【淺論合同無效的若干法律問題【論文6100字】】

PAGE3\o"220335:淺論合同無效的若干法律問題（5號下午3點查重30%）"\t"46:81/Crm/Task/_blank"淺論合同無效的若干法律問題目錄TOC\o"1-3"\h\u2519淺論合同無效的若干法律問題 127219摘要 119652一、合同無效的概述 129427（一）合同無效概念 119537（二）合同無效特征 232555二、合同無效的處理 2429（一）主張主體 224870（二）確認主體 39518三、我國合同無效認識在實踐中所面臨的問題 411117（一）在以欠缺締約能力的無行為能力人訂立的合同 429849（二）與保護消費者權(quán)益的立法目的不一致 519598四、完善我國合同無效制度的構(gòu)想 55302（一）完善合同無效判定與處理制度的指導(dǎo)思想 519670（二）合同無效判定標(biāo)準(zhǔn)之完善 612448五、結(jié)論 7摘要合同無效是相對合同有效而言的。傳統(tǒng)理論認為，合同無效絕對、自始、當(dāng)然無效。一般而言，對于許多被我們稱為無效的合同，由于其事關(guān)公共利益，是必須讓其絕對無效的。但事實上，通過對各種合同無效形態(tài)的考察，我們會發(fā)現(xiàn)，有些瑕疵只是事關(guān)私法自治原則，如果我們?nèi)匀粓猿终J為它們是確定、當(dāng)然、絕對的無效，那么，我們的法律所做的便與維護私法自治原則相反。關(guān)鍵詞：合同無效認定處理一、合同無效的概述（一）合同無效概念要判定一個合同是否是絕對無效，通常首先應(yīng)對其概念作出界定。然而這一問題并非簡單，正如羅馬一位法學(xué)家曾說過的一樣，在法學(xué)上的任何定義都是非常危險的，這一名言也同樣適用于定義合同無效。事實上，自合同無效的概念肇始于古羅馬法以來，一直沒有一個統(tǒng)一的說法，合同無效的概念到底該如何表述，不同的國家或地區(qū)有著不同的看法。在我國合同無效是指用嚴重欠缺有效條件．而在法律上被確定為完全不發(fā)生法律效力的合同。（二）合同無效特征合同無效是已成立的合同。合同不成立則則談不上合同無效，只能發(fā)生不成立問題；不成立可以對成立要件補救而使合同有效成立。合同無效不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期效力。合同無效不僅不具履行力，也不具保持、處分、私力實現(xiàn)等效力，當(dāng)事人不因合同無效而違約，已進行的履行要回復(fù)原狀。無效行為“根本不生債之關(guān)系”，而與其他概念區(qū)別開來。可撤銷合同在被撤銷由前已經(jīng)生效。效力待定合同也已經(jīng)對部分當(dāng)事人生效。自然之債（類似的還有英美法上不可強執(zhí)的合同）只是不具有強制執(zhí)行的效力，但仍有其他效力：給付保持效力，處分效力，私力實現(xiàn)效力。合同無效是當(dāng)然無效，原則上是不得補救的。因為一個無效的法律行為根據(jù)它的定義是不能進行補救的，如果允許在某些情況下可以對法律行為進行補救，那么它就不應(yīng)該屬于無效的概念了。因而，合同無效是自始、當(dāng)然、確定的無效。二、合同無效的處理（一）主張主體就何人可以主張合同無效的問題，我國法律沒有專門的立法規(guī)定。理論上大致有以下幾種觀點:主體無限說。該說認為“無效的法律行為……任何人得主張其為無效，亦得對任何人主張。”“法律行為之絕對無效，即不獨對于當(dāng)事人，對于一切之人及為一切之人，皆為無效。故得由任何人對于任何人主張之?！绷夯坌墙淌谝舱J為就合同無效任何人可主張其無效。利害關(guān)系人說。該說認為除合同當(dāng)事人外，僅與合同有利害關(guān)系的第三人得主張合同無效。否則，必將導(dǎo)致訴權(quán)的濫用。多種主體說。持這種觀點的學(xué)者從實踐中哪些人會提出合同無效的角度，認為合同監(jiān)督機關(guān)、仲裁機關(guān)、人民法院、業(yè)務(wù)主管部門和金融機構(gòu)、當(dāng)事人和第三人都可主張合同無效。上述主體無限說為德國和我國臺灣地區(qū)的通說。此說建立在兩個基礎(chǔ)之上其一是絕對合同無效與相對合同無效的嚴格區(qū)分。對于相對合同無效并不存在“任何人得主張”。例如臺灣地區(qū)民法第87條規(guī)定的通謀虛偽表示性質(zhì)上無效，但不得以其無效對抗善意第三人。此種無效為相對無效，即無效不得向特定第三人主張。從這個角度看，德國、臺灣學(xué)者的“主體無限說”實際上指的是絕對合同無效在效果上的當(dāng)然性，即絕對合同無效在效果上對任何人都是無效的。該“主張”并非訴權(quán)意義上的“主張”。第二，從何人可以提起訴訟上看，即使在德國，當(dāng)事人若要向法院主張合同無效，也須舉證證明其起訴的利益?？梢?，主體無限說僅指合同無效的實體效果而言，而利害關(guān)系人說考察的是何人提起訴訟。二者僅角度不同，并無實質(zhì)的分歧。至于多種主體說，則兼具兩個角度，并未區(qū)分合同無效的實體效果和訴權(quán)的享有，似乎理論價值不大。（二）確認主體對于合同無效的確認主體，現(xiàn)行立法規(guī)定“人民法院”和“仲裁機構(gòu)”可以確認合同無效，學(xué)界對此沒有爭議。在行政機關(guān)是否享有此項權(quán)力的問題上，雖然絕大部分學(xué)者都否認行政機關(guān)享有此項權(quán)力，但也有學(xué)者提出相反的觀點。認為訴訟或仲裁需被動啟動才能發(fā)揮作用，若沒有啟動程序，則司法權(quán)對合同無效就無能為力。此時行政機關(guān)就可以發(fā)揮作用，主動否定合同。還有觀點依據(jù)合同法第127條認為“工商行政管理機關(guān)和其他有關(guān)行政主管部門在合同監(jiān)督管理中，行使具體職責(zé)時，如果發(fā)現(xiàn)合同存在無效原因，則依各自職權(quán)確認合同無效;如果依當(dāng)事人申請，則依當(dāng)事人的申請對合同進行審查從而承認或否認它的效力。”行政機關(guān)參與合同無效認定，固然可以具有減少合同無效游離于法律之外之功效，但其負面作用則更為顯著。理由在于:首先，假定行政機關(guān)對某一合同經(jīng)審查認為并非無效(例如接到舉報而審查的情形)，當(dāng)事人基于對行政機關(guān)的信任而為履行，后合同出現(xiàn)糾紛提起訴訟法院卻認定合同無效。此時應(yīng)以法院的認定為準(zhǔn)還是行政機關(guān)認定為準(zhǔn)不宜解決。若最終以法院的認定為準(zhǔn)，那么該行政機關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)因履行該合同無效而產(chǎn)生的損失呢?其次，如本文前言所述，賦予行政機關(guān)以合同無效確認權(quán)在實踐中也確實導(dǎo)致了不恰當(dāng)?shù)財U大合同無效范圍的不良后果，嚴重阻礙了正常的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。再次，賦予行政機關(guān)合同無效確認權(quán)，也混淆了司法權(quán)和行政權(quán)的職能。最后，行政機關(guān)對合同的監(jiān)督管理，主要表現(xiàn)在對合同的履行監(jiān)督中。行政機關(guān)可以對可能無效的合同向當(dāng)事人提出建議，但主要是對觸犯有關(guān)法律的履行行為依法進行處罰。此種“監(jiān)督管理”不能涉及對合同本身效力的認定。三、我國合同無效認識在實踐中所面臨的問題對于合同無效的認識，無效合同在當(dāng)事人之間當(dāng)然無效，合同當(dāng)事人雙方均可主張或訴請法院確認合同無效。無效合同因其確定無效，亦無法由當(dāng)事人通過事后的行為來消除瑕疵，而有補正之可能。但是，如果從它與可撤銷合同比較來看：可撤銷合同因撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)后，合同也是被視為自始無效，就撤銷后的法律效果而言，與無效合同并無不同。但是，法律對可撤銷合同撤銷權(quán)行使主體有明確規(guī)定，即視具體情況不同而賦予受法律保護的特定一方當(dāng)事人，換言之，法律同時亦否認其他利害關(guān)系人得主動撤銷合同的權(quán)利。此制度設(shè)計在撤銷權(quán)的賦予上考量了合同當(dāng)事人與合同瑕疵產(chǎn)生之間的聯(lián)系。然我國合同無效理論卻無視此種關(guān)聯(lián)而認為合同雙方乃至第三方均可訴至法院主張合同無效，此點是否妥當(dāng)，應(yīng)值思考。再者，和效力待定合同比較看，在效力待定合同中有追認權(quán)者追認前，合同本質(zhì)上是無效的，但法律卻賦于合同當(dāng)事人或特定第三人以承認權(quán)，使合同溯及既往發(fā)生效力。此充分說明當(dāng)事人的個人意志是合同效力的重要因素。由此，我國合同無效是終局確定無效、不可補正，似可探討。不斷變化發(fā)展的社會實踐，已經(jīng)反映了上述疑問。（一）在以欠缺締約能力的無行為能力人訂立的合同依據(jù)《民法通則》第12條第二款、第58條第一款和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第6條之規(guī)定，除非該合同對該無行為能力的合同當(dāng)事人來說是純獲益合同，否則該合同就是無效的，而且是絕對的無效。這意味著，即使該合同本質(zhì)上對無行為能力者并無不利，無行為能力人在限制行為能力的事項消失后自行或無行為能力人的法定代理人出于維護無行為能力人利益而欲承認該合同有效，并請求合同相對人履行合同義務(wù)，這種選擇機會因為欠缺法律依據(jù)而得不到實現(xiàn)。合同相對人可以基于自身各種事實考慮而主張該合同無效，進行抗辯。如此結(jié)果，與無行為能力制度之保護無行為能力者利益的規(guī)范目的實難契合。同時，如果合同相對人從經(jīng)濟效果角度考慮而予以履行，但無行為能力者的法定代理人事后又由于其它事實計算在接受履行后又主張合同無效，要求利益返還，依據(jù)通說該合同自始、當(dāng)然無效，此項主張亦于法有據(jù)，且不受時間限制。如此，于此事實上建立的其它法律關(guān)系亦難免遭到破壞，交易安全得不到保護，而該規(guī)范又有被濫用之嫌。（二）與保護消費者權(quán)益的立法目的不一致現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中交易形態(tài)日趨復(fù)雜，國家為維護特別交易秩序的公平合理，制定特別民事立法對相關(guān)交易類型進行規(guī)制，如保險法、海商法、票據(jù)法等。由于交易形態(tài)性質(zhì)有異，因而各法立法旨意有所側(cè)重，功能有別。《消費者權(quán)益保護法》以保護消費者權(quán)益為宗旨，故在第二條定有商家與消費者締結(jié)合同應(yīng)符合誠實信用、公平、平等原則的要求，并于第二十四條對消費合同內(nèi)容進行直接控制，規(guī)定減輕或免除商家責(zé)任、損害消費者合法權(quán)益的合同內(nèi)容無效。如果商家以寄送訂貨單形式發(fā)出要約，其中含有前揭條項規(guī)定的不當(dāng)內(nèi)容，消費者如已承諾，當(dāng)然得主張該合同無效。至于商家或企業(yè)經(jīng)營者，如果依據(jù)通說，也可以基于其他動機或事實上利害關(guān)系的計算，為逃避合同中自己基于競爭需要而提出的過于苛刻的許諾的拘束，主動地質(zhì)疑、否認該格式合同的效力，此結(jié)果也難謂與保護消費者權(quán)益的立法目的相一致綜上，我國大陸對合同無效無效性的認識過于絕對化，導(dǎo)致法律實踐中產(chǎn)生若干問題。究其根本乃在于“民法針對無效法律行為有兩種基本相互抵觸之制度設(shè)計”。民法中，意思自治原則是最基本的原則，四、完善我國合同無效制度的構(gòu)想（一）完善合同無效判定與處理制度的指導(dǎo)思想古往今來，無論人們對合同的概念做出過怎樣不同的界說，大家都不會否認這樣一個近乎常識的公理:合同法以合同實現(xiàn)為基本目的。那么，建立合同無效制度的意義何在?這是因為，按照理性法則，法律不應(yīng)該不加區(qū)別地對各種各樣的交易一概加以承認和保護。各國合同法都傾向于采用列舉的方式指明合同無效的種種原因，對于這些合同無效的原因，各國合同法的學(xué)說和判例都給出了盡可能明確的界定，其意圖仍在于保障合同實現(xiàn)，促進交易開展。所以合同法以合同實現(xiàn)為目的，要盡可能地避免合同無效，從而使合同的目的實現(xiàn)。合同法的指導(dǎo)思想是意思自治。意思自治，即當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意志創(chuàng)設(shè)相互間的權(quán)利義務(wù)，這是合同法的一項基本原則。它意味著，具備必要資格的當(dāng)事人能夠按照自己的意愿，不受他人強迫地決定合同的訂立與不訂立，決定合同的內(nèi)容、形式、效力發(fā)生和爭議仲裁。所以合同法應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量保障合同自由，對合同進行保護，減少行政與司法干預(yù)。人們的合同行為，屬于私法行為，更多地涉及當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，較少直接對社會公共利益發(fā)生重大的不利影響。減少國家對私法領(lǐng)域的干預(yù)，賦予當(dāng)事人更多的行為自由，縮小合同無效的范圍，應(yīng)當(dāng)成為一種指導(dǎo)思想。為了更好地理解這一指導(dǎo)思想，我們應(yīng)正確認識合同自由與合同正義的關(guān)系。市場經(jīng)濟條件下的交易活動，在強調(diào)合同當(dāng)事人自主自愿的同時還需要交易應(yīng)公平競爭，誠實信用，杜絕欺詐、乘人之危，即自由、公平是保障交易活動正常進行不可缺少的要素。合同法作為規(guī)范市場經(jīng)濟活動的法則，自然要以基本原則方式將合同自由與合同正義作為適用其領(lǐng)域的基本準(zhǔn)則。合同自由原則是加強市場主體的“個體利益”的原則，合同正義則是強調(diào)“整體利益”的原則。（二）合同無效判定標(biāo)準(zhǔn)之完善如前所述，我國合同法上關(guān)于判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)有不少瑕疵，需要完善。修改判定合同無效的標(biāo)準(zhǔn)(((合同法》第52條)時可作如下考慮:去掉第一項“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的”，將一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同歸入違反公序良俗的合同加以規(guī)制，其他以欺詐、脅迫手段訂立的合同應(yīng)屬于可撤銷合同，由合同法第54條加以調(diào)整。這樣既可避免由于國家利益這一概念的抽象性導(dǎo)致的可操作性不強，又與各國立法一致。去掉第二項“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的”，將惡意串通，損害國家利益的合同歸入違反公序良俗的合同加以規(guī)制;將惡意串通，損害集體利益的合同分為兩類，如果侵害的是抽象的“集體的利益，則歸入違反公序良俗的合同加以調(diào)整，如果侵害的是特定的集體組織的利益則歸入可撤銷合同，由《合同法》第54條加以調(diào)整;將惡意串通損害第三人利益的合同也分為兩類。如果侵害的是不特定的第三人的利益，歸入違反公序良俗的合同加以調(diào)整，如果侵害的是特定的第三人的利益，則歸入侵權(quán)法加以調(diào)整。這樣，即可使之與民事主體理論相一致，又可避免法條之間不一致的情況。去掉第三項“以合法形式掩蓋非法目的的”，將以合法形式掩蓋非法目的的合同歸入違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定一項中加以調(diào)整。這樣，就可避免該項與“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定”不一致的情況，使之邏輯上更為嚴謹。將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。如前所述，“社會公共利益”這一概念太過模糊，不易界定，又沒經(jīng)驗可以借鑒，如還原為“公序良俗”，既與各國一致，又可吸收其司法實踐經(jīng)驗。增加例外規(guī)定，使之具有彈性，適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。綜上，合同法第52條可以修改為:“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗的合同無效。但法律或行政法規(guī)并不以之為無效的例外?！蓖瑫r，如果只憑法律條文中含有“不得”、“禁止”的規(guī)定就對一個合同作出無效判定的話，則由于法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范過于龐大，必然會產(chǎn)生大量的合同被不適當(dāng)?shù)卣J定為無效。因此，在判定合同無效時，有必要在禁止性規(guī)范中區(qū)分取締規(guī)范和效力規(guī)范。只有違反合同效力性規(guī)范的合同才確認為無效，至于違反取締性規(guī)范的合同，則不應(yīng)否定其私法上的效力。五、結(jié)論綜上所述，我國現(xiàn)行法律對合同無效制度做了詳細規(guī)定，但在司法實務(wù)中，無論是合同無效的認定，還是合同無效的處理，均存在不便操作的問題。完善合同無效制度思考中，文章首先從合同的含義入手，從法律行為的角度審視，指出合同無效是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或損害社會公共利益，而自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期效果的合同，其無效是絕對的無效。我們應(yīng)該把效力不完全的合同尤其是相對合同無效與合同無效區(qū)別開來，這種區(qū)別不但與合同無效制度的價值目標(biāo)相一