合同管理與索賠案例綜合索賠案例

合同管理與索賠案例46(綜合索賠案例)一、項目概況和項目實施情況(一)項目概況項目名稱：A國某發(fā)電廠工程業(yè)主：A國某能源生產(chǎn)和輸送總公司(以下稱為A方)總承包商：B國某有限股份公司，為設(shè)備供應(yīng)商(以下稱為B方)聯(lián)營承包商：C國某土建施工和設(shè)備安裝公司(以下稱為C方)分包商：C方(同聯(lián)營承包商)1980年9月21日A方與B方簽訂合同，由B方總承包A方的發(fā)電廠工程的全部設(shè)計、設(shè)備供應(yīng)、土建施工、安裝。在這以前，B方曾與C方洽談。雙方同意聯(lián)營承包該工程。1980年11月15日，B方和C方正式簽訂內(nèi)部聯(lián)營合同，雙方共同承包該工程施工，由C方承擔(dān)該工程的土建施工。

C方工程合同總報價為4850萬美元。由于A國國內(nèi)政局變化，總承包合同簽訂后尚未實施就中斷了2年，1983年8月15日，A方?jīng)Q定繼續(xù)實施該工程。A、B雙方簽訂—項修正案，確定原合同有效，并按實際情況對合同某些條款作了修改?？偝邪贤倛髢r為27500萬美元。1983年9月10日，B、C雙方又在原聯(lián)營合同的基礎(chǔ)上簽訂一項修正案，決定繼續(xù)聯(lián)營。C方將自己所承擔(dān)的土建工程價格降至4300萬美元。1985年7月20日，在工程進行中，B方與C方又簽訂分包合同，由C方承包該項目的機械設(shè)備安裝工程，合同價格為1900萬美元。這樣在這個工程中，C方既是B方的聯(lián)營成員，又是B方的分包商。三方面的合同關(guān)系見圖15一l所示。(二)工程實施情況由于整個工程倉促上馬，計劃和施工準(zhǔn)備不足，致使在工程過程中出現(xiàn)許多問題，如：設(shè)計資料、圖紙交付過遲；施工計劃被打亂，次序變更；工程量大幅度增加；材料供應(yīng)拖延；施工中出現(xiàn)技術(shù)質(zhì)量問題等。這使得工期延長，承包商成本大幅度增加，產(chǎn)生了激烈的合同爭執(zhí)。對比總承包合同的修正案，主要工程工期延緩為：混凝土工程推遲7個月；鋼結(jié)構(gòu)安裝推遲13月；1號機組試運行推遲27.5個月；2號機組試運行推遲36個月。整個工期比原計劃延長3年，直到1990年才結(jié)束。(三)索賠要求在工程過程中，A、B、C三方之間有許多單項索賠都未解決。所有索賠都在工程結(jié)束前一攬子索賠中解決。各方主要索賠要求有：1.關(guān)于B—C聯(lián)營合同一攬子索賠就聯(lián)營合同實施中的問題，C方向B方提出一攬子索賠要求為：工期27.7個月，費用5970萬美元(原合同價為4300萬美元)。2.分包合同一攬子索賠1987年10月31日，C方向B方就分包合同提出2950萬美元的費用索賠(而分包合同價格為1900萬美元)。3.總承包合同一攬子索賠工程結(jié)束前，A方向B方提出工程延期罰款5000萬美元。在1989年5月，2號機投產(chǎn)出現(xiàn)故障，A方警告，對B方按合同規(guī)定清算損失，即B方必須承擔(dān)A方因工期拖延，工程不能投產(chǎn)所產(chǎn)生的全部損失。工程結(jié)束前，B方向A方提出10000萬美元的一攬子費用索賠(而總承包合同價格為27500萬美元)。這樣形成復(fù)雜的索賠和反索賠關(guān)系。下面是對工程過程中索賠(反索賠)報告和其它文件進行分析。二、B方對總承包合同的索賠、反索賠策略分析(一)基本情況由于工程施工受到嚴(yán)重的干擾和工程管理失誤，使工期拖延，工程遲遲不能交付使用。對比總承包合同和l號修正案，l號機組推遲交付使用27.5個月，2號機組試運行出現(xiàn)質(zhì)量問題。按總包合同規(guī)定，由于B方責(zé)任造成工程延期，B方應(yīng)向A方支付5000萬美元的違約金。如果拖期太久，A方可向B方清算由于工期拖延而造成的損失。由于上述原因，1988年6月，A方向B方提出清算損失的警告，在工程結(jié)束前又向B方提出工期拖延違約金的索賠。B方在此情況下，于1989年6月作索賠策略研究。(二)A－B總承包合同分析1.合同的法律基礎(chǔ)及其特點總承包合同在A－B雙方之間簽訂，并在A國實施。合同確定A國法律和法規(guī)適應(yīng)于合同關(guān)系。由于該國沒有合同法，合同法律基礎(chǔ)的執(zhí)行次序為合同，A國民法，宗教法。按照合同自由原則，合同是雙方的最高法律。但在該國家，當(dāng)合同與法律規(guī)定以及宗教法規(guī)定不一致甚至矛盾時，宗教法常常優(yōu)先于國家法律和合同。而該宗教法的法律來源有兩個基本部分：(1)主要法律來源為神圣的可蘭經(jīng)。由于現(xiàn)代經(jīng)濟問題十分復(fù)雜，在法律實踐中常常采用類推的方法，由學(xué)者對可蘭經(jīng)進行解釋，并比照過去的大家一致認可的一些法律事件，以解決當(dāng)前的法律問題。(2)為了支持補充主要法律來源，在爭執(zhí)解決中還要引用第二法律來源。包括：①公平原則。法律應(yīng)避免作不公平的判決。假設(shè)兩個事件表面相同，則在上述的法律原則適用后(如按照類推原則)解決結(jié)果也應(yīng)該相同。②政府和法院應(yīng)保護公眾和私人的利益，應(yīng)注意防止有一些人利用法律條款的不完備和漏洞達到自己險惡的目的。③通常的風(fēng)俗習(xí)慣被承認。這種法律特點外國人常常很不適應(yīng)。他必須著眼于嚴(yán)格履行合同。在爭執(zhí)中不能期望得到較多的法律援助。2．合同語言。合同協(xié)議書和合同條件采用英語和當(dāng)?shù)卣Z言文本。如果兩個文本之間有矛盾，以當(dāng)?shù)卣Z言文本解釋為準(zhǔn)。合同的其他文件以英語為準(zhǔn)。3．合同內(nèi)容。本合同的文本及優(yōu)先次序與FIDIC合同相同。但在本合同簽訂后，由于A國政局變動，暫停了兩年，此后雙方簽訂了一號修正案。該號修正案具有最高的優(yōu)先地位，它不僅修改了工期和價格，而且修改了工程范圍。原合同規(guī)定蒸汽機由B方供應(yīng)并安裝。但一號修正案中，A方準(zhǔn)備選擇另外的蒸汽機供應(yīng)商。4．合同工程量的類型和范圍(1)合同工程的類型和范圍由工程量表和規(guī)范定義，在一號修正案及附錄中有部分修改。合同范圍包括，合同中注明的為項目運行所必需的工程和各種設(shè)施，以及合同中未注明的，但是屬于合同工程明顯必要的組成部分，或由合同工程引伸出的工程和供應(yīng)。(2)工程變更程序。工程師向B方遞交書面變更指令，B方應(yīng)要求工程師發(fā)出書面確認信。接到書面確認信后，B方應(yīng)執(zhí)行變更，同時可以進行變更價格調(diào)整的談判。沒有工程師的允許，B方不得推遲或中斷變更工作。與工程師的價格談判在接到變更確認后2個月內(nèi)結(jié)束，送A方批準(zhǔn)。如果在接到變更確認后4個月內(nèi)A方?jīng)]有批準(zhǔn)變更價格和相應(yīng)的工期順延，則B方有權(quán)拖延或中止變更。(3)B方有責(zé)任向A方的供應(yīng)商提供有關(guān)工程結(jié)構(gòu)方面的信息，并檢查和監(jiān)督供應(yīng)和安裝的正確性。(4)B方負責(zé)合同范圍內(nèi)材料和設(shè)備的采購、運輸和保管。進口材料的海關(guān)稅由A方支付。B方每次應(yīng)將海運的發(fā)運期和到港期通知工程師，并按需要提交發(fā)運文件。(其他略)5．A方責(zé)任(1)A方委托一個咨詢工程師作為工程師負責(zé)工程技術(shù)管理工作。(2)B方須向工程師提交施工文件供工程師批準(zhǔn)，工程師應(yīng)在14天內(nèi)批準(zhǔn)或提出修改意見。如果A方完不成自己的合同責(zé)任造成對B方損失，則工期可以順延。(其他略)6．驗收。(1)如果所有合同工程已完成，承包商應(yīng)在21天前將竣工試驗的日期通知工程師。經(jīng)工程師同意，在10天后進行。如果試驗合格，由工程師簽署證明，確定工程的完工日期。但只有待工程運行60天后，驗收才正式有效。(2)在保修期結(jié)束后14天內(nèi)工程師簽署最終接收報告，并由業(yè)主在保修期結(jié)束后60天內(nèi)批準(zhǔn)。由工程師與業(yè)主共同簽署的最終接收報告，表示業(yè)主對工程完全滿意，合同正式結(jié)束。B方全部合同責(zé)任解除。但保修期內(nèi)更換的部件或設(shè)備除外。(3)如果竣工驗收發(fā)現(xiàn)問題，則工程移交證明不能簽發(fā)。A方有權(quán)在承包商運行人員的監(jiān)督下，為合同的目的而運行工程。7．合同價格(1)原合同協(xié)議書中有合同價格，但由于1號備忘錄修改了工程范圍，則同時也修改了合同價格，這個價格是有效的合同價格。(2)B方必須完成工程師指令的變更和附加工程，前提是該變更所引起的增加凈值不超過合同價的25％，降低不多于10％，如果突破這個限制合同價格可以適當(dāng)調(diào)整。B方應(yīng)在變更實施前將該變更可能對價格造成影響通知工程師。8．工期。(1)原合同確定了開工期，經(jīng)1號備忘錄，重新確定了開工期。合同還規(guī)定幾個主要單項工程完成時間為：1號機組工期34個月，2號機組工期38個月，3號機組工期42個月，4號機組工期46個月。(2)工期變更。由于按1號備忘錄蒸汽機已由A方另外發(fā)包，則A方必須在開工后的3個月內(nèi)向B方提交蒸汽生產(chǎn)設(shè)備的詳細資料，否則工期應(yīng)推遲。(3)如果發(fā)生附加工程或不可預(yù)見的情況，影響施工進度，B方應(yīng)在10天內(nèi)通知工程師。9.違約責(zé)任。如果B方在合同期內(nèi)未完成工程，有責(zé)任向A方支付賠償。對工程拖延的賠償總額不超過相關(guān)工程合同價的7％。如果因B方完不成工程造成A方重大損失，則A方有權(quán)向B方提出清算損失的要求。這不是違約金處罰，而是由B方賠償A方全部實際損失。10.索賠。如果發(fā)生引起索賠的干擾事件，B方應(yīng)在28天內(nèi)向工程師提出書面要求，否則B方無權(quán)要求任何補償。11.爭執(zhí)的解決。爭執(zhí)如果不能通過友好協(xié)商達成一致，則可以提請仲裁。仲裁在A方首都進行，也可以在合同雙方一致同意的其它地方進行。仲裁按照A國民法所規(guī)定的程序進行，裁決結(jié)果必須符合A國法律規(guī)定。(三)B方的目標(biāo)1．目標(biāo)(見圖15—2)B方經(jīng)過認真研究，確定與A方就總承包合同的索賠和反索賠處理的基本目標(biāo)：(1)使工程順利通過驗收，交付使用，使A方認可并接受該工程；(2)制止(反駁)A方清算損失的要求；(3)反駁A方的費用索賠要求，即不對A方支付工程拖延的合同違約金；(4)向A方提出索賠。B方希望爭取通過索賠得到附加收入1000萬美元。2.目標(biāo)實現(xiàn)的可能性分析在上述目標(biāo)中，l、2兩點易于實現(xiàn)。由于A方急等著工程使用，所以只要工程能夠使用，A方就會接收工程。但要求B方工程能順利施工，機組試運行不再出現(xiàn)質(zhì)量問題。目標(biāo)3有—定的難度。這要求B方提出足夠的理由，向A方提出一定數(shù)額的索賠，以平衡A方的索賠要求。目標(biāo)4很難實現(xiàn)。為達此目的，B方必須提高向A方的索賠值，但目前還找不到這樣的索賠理由。3.索賠處理中應(yīng)注意的問題(l)對索賠談判妨礙極大的是2號機組試運行出現(xiàn)的技術(shù)問題。這會使B方的談判地位受到損害，所以應(yīng)在開談前盡力解決這個問題，使機組試運行成功，并順利投產(chǎn)。(2)在索賠談判中應(yīng)努力追求和強調(diào)合理的補償和合理的解決。這在伊斯蘭宗教法中有重要地位。這樣B方才能將許多合同外的索賠要求納入索賠中。在談判中避免進行合同的法律分析，避免將索賠要求僅限于合同條款范圍內(nèi)，否則會使B方處于不利的地拉，使索賠風(fēng)險很大。進行合同法律分析，如下幾點會成為A方的主要攻擊點：B方?jīng)]有在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出索賠要求；B方?jīng)]有工程受到干擾的詳細證明；B方有明顯的工期拖延的責(zé)任；B方?jīng)]有及時向A方遞交工程進度計劃等。(3)避免將合同爭執(zhí)交臨時仲裁機構(gòu)仲裁或A國法庭裁決，這對B方不利。應(yīng)盡一切努力爭取雙方協(xié)商解決。(4)應(yīng)考慮到B方提出索賠后，A方有可能提高索賠值進行對抗。按照A國的文化特點和商業(yè)習(xí)慣，在談判中應(yīng)強調(diào)照顧雙方利益的平衡和合理公正的解決，不要強調(diào)對方的違約行為和進行責(zé)任分析。(四)對A方的分析1．A方的目標(biāo)和興趣。盡管A方提出很高的清算損失和違約金要求，但通過對A方各方面的情況分析發(fā)現(xiàn)，A方的主要目標(biāo)按優(yōu)先次序排列如下：(l)發(fā)電機組盡可能快地并網(wǎng)發(fā)電。當(dāng)時正為用電時節(jié)，應(yīng)盡快投產(chǎn)運行。(2)盡可能延長試運行期限(合同規(guī)定，試運行費用由B方承擔(dān))。(3)盡可能延長保修期。由于一號機組試運行出現(xiàn)故障，A方對工程質(zhì)量產(chǎn)生懷疑。(4)盡量少向B方支付賠償費，不再追加工程投資。(5)向B方索賠以彌補工程拖延、工程質(zhì)量等問題造成的損失。但作為國家投資項目，A方對此興趣是不大的。2.基于對A、B雙方利益的分析，B方在索賠談判中的基本方針和策略為：(l)以反索賠對抗索賠，最終達到平衡。(2)在談判中注重與第三方，如B方的A國擔(dān)保人和監(jiān)理工程師的預(yù)先磋商，這比直接與A方會談更為有效。(3)A國在能源工程方面將有大量的投資項目，所以B方打算與A方建立長期的合作關(guān)系，所以在談判中應(yīng)強調(diào)雙方長期的合作關(guān)系、利益的一致性，達到雙方能諒解和信任，減少談判中的對抗。(4)盡量爭取在非正式場合解決爭執(zhí)。若將爭執(zhí)提交A國法庭，則解決不會對B方有利。而且雙方關(guān)系搞僵對將來的經(jīng)營不利。所以，在談判中要準(zhǔn)備作較大的讓步。(5)著手組建談判小組。它應(yīng)由幾位忠誠的專家學(xué)者組成。(五)B方的主要對外關(guān)系分析分析B方的對外關(guān)系，作關(guān)系圖(見圖15—3)。主要包括A方，A方的主管部門，A方的工程師，B方，B方的擔(dān)保人等。這里著重分析B方與A方的鍋爐供應(yīng)商E方的關(guān)系?？偝邪贤?guī)定，在合同簽訂后3個月內(nèi)，由E方向B方提供設(shè)計資料。結(jié)果，設(shè)計資料提供遲緩，且設(shè)計有重大變更，從而引起工程拖期。由于在B方的整個反索賠中，工期是關(guān)鍵，而設(shè)計資料拖延在工期索賠中占主要部分，所以應(yīng)爭取與E方達成妥協(xié)(E方與B方還有其他業(yè)務(wù)，E方對B方也有索賠)，減少與E方的對抗，少對E方作正面指責(zé)，使E方向A方不承擔(dān)或盡量少承擔(dān)違約責(zé)任。以期獲得E方較為有利的證詞。作與E方的關(guān)系分析表14—l。(六)對A方索賠的估計A方已向B方提出的索賠主要有如下項目：由于工期延長的合同違約金；土建和機械安裝未達合同工程量，應(yīng)調(diào)整相應(yīng)的合同價格；土建和機械安裝未按合同規(guī)定技術(shù)和質(zhì)量要求施工，故扣留酬金；因土建、機械和電器工程設(shè)計和施工失誤造成A方工程成本增加；由于B方失誤造成A方的其它承包商損失；由于工期延長使A方工程管理費增加；A方的其它費用增加等。將這些索賠按單位工程和費用項目拆分?？紤]到工程結(jié)束時，在B方向A方提出索賠后，A方可能再一次提高索賠值，估計A方的最終索賠最高值為12963萬美元，最低可能為9550萬美元。這些索賠A方很可能提出，并有一定的理由。(七)B方有理由向A方提出的索賠B方有理由就如下問題向A方提出索賠：設(shè)計資料拖延；工程范圍變更；圖紙批準(zhǔn)拖延；由于A方干擾，使B方生產(chǎn)效率降低，不經(jīng)濟地使用勞動力和管理人員等。分別按單位工程如土建、機械安裝、電器工程進行索賠值估算。最終得到，B方有理由提出9610萬美元的費用索賠。(八)雙方索賠值比較按單位工程和費用項目列表14一2，比較雙方索賠值。從表上可見,B方索賠尚不能完全平衡A方的索賠值。對各單位工程和各費用項目上雙方索賠值的差別進行進一步的分析對比。(九)談判進程分析總體上預(yù)計談判分為進入談判，事態(tài)調(diào)查分析，結(jié)論，解決四個階段。1.進入談判。估計2號機組試生產(chǎn)到1989年8月底進行，所以談判至少要在9月初才能開始，不能早于它。在開談前，B方一定要保證2號機組試生產(chǎn)成功。這個階段的主要目標(biāo)是將A方引入談判，最終簽署談判備忘錄。備忘錄中主要包括雙方主要談判議題，大致談判過程安排，談判時間安排等。B方的重點是，吸引A方進行談判，同時將B方的談判要求(索賠)納入備忘錄中。所以談判只有從A方感興趣的議題人手。但在談判中B方又要能把握方向，使談判有利于自己。開談議題可以是討論工程缺陷和未完成項目的處理，或討論A方己提出的索賠等。當(dāng)然A方也可能同意直接進行事態(tài)調(diào)查。2.事態(tài)調(diào)查。主要目標(biāo)是，B方要證明自己按合同規(guī)定完成設(shè)備供應(yīng)和工程施工，并盡了一切努力保證合同的正常實施。如果論及工期問題，B方應(yīng)證明，這不是他的責(zé)任，而且自己為減少工期拖延作了最大努力。這個階段盡量不談及費用賠償問題，而僅澄清事實，多提證據(jù)。向A方展示B方的工程實際成本約為47500萬美元，即虧損20000萬美元。由于B方的根本目的在于反索賠，達到不向A方支付即可，所以如果在這個階段和A方達成諒解，A方收回索賠要求，則談判即可結(jié)束。3.結(jié)論。這階段擬分為兩步：(l)爭取合理平衡和補償；(2)進行B方索賠以平衡A方索賠或爭取收益。這一階段的目的是向A方說明，由于工程受到干擾，工程實際成本大幅度增加，希望得到合理補償。在此要廣泛討論B方的索賠理由。根據(jù)本工程特點，B方工程施工中失誤較多，所以如果A方不提出，不要進行合同法律方面的分析和討論，主要強調(diào)合理的平衡和補償。4.解決。爭執(zhí)應(yīng)爭取在非正式場合解決。在解決中強調(diào)，為了將來繼續(xù)合作，B方作較大的讓步，承擔(dān)工程超支費用的一半。另一半，即B方的索賠要求10000萬美元，希望A方本著合理平衡和公平原則，予以承擔(dān)。這樣即可平衡A方索賠要求。作為讓步方案，B方準(zhǔn)備在工程保修等方面提供更多的服務(wù)。作可能的索賠談判過程圖和可能的進度計劃橫道圖。(略)合同管理與索賠案例46(綜合案例)三、B—C雙方聯(lián)營合同的索賠和反索賠(一)聯(lián)營合同分析1.合同類型。由于B方向A方承擔(dān)總包合同責(zé)任，C方和A方無合同關(guān)系，且聯(lián)營無法人代表，C方僅完成B方委托的工程，合同酬金也由B方直接支付，則該合同為內(nèi)部聯(lián)營合同。這種聯(lián)營為非典型的民法意義上的內(nèi)部公司。它雖形式上與分包相同，但性質(zhì)卻不一樣。這種聯(lián)營沒有公司資產(chǎn)，沒有對外關(guān)系的代表，沒有法人資格。合同雙方應(yīng)有互相忠誠和信任的責(zé)任，按一定比例的利益互惠。合同雙方共同承擔(dān)工程風(fēng)險。2.法律基礎(chǔ)。合同規(guī)定，B國法律適用于合同關(guān)系。則該聯(lián)營合同的法律基礎(chǔ)為：聯(lián)營合同，B國民法。3.聯(lián)營雙方合同責(zé)任。(l)B方合同責(zé)任主要包括：工地總領(lǐng)導(dǎo)和管理工作，提供生產(chǎn)設(shè)備，電器設(shè)備的提供和安裝，控制設(shè)備的提供和安裝，工地施工準(zhǔn)備工作，向C方提供土建設(shè)計資料。B方的合作責(zé)任主要包括：獨立承擔(dān)對業(yè)主的工程責(zé)任，在與業(yè)主或其它方面交往中保護C方利益，與C方進行技術(shù)的和商務(wù)的總合作，一定比例的利益互惠。(2)C方聯(lián)營合同責(zé)任主要包括：完成土建施工，土建施工所必需的圖紙設(shè)計和批準(zhǔn)手續(xù)，承擔(dān)土建工程相關(guān)的風(fēng)險。4.工程變更。C方承包的工程采用固定總價形式，由B方支付。由B方指令的工程變更及其相應(yīng)的費用補償僅限于重大的變更，且僅按每單個建筑物和設(shè)施地平以上外部體積的增加量計酬。由A方指令的重大工程變更，按合同規(guī)定可進行工期和費用索賠。而小的變更，C方得不到補償。5.合同違約責(zé)任：由于疏忽造成的違約責(zé)任的賠償僅限于直接對人員和物品的損害，否則不予賠償。由于故意的或有預(yù)謀的行為造成合同伙伴人身或財產(chǎn)的損害，違約者必須承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任。B方在工程管理中由于工作失誤造成C方損失，最高賠償限額為5萬美元。6.爭執(zhí)的解決和仲裁。合同采用B國語言。如果合同爭執(zhí)不能通過協(xié)商和調(diào)解解決，則可以采用仲裁手段解決。仲裁地點在B國，并使用B國仲裁法律和程序。(其他分析略)(二)C方向B方提出聯(lián)營合同一攬子索賠土建工程完成前，C方向B方提出聯(lián)營合同一攬子索賠值為，工期索賠27.7月，單項索賠之和為7370萬美元，扣除單項索賠之間的重復(fù)影響，最終一攬子索賠額為5970萬美元。索賠報告大致結(jié)構(gòu)如下：第一部分為C方法人代表致B方法人代表的索賠信。在信中提出索賠要求，簡述主要索賠原因。該索賠的處理截止日期為1989年9月30日，C方保留對索賠的重新審核權(quán)和對截止日期以后干擾事件的繼續(xù)索賠權(quán)。信中申明，沒有C方同意，B方不得將本索賠報告或它的復(fù)印件全部或部份地轉(zhuǎn)交給其它方面，除了B方的工程師或委托的咨詢公司。要求B方在1個月內(nèi)對本索賠報告作出明確答復(fù)。第二部分為索賠報告正文。它分為如下幾章：1.總述和一攬子索賠表按干擾事件的性質(zhì)分項列出各單項索賠要求(見表14—3)。2.對上述各索賠項目作進一步說明，包括各索賠項目的事件概況，影響和索賠理由。3.結(jié)論。由于B方?jīng)]有完成自己的合同責(zé)任或違反合同規(guī)定，造成工程拖延，使C方成本增加，C方有權(quán)力對此向B方提出合理的補償要求。4.合同簽訂和實施過程分析及合同細節(jié)問題分析。這里主要包括：(l)合同簽訂過程、合同工期、雙方的合同責(zé)任等。(2)在設(shè)計過程中B方的合同責(zé)任，列出合同規(guī)定各設(shè)計資料供應(yīng)日期和實際交付日期對比表，以此證明設(shè)計資料供應(yīng)的拖期。(3)工程中工程變更情況，列出合同工程量和實際工程量對比表。(4)其它索賠項目的詳細情況。5.干擾事件對C方承擔(dān)的各單項工程的影響。本工程有10個單項工程，分別詳細陳述各單項工程受到的影響。例如，汽輪機組工程受到設(shè)計資料拖延，工程范圍擴大，加速施工等影響共60個細目。6.工期索賠計算。按索賠項目分別計算由于B方責(zé)任造成的工期的延長，每一項都列出詳細的計算過程和證據(jù)。7.費用損失計算。按索賠事件和各費用項目采用的分項法計算索賠值。8.工程量增加和工程技術(shù)復(fù)雜程度增加的詳細計算過程和計算基礎(chǔ)。9.分包商索賠。在前述每一項索賠值計算中都包括分包商的索賠。這里詳細列出前面各索賠項目中分包商索賠值的計算過程和計算基礎(chǔ)。第三部分為各種證據(jù)。(三)B方的反索賠1.B方對C方提出的索賠擬定反索賠計劃(見表14—4)。2.對C方合同報價和工程實施情況分析(l)C方的初次合同報價為4850萬美元，這是符合實際的。但合同實施推遲3年后，在聯(lián)營合同的l號修正案中，C方將合同價降到4300萬美元。這不符合實際情況，因為：①雖然工程推遲，但所有的工程量未減。②由于工程推遲，各種物價上漲，僅由于工資上漲就得提高合同價格750萬至1000萬美元。而C方不僅不提高報價，反而降低價格，這是不正常的。經(jīng)合同狀態(tài)分析，當(dāng)時合理工程報價應(yīng)為5900萬美元。這差價1600萬美元(即5900萬-4300萬)是C方在工程一開始就承認的損失，這應(yīng)由C方自己承擔(dān)，最終索賠值中應(yīng)扣除它。(2)可能狀況分析。在合同狀態(tài)的基礎(chǔ)上考慮外界干擾因素的影響和工程量的增加，可能狀況的費用應(yīng)為7300萬美元。這里考慮了如下幾方面影響：A方和B方造成的設(shè)計資料拖延；增加工程量和附加工程；變更施工次序；等待工程變更造成的停工等。(3)分析C方提供的索賠報告和工程實施的實際狀況。這里面包括如下因素：①合理的索賠要求；②C方自己責(zé)任造成的損失，如C方在工程施工、工程管理中的失誤；③C方在索賠值計算中多估冒算，重復(fù)計算，取費標(biāo)準(zhǔn)太高等。(4)工期。原合同工期26個月，其中主要工程施工工期23個月。在合同狀態(tài)網(wǎng)絡(luò)計劃的基礎(chǔ)上，加上由A方和B方造成的干擾事件，再一次進行關(guān)鍵線路分析，工期延長至36個月，即C方有理由提出索賠的工期為10個月。而實際工期比合同工期推遲了27.7個月(這即為C方提出的工期索賠值)。這17.7個月的差異是由C方自己工程管理失誤造成的。而且在10個月的工期索賠中，僅最初6個月的開工推遲引起成本增加，可提出費用索賠。另4個月工期延緩是由于工程量增加造成的。由于這項索賠已另計算，而工程量增加相關(guān)的價格中已包括了與工期相關(guān)的費用，故不能再提出與工期相關(guān)的費用索賠。3.對C方索賠的反駁(l)設(shè)計資料供應(yīng)推遲。這是事實。但A、B和C三方都有責(zé)任。C方在自己所承擔(dān)的設(shè)計范圍內(nèi)也有失誤。其中，A方責(zé)任影響約800萬美元。這應(yīng)向A方提出索賠并由A方支付。B方責(zé)任造成的損失約為300萬美元。對此B方的反駁為：①該合同為聯(lián)營合同，雙方應(yīng)共同承擔(dān)風(fēng)險。在風(fēng)險范圍內(nèi)的互相影響和干擾是不能提出索賠的。②B方的違約行為是由于疏忽造成的，而且它僅造成C方費用損失，而沒有直接造成人員和物品損失，按合同B方不予賠償。且C方又未指責(zé)B方有故意或預(yù)謀行為。結(jié)論：B方確實有責(zé)任，但按合同規(guī)定，B方?jīng)]有費用賠償責(zé)任。(2)工程變更。這項索賠值為2160萬美元，幾乎占整個索賠值的一半。其中①因工程量增加造成工期延長而導(dǎo)致費用增加為800萬美元。這一項費用是重復(fù)計算項目。因為工程量增加而引起的工期延長，它的總部管理費、利息、保險等附加費和工地一般性管理費用已按實際完成的工程量在工程價款中支付給承包商，不能另計。②工程技術(shù)復(fù)雜程度增加索賠為300萬美元。此項索賠合同沒有明確規(guī)定，故理由不足。而且技術(shù)難度增加在技術(shù)上無法證明，B方不能給予賠償。③增加工程量和附加工程1060萬美元。這項索賠值估算過高，其中有兩個問題：其一.C方索賠報告中稱主要工程的工程量增加了65％。而按B方實際工程資料證明，實際工程量僅增加20％。其中混凝土工程量變更最大。按合同施工圖紙計算工程量為56000m3，而最終批準(zhǔn)的實際混凝土量為66000m3。這個增量20％是由于如下原因引起的：A方的要求，B方的變更，C方工程技術(shù)實施方案問題。而C方稱增加65％是由于C方原來報價時工程量計算依據(jù)為初步設(shè)計文件，而不是合同施工圖紙。這是B方工程量計算的風(fēng)險，責(zé)任應(yīng)由C方負責(zé)，因為設(shè)計并未修改。其二.價格計算不對，沒按合同報價的計算方法和計算基礎(chǔ)計算索賠值。按合同計價方法和實際增加的工程量核算，這一項費用的合理超支為600萬美元。其中，100萬美元由A方引起，應(yīng)向A索賠；300萬美元由C方自己責(zé)任造成的，應(yīng)由C方自己承擔(dān)；另外200萬美元由B方責(zé)任造成。但同樣B方對此沒有賠償責(zé)任，因為：其一.建筑物和設(shè)施地平以上體積未變化，故不在合同規(guī)定的賠償范圍內(nèi)，它屬于C方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險；其二.B方是疏忽行為，沒有造成人員和物品損害，僅費用損失；C方未指責(zé)B方有故意或預(yù)謀行為，所以無索賠理由。(3)加速施工索賠值為1400萬美元。在1986年10月，B方指令C方采取加速措施，雙方簽訂縮短工期的協(xié)議。這個協(xié)議作為合同變更是有效的；但實際工期并沒有被縮短，而是大大推遲了。由于C方未執(zhí)行壓縮工期協(xié)議，所以對加速措施B方?jīng)]有補償責(zé)任。(4)圖紙批準(zhǔn)的推遲索賠值為210萬美元。對此應(yīng)由A方承擔(dān)責(zé)任，而B方無責(zé)任。(5)材料供應(yīng)拖延索賠140萬美元。材料供應(yīng)拖延是由B方責(zé)任造成的，但因為材料供應(yīng)拖延在聯(lián)營風(fēng)險范圍內(nèi)，且沒有造成人員和物品損失，故該項索賠無效。(其它索賠項目的反駁略)4.B方對C方進行聯(lián)營合同索賠(這里要注意，B方實質(zhì)上沒有對C方進行索賠的期望，僅是為了平衡C方提出的索賠要求，并逼C方在索賠談判中作讓步。)C方在工程施工中由于如下失誤造成工期延長17.7個月(這即為實際狀態(tài)工期與可能狀態(tài)工期之差)：勞動力投入不足；工程控制和監(jiān)督不夠；材料供應(yīng)不足，未全面完成合同責(zé)任等?？闪信e的違反合同事件170件(附證明)。這樣造成B方的工地管理費、辦事處費用、總部管理費等經(jīng)濟損失為1280萬美元。(附各種計算方法、過程和計算基礎(chǔ)的證明。)但B方宣布放棄這些索賠要求，因為：(l)C方行為仍符合合同，這些影響在聯(lián)營合同風(fēng)險范圍內(nèi)，B方不能提出索賠。(2)C方失誤未引起B(yǎng)方人員和物品損失。(3)C方?jīng)]有故意或有預(yù)謀的違約行為。所以C方也沒有對B方的賠償責(zé)任。5.在工程中，B方出于工程進度需要，為C方完成了幾幢樓房的設(shè)計，派遣工程師，工地領(lǐng)班人幫助C方工作，向C方提供部分施工設(shè)備，為C方支付部分關(guān)稅等共花費290萬美元，這屬于雙方技術(shù)和商務(wù)合作的內(nèi)容，應(yīng)由C方如數(shù)支付。6.總結(jié)：(l)本合同為聯(lián)營合同，非分包合同。C方在索賠報告中沒考慮到兩者之間的差別。對聯(lián)營合同，聯(lián)營成員之間對風(fēng)險范圍內(nèi)的互相干擾和影響不能提出索賠。C方忽略了這個重要問題，而且C方在索賠報告中缺少必要的合同分析，所以索賠理由不足。(2)C方的索賠未注意到關(guān)于工程變更和合同違約責(zé)任的規(guī)定。(3)在合同報價中，C方壓低了報價1600萬美元。這筆損失在任何情況下不能補償，由C方承擔(dān)。(4)C方的索賠值中僅有1500萬美元是有理由的，其中600萬美元為工程量增加，900萬美元為其它外界干擾。其余部分為C方自己責(zé)任，多估冒算和B方責(zé)任。但按合同規(guī)定C方對B方無權(quán)索賠)。7.附件，即各種證明文件四、B—C雙方分包合同索賠和反索賠C方又作為B方的分包商承擔(dān)工程的設(shè)備安裝，其工程范圍包括隔熱工程、管道工程、汽輪機安裝、鍋爐工程、內(nèi)燃發(fā)電機工程等分項。1988年8月1日，在安裝工程結(jié)束前，C方向B方提出一攬子分包合同索賠，索賠值為2950萬美元，而合同價為1900萬美元。B—C雙方的分包合同索賠和反索賠概況介紹如下：(一)分包合同總體分析1.分包合同的法律基礎(chǔ)。本分包合同雖然在A國實施，且總包合同以A國法律為基礎(chǔ)，但分包合同規(guī)定，B國法律適用于合同條件，則分包合同法律基礎(chǔ)的執(zhí)行次序為：分包合同，總承包合同的一般采購條件，B國承包工程合同條例，B國民法。2.合同語言。以B國語言作合同語言，合同仲裁地點在B國。3.合同價格。該分包合同為固定總價合同。合同價格已包括了C方為完成合同所規(guī)定的工程責(zé)任的一切花費。C方的工程責(zé)任包括工程量清單和工程說明書中的所有內(nèi)容，以及它們沒有包括的但對安全和經(jīng)濟地運行或達到工程項目的目標(biāo)所必需的供應(yīng)和工程。按B國法律，固定總價合同在最終結(jié)算時不存在價格補償。4.工程變更。合同規(guī)定，C方承擔(dān)工程量清單所規(guī)定工程量5％范圍內(nèi)的工程變更的風(fēng)險和機會。如果工程變更超過5％，則有適當(dāng)?shù)膬r格補償。對于新的附加工程，如果它為一有經(jīng)驗的承包商所不能預(yù)見的，并由B方指令增加，則應(yīng)按合同條款計算價格。但C方必須在14天內(nèi)書面通知B方。對于C的工程責(zé)任，只有業(yè)主驗收并認可后才算完成。5.工期。B方和C方商定的合同工期以及合同簽訂后C方提交B方批準(zhǔn)的施工進度計劃，施工方案仍有約束力，沒有關(guān)于工期的合同變更。在不能按期完成工程的情況下，B方有權(quán)要求C方采取特殊措施，加速施工。這只有在如下兩種情況下C方才能得到因加速施工所引起費用損失的補償：(l)工程延緩的責(zé)任不在C方；(2)業(yè)主(A方)已認可并支付加速所引起的附加費用。6.合同違約責(zé)任。對嚴(yán)重的失誤或有預(yù)謀的行為，必須承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任。輕微的疏忽，按總承包合同采購條件，限于一定范圍內(nèi)的賠償。工期拖延的合同處罰按合同條款進行。(其它分析略)(二)C方關(guān)于分包合同一攬子索賠1.C方對B方總責(zé)難：C方在實施分包合同時受到B方和B方委托人疏忽行為的干擾；B方拖延工程開工，打亂雙方商定的施工順序，指令C方不按合同工期施工；B方在設(shè)計、工程監(jiān)督中失誤，作出錯誤的工作指令；B方的行為使C方不能使用經(jīng)濟合理的安裝方案和安裝過程，沒給C以必要的安裝場地；B方擴大工程量和提高工程質(zhì)量要求；B方?jīng)]有及時地提供施工用的材料，使C方不能正常施工。2.索賠要求。索賠報告按單項工程處理，共有如下幾個項目：隔熱工程索賠870萬美元(合同價62萬美元)；管道工程索賠1980萬美元(合同價273萬美元)；汽輪機組索賠30萬美元(合同價8萬美元)；鍋爐索賠60萬美元(合同價15萬美元)；備用發(fā)電機組索賠10萬美元(合同價3萬美元)?？偹髻r額共2950萬美元。3.各單項工程索賠詳細分析(以隔熱工程為例)(l)隔熱工程索賠。隔熱工程索賠總額為870萬美元，而合同價僅為62萬美元，原因：報價時C方得不到隔熱工程詳圖，B方要求C方按經(jīng)驗估計工程量。C方按過去工程經(jīng)驗估計，隔熱工程僅用于1—4號機組和鍋爐，一般的公共工程不用隔熱工程；對管道，隔熱工程僅用于占管道5％的大口徑管?；谶@種估計，C方預(yù)計隔熱工程的工程量僅為2萬平方米，而在施工中B方擴大隔熱工程范圍，致使工程量增加了一倍，達到4萬平方米。而且B方在隔熱工程施工中有如下失誤：推遲工程施工的開始期，并修改施工計劃和施工順序，壓縮工程工期；增加工程范圍和工程難度；沒有及時提供圖紙和安裝準(zhǔn)備材料；沒有履行工程監(jiān)督責(zé)任，沒有協(xié)調(diào)管道鋪設(shè)和隔熱工程施工；沒按合同規(guī)定支付工程款。(其它單項工程索賠理由略)(三)B方的反索賠l.合同狀態(tài)、可能狀態(tài)和實際狀態(tài)分析(l)合同狀態(tài)的分析過程如下：B方對C方原報價進行全面分析。分析基礎(chǔ)：C方作報價所用的工程量清單、工程說明、施工說明、總工期計劃等。C方總報價為1900萬美元。詳細分析并復(fù)核C方報價。工程量是以招標(biāo)文件中工程量表為基礎(chǔ)。考慮到工程監(jiān)督人員和施工人員的勞動組合，確定平均工資為12.54美元／小時。以平均生產(chǎn)效率乘以工程量可得安裝工程所需直接總工時，進而可得直接人工費。按確定的施工進度計劃和各分項工程的總工時可得人力需要量曲線和勞動力最高需要量。以勞動力的需要量和工地管理人員計劃確定工地臨時設(shè)施需要量。按工程量和施工方案確定各種材料消耗量，并按投標(biāo)書后材料價格計算材料成本。按施工計劃確定臨時工程、機械設(shè)備需要量和它們的成本。按報價書計算各種附加費如保函、保險、風(fēng)險、總部管理費、利潤等。列報價檢查表，經(jīng)過整理得各分項工程單價及合價。最終得到，