中國法律和西方法律文化不同的背景

中西法律文化的差異的背景現(xiàn)在是1頁\一共有19頁\編輯于星期三總結(jié)中國傳統(tǒng)的法律文化西方法治的社會條件案例主線現(xiàn)在是2頁\一共有19頁\編輯于星期三案例

2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。日前，廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆隨后提出上訴，2008年3月，廣州中院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處獲刑五年，并處罰金2萬元，繼續(xù)追繳非法所得173826元。。許霆再度上訴，2008年5月，廣東省高院二審駁回上訴，維持原判?，F(xiàn)在是3頁\一共有19頁\編輯于星期三

據(jù)英國媒體報道，2002年8月份，英國一家銀行（考文垂建筑金融合作社）電腦故障，導(dǎo)致其ATM機“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機都會乖乖地吐出要求金額的鈔票。期間有人甚至往返20次取了成千上萬英鎊，銀行總共被取走了100多萬英鎊。朱伯特一家人取走了13.441萬英鎊，警察找到他們的時候，發(fā)現(xiàn)了一輛新車、一套新沙發(fā)和幾張飛往牙買加的機票。47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個月監(jiān)禁，20歲的兒子被判12個月監(jiān)禁，他45歲的妻子因為身體原因獲得延期審判。盡管承認(rèn)從機器中拿了錢，但朱伯特太太還是非常憤慨，“我很震驚！我的外孫才1歲半，他的媽媽居然要因為銀行的錯誤在監(jiān)獄里住15個月！”“我們?nèi)叶际瞧掌胀ㄍㄇ趭^工作的人，這只是額外贈予，誰不動心呢？”他們的辯護律師尼爾威廉姆斯認(rèn)為，站在這樣的機器面前，就像小學(xué)生站在糖果店面前，“任何人都難以抗拒想多拿一點兒”。另一位辯護者則稱，“這是一起沒有受害人的犯罪，因為銀行可以從保險公司那里得到賠償”。事實上由于ATM機器故障導(dǎo)致客戶多取錢的事件在國外屢見不鮮，而且大多都會引發(fā)排隊取款浪潮，不管是取款者、銀行還是媒體，都沒有什么道德討論。現(xiàn)在是4頁\一共有19頁\編輯于星期三中國的法治邁出了一大步。但是距離真正的法治還有一段距離。那究竟什么是法治呢？法治具備什么樣的條件呢？下面且分析一下西方法治的社會條件：現(xiàn)在是5頁\一共有19頁\編輯于星期三西方法治的社會條件多元化主義文化的存在理性主義和自由主義傳統(tǒng)超驗的宗教文化現(xiàn)在是6頁\一共有19頁\編輯于星期三A:多元化主義文化的存在多元化主義制衡理念契約理念概念主要人物主要人物內(nèi)容一個自由發(fā)展的社會應(yīng)該允許不同的利益主體存在，每一個利益主體都有存在和發(fā)展的權(quán)利。因為存在足夠可以和其他利益集團的力量，才可以互相制衡，而不能夠由某一個社會主體單方面決定社會發(fā)展的政策，獨占支配整個社會發(fā)展的資源。多元化主體的存在可以產(chǎn)生有效的制衡。二·人民主權(quán)論即主權(quán)在民《論法的精神》一·自然權(quán)利論即人是生而自由平等的《社會契約》現(xiàn)在是7頁\一共有19頁\編輯于星期三B:理性主義和自由主義傳統(tǒng)

理性主義可以從古希臘，古羅馬法律文化中尋找得到。從西方發(fā)展歷程來看，他們的哲學(xué)思想與自然法主義影響著西方社會的人們意識，生活方式，文化理念，特別是西方的文藝復(fù)興，啟蒙運動提出一種“反對神權(quán)，提倡人性的解放”，提倡“自由，平等，博愛”的思想。從而促進了人的思想解放。并且西方各個學(xué)術(shù)流派團體的學(xué)術(shù)爭論促進西方整個社會思想的解放，使真理通過爭論的對抗中成熟，并不斷影響著整個社會的社會意思形態(tài)，把“自由與平等，公平與正義，寬容與理解，對抗與妥協(xié)”的理念以新鮮的血液注入人們的心靈，向?qū)е松畹姆绞剑季S角度，價值選擇。這些理念就象是人的血液一樣灌輸與人的全身，使其一代一代的遺傳著并不斷變異著這種基因，使它得到世世代代的延傳并發(fā)揚光大。理性主義特別是羅馬精神中的理性主義首先表現(xiàn)在法典化。法典自身就是高度理性的體現(xiàn)。例如蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，查士丁尼的《法學(xué)總論》。理性主義還重視法律制度的高度抽象的概括。例如羅馬法的債制度，物權(quán)制度，人格權(quán)制度都設(shè)計得比較好，對現(xiàn)代民法的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。最后理性主義體現(xiàn)在重視法學(xué)家的作用上。羅馬法學(xué)家不僅提出和解決了許多涉及立法，執(zhí)法，司法的技術(shù)和方法的問題，而且引入希臘人的自然法的概念來論證羅馬法的神圣性和廣泛適用性。最重要的是羅馬法學(xué)家的“解答”，可以成為其法律淵源。現(xiàn)在是8頁\一共有19頁\編輯于星期三自由主義是一套關(guān)于個人、社會、國家關(guān)系的理論它起源于歐洲在美國發(fā)揚光大。自由主義是美國人信奉的最重要的價值觀，美國政治受到它深刻而持久的影響?，F(xiàn)在是9頁\一共有19頁\編輯于星期三個人主義自由主義民主自由主義的國家平等自由自由自由主義包含的原則現(xiàn)在是10頁\一共有19頁\編輯于星期三個人主義強調(diào)個人的自由、個人的參與或個人的經(jīng)濟活動，認(rèn)為個體的性質(zhì)決定集體的性質(zhì)，這種秩序規(guī)定了個人與國家、自由與強制的關(guān)系，規(guī)定了公共權(quán)威強制力的適用范圍，也包含了規(guī)范個人與權(quán)威關(guān)系所必須的法律結(jié)構(gòu)。自由主義實質(zhì)上是指人們可以按照他們認(rèn)為合適的辦法決定他們的行動和處理他們的財產(chǎn)于人身，而毋須得到任何人的許可或聽命任何人的一種對個人專橫意志和他人控制的獨立狀態(tài)。一個社會處于一種“法律”支配下的自由，可以自發(fā)形成一種規(guī)范的秩序。一個社會如果沒有自由或者是一種壓制下的自由，那不是真正的自由，那會使人的活性與積極性被壓迫，人類的文明就只能是停滯在野盲的社會狀態(tài)下。正如哈耶克所說的：“只有當(dāng)事先知道自由能夠帶來的好處時才批準(zhǔn)的自由，是不可能稱為自由！”個人主義在美國文化傳統(tǒng)中一直是人們廣為稱頌的美德，甚至成為美國民族認(rèn)同的一種象征。個人主義為美國民族所特有的態(tài)度、行為方式以及抱負(fù)提供了合理的說明。它解釋了美國民族特有的既有多樣化又有統(tǒng)一性的社會和政治組織，它指向一種與美國人經(jīng)驗相一致的關(guān)于社會組織的理想。自由主義雖然承認(rèn)國家存在的必要性，但把國家看作人類過一種共同的、有秩序的生活而不得不付出的代價。為了將這種必要的代價限定在較小程度，美國政治致力于限制國家的權(quán)力和職能。限制的途徑有兩種：第一，以分權(quán)的方式造成國家權(quán)力機構(gòu)之間的內(nèi)部制衡，從而防止出現(xiàn)專斷權(quán)力；第二，限制國家權(quán)力的活動空間，強調(diào)個人與公民社會（civilsociety,又譯為“市民社會）的權(quán)利。分權(quán)的最大目的和優(yōu)勢在于建立民主制度保障每個公民的個人自由、防止集權(quán)專制統(tǒng)治，從而保證社會的穩(wěn)定和進步。個人主義原則現(xiàn)在是11頁\一共有19頁\編輯于星期三C:超驗的宗教文化超驗在經(jīng)院哲學(xué)中，意為經(jīng)驗界限之外的。在康德的哲學(xué)中，同“內(nèi)在”相對，意為超出一切可能的經(jīng)驗之上，非人的認(rèn)識能力可以達(dá)到。感覺之外的物質(zhì)世界“自在之物”是客觀存在的，它作用于人們的感官而產(chǎn)生感覺；但是人們通過感覺只能認(rèn)識到它的現(xiàn)象而不可能是其本體。本體是超驗的世界，如果試圖以經(jīng)驗世界的認(rèn)知邏輯來切入理解超驗世界，就會因“超越”而使理性陷入“二律背反”。超驗世界不是知識或者純粹理性的對象，而是意志或?qū)嵺`理性的必要假設(shè)?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)”。這說明法律就好像是宗教一樣，她必須是一種被人們信奉的救命稻草，一種認(rèn)同的社會價值文化，一種理性的行為方式。法律被奉為神圣命令，在宗教占統(tǒng)治地位的社會，宗教成為具有最高權(quán)威的法律，甚至被奉為唯一的法律。法律被奉為神靈對世人的命令，是神意的表達(dá)。這種神意和神命被認(rèn)為絕對正確，起效力超越時空，萬世不移，永恒不變，世人只有服從的義務(wù)，毫無懷疑和更改的權(quán)利。宗教經(jīng)典被奉為最具權(quán)威的法律淵源。世界主要宗教都各有其經(jīng)典，如猶太教的《舊約圣經(jīng)》，基督教的《圣經(jīng)》和伊斯蘭教的《古蘭經(jīng)》以及印度的《法經(jīng)》。西方的文化表明，宗教不僅控制人的行為，而且控制人的信仰。西方國家有著傳統(tǒng)的宗教文化，西方人心中的宗教不僅僅是一套信條與儀式，它是人們表明對終極意義和生活目的的一種集體關(guān)切。它首先是對各種超驗價值的共同直覺與信奉，宗教具有一種導(dǎo)向人性善的一面和懲治罪惡的一面。宗教正是披上了上帝是第一的神圣外衣，人就對宗教產(chǎn)生一種懼怕和愛慕的信念，所以產(chǎn)生一種膽怯的對法律敬畏的理性。可以說西方的法律文化中宗教文化起著不可替代的作用?，F(xiàn)在是12頁\一共有19頁\編輯于星期三自由限權(quán)理性平等宗教信仰

綜上所述西方法治社會要素現(xiàn)在是13頁\一共有19頁\編輯于星期三ClicktoaddText反觀我們中國傳統(tǒng)的法律文化，她具有積極的因素也含有消極的因素。尤其有一些消極的文化至今還影響著我們的行為方式，社會意識形態(tài)，人們的觀念，同時也是導(dǎo)致中國法治困境的最重要因素我國是一個具有自然經(jīng)濟，宗法專制，儒家文化三位一體的國家現(xiàn)在是14頁\一共有19頁\編輯于星期三不可能出現(xiàn)大規(guī)模的勞動力的自由流動自由經(jīng)營的思想在中國就沒有突破，不具有一種繁榮的商業(yè)發(fā)展景象出現(xiàn)以血緣關(guān)系，宗族關(guān)系為基礎(chǔ)的守法關(guān)系和人身依附“重農(nóng)抑商”的思想一戶一家為生產(chǎn)單位和消費單位的封閉分散的小農(nóng)經(jīng)濟,局限于依賴大自然的賜予和長輩生產(chǎn)生活的經(jīng)驗傳授。自然經(jīng)濟A.古代不具有一種真正的自由的經(jīng)濟發(fā)展模式和民主制度現(xiàn)在是15頁\一共有19頁\編輯于星期三B.中國古代的法的指導(dǎo)思想是儒家文化中國古代的法的指導(dǎo)思想以儒家的人性善論為基礎(chǔ)的理想主義，著眼與道德人格的完善，注重以“三綱五常”為核心的封建主義教義。特別地認(rèn)為在位者的道德完美無缺，歷來就美化在位者的道德人格。它認(rèn)為人心的惡善是由教化決定的，同時又堅信這種教化只是在位者一二人潛移默化之功，其人格有感化，所以從德行主義又衍而為人治主義。所謂的倫常綱紀(jì)實質(zhì)上是貴賤，尊卑，長幼，親屬的綱要，是不平等的關(guān)系，以此形成一種特色的臣民，子孫“卑幼”，對于君父，官貴尊長的絕對服從的義務(wù)的關(guān)系。由此造成一種深厚的等級觀念和身份地位關(guān)系，造成社會上重視和追求的權(quán)力膜拜心理而輕視法律治理國家，重視人倫道德輕視事理，重視血緣關(guān)系輕視地緣關(guān)系，重視情義輕視功利的觀念。這就是一種“人治”的文化觀念色彩的縮影。現(xiàn)在是16頁\一共有19頁\編輯于星期三C.最后中國古代一個特色就是法律文化中的嚴(yán)刑峻法建立了一整套嚴(yán)密的等級制度和以賞罰分明的制度，導(dǎo)致人們談法色變,強化了人們忌訟，賤訟，恥訟的法律心理。中國古代社會“重刑輕民”，并且至今在中國社會找不到一部完整的民法，這就導(dǎo)致我們國家在培養(yǎng)國人法律意識中出現(xiàn)難處的無奈。嚴(yán)刑峻法和嚴(yán)刑逼供的行為導(dǎo)致人民一講到“法”就以為是刑法，心中有一種懼怕的心理。這種觀念不利于提升人的法律意識，正確發(fā)揮法律的功能。儒家一直以來就認(rèn)為“無訟”的思想，要以道德來教化人的言行的思想。在漫長的中國社會“無訟”一直是國家追求的一種理想，就設(shè)計一套關(guān)于息訟，調(diào)解和諧的制度。這種制度明