(guī)定的承包人的權利不應為抵押權。臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定承攬人之權利為抵押權。（四）權利成立的條件不同大陸《合同法》第286條規(guī)定承包人享有優(yōu)先受償權，由法律規(guī)定成立，無需登記。臺灣地區(qū)《民法典》第513條經(jīng)修訂之后，規(guī)定承攬人之抵押權需經(jīng)登記成立。（五）權利優(yōu)先受償?shù)捻樜徊煌罁?jù)大陸《合同法》第286條及相關司法說明，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。臺灣地區(qū)《民法典》第513條，修訂之前，是依據(jù)承攬契約成立時間來確定承攬人的法定抵押權成立的時間，對于法定抵押權和意定抵押權存在于同一不動產(chǎn)上時，依成立先后定其依次。修訂之后，抵押權以登記為成立要件。對于多個抵押權存在于同一不動產(chǎn)上時，以登記的時間先后作為受償?shù)囊来?。比較海峽兩岸關于承包（承攬）人優(yōu)先受償權利的立法，大陸《合同法》第286條對于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權的規(guī)定，和臺灣地區(qū)《民法典》第513條修訂之前所遇到的問題有很多相像之處，金融機構經(jīng)過登記的抵押權受到了未經(jīng)登記的工程款優(yōu)先受償權利的影響，根本緣由在于，權利成立的未經(jīng)公示和更為優(yōu)先受償?shù)捻樜?。?jīng)過考察臺灣地區(qū)《民法典》第513條的修訂過程，權利經(jīng)登記生效，是解決諸多現(xiàn)實問題的根本之道，也符合各國立法之慣例，更是為大陸解決同樣問題供應很好的借鑒。五、不動產(chǎn)抵押估價中對于工程款優(yōu)先權利的處理在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，以土地運用權和在建工程向銀行申請開發(fā)貸款，是開發(fā)商融資的主要方式，也是不動產(chǎn)評估機構抵押貸款評估的主要業(yè)務來源。（一）大陸《房地產(chǎn)抵押估價指導看法》依據(jù)大陸《合同法》第286條及相關司法說明，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。工程款優(yōu)先權事實上影響了抵押權優(yōu)先受償?shù)囊来?，導致金融機構在審查在建工程貸款時，普遍擔憂工程款優(yōu)先權的影響。2006年1月13日發(fā)布的《房地產(chǎn)抵押估價指導看法》中，建立了以市場價值定義為基礎的抵押價值定義：房地產(chǎn)抵押價值為抵押房地產(chǎn)在估價時點的市場價值，等于假定未設立法定優(yōu)先受償權利下的市場價值減去房地產(chǎn)估價師知悉的法定優(yōu)先受償款。并對法定優(yōu)先受償款進行進一步的說明：法定優(yōu)先受償款是指假定在估價時點實現(xiàn)抵押權時，法律規(guī)定優(yōu)先于本次抵押貸款受償?shù)目铑~，包括發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數(shù)額，以及其他法定優(yōu)先受償款。其中，發(fā)包人拖欠承包人的建筑工程價款就是依據(jù)《合同法》第286條。對于法定優(yōu)先受償權利的確定方式，《指導看法》第十三條規(guī)定：房地產(chǎn)估價師了解估價對象在估價時點是否存在法定優(yōu)先受償權利等狀況的，房地產(chǎn)抵押相關當事人應當幫助。法定優(yōu)先受償權利等狀況的書面查詢資料和調查記錄，應當作為估價報告的附件。而在法定優(yōu)先受償款的調查中，承包人的工程款優(yōu)先權最難調查清楚，緣由就在于這項優(yōu)先受償?shù)臋嗬唤?jīng)登記，是由法律規(guī)定成立的。其是否存在，需經(jīng)發(fā)包