建筑工程施工合同法律風(fēng)險防范_第1頁
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文檔簡介

建筑工程施工合同法律風(fēng)險防范、商而言主要表現(xiàn)在施工合同方面,也就是由于缺少法律意識(投資120億的常州鐵本工程,盲目投資加上違法違規(guī)叫停,老板被抓,建設(shè)方破產(chǎn),中國第一、二、十九冶金、馬鋼建設(shè)公司等幾家施工單位數(shù)億元的工程款難有指望就是明證!),在簽訂、履行合同時注意不夠,或者違法律規(guī)定或受制于人,最終可能導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生。下面我們就從施工企業(yè)的立場出發(fā),簡單講講施工合同法律風(fēng)險的防范。第一部分:簽約前的風(fēng)險防范■建筑施工企業(yè)防范和控制風(fēng)險的對策施工企業(yè)要謀求良性發(fā)展,必須解決好如何規(guī)避風(fēng)險的問題。具體地講,施工企業(yè)在應(yīng)對風(fēng)險上,要著力培育并增強以下幾種能力:強防險能力施工企業(yè)規(guī)避風(fēng)險,必須首先解決好“防"的問題。一是風(fēng)險意識要提高.企業(yè)各級領(lǐng)導(dǎo)必須樹立強烈的風(fēng)險意識和危機意識,面對復(fù)雜多變的市場形勢,時刻保持清醒頭腦,分析方方面面的風(fēng)險,制定應(yīng)對風(fēng)險的有效措施,做到在順境中居安思危,在逆境中居險思變。二是風(fēng)險分析要超前.要做好風(fēng)險預(yù)測,把可能產(chǎn)生的風(fēng)險分析透徹。要成立專門的組織機構(gòu),配備各方面高素質(zhì)的專業(yè)人員,從企業(yè)自身的實際情況出發(fā),分析風(fēng)險的大小和危害程序,為實施風(fēng)險決策提供比較可靠的依據(jù).三是風(fēng)險決策要慎重。為避免風(fēng)險決策失誤,要充分征求方方面面四是合同簽訂要避害。在合同簽訂前,必須熟悉和掌握國家有關(guān)法律法規(guī),認真研讀條款,分析合同文本,通過合同談判的方式,對條款進行拾遺補缺,避免損害自身利益的條款存在。2、動用法律武器,提高維護自身利益能力施工企業(yè)必須轉(zhuǎn)變思想觀念,敢于依法維權(quán).施工企業(yè)與業(yè)主是平等的民事主體,沒有高低、貴賤之分,只是各敢訴諸法律,擔(dān)心業(yè)主報復(fù),擔(dān)心丟了市場。殊不知,市場不同情弱者,企業(yè)遭受的損失還得自己擔(dān)著。因此我們必須大膽地拿起法律武器,維護自己的合。另一方面,必須講究方式方法,善于依法維權(quán)。市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是法制經(jīng)濟,但由于市場的規(guī)范不可能一步到位,施工企業(yè)的“被動地位”盡量不要撕破臉皮、傷了和氣。如常見的變更索賠、拖欠工程款的催收等,要采取切實有效的方式,有理有節(jié)、有進有退,并以此為契機進一步密切關(guān)系、加深感情、增進了解,為今后繼續(xù)合作奠定堅實基礎(chǔ)。對拒不講理、一意孤行的合作方,在確實協(xié)商不成的情況下,要堅決訴諸法律?!鲎龊猛稑?biāo)(或非招標(biāo)工程簽約)前對發(fā)包人資信的審查:1、應(yīng)深入了解發(fā)包人主體資格、投資許可是否合法真實和支付價款能力,提防“工程騙子”。也就是說,要弄清楚發(fā)包人有沒有“發(fā)包資格"和“發(fā)包的能力"2、怎樣判斷發(fā)包方主體資格是否合法?工程規(guī)劃等等)、相鄰關(guān)系處理(土地附著物的拆除及居民拆遷安置、三通提防一次性開發(fā)資質(zhì)的項目公司(僅針對某個地盤而成立的房產(chǎn)公司);房地產(chǎn)項目公司一般打的就是施工單位的主意(據(jù)我所知,許多房地產(chǎn)項目,開發(fā)商只投入20%-40%資金,總等整個工程建設(shè)的一整個產(chǎn)業(yè)鏈承擔(dān)了其余60%-80%的開發(fā)成本。建筑工程債務(wù)案件中,1個億的工程甚至可以打出六七個億的官司,從開發(fā)商如果是受托發(fā)包,就要審查有無委托手續(xù)等.案例:安徽火炬大廈案、海南國泰大廈案、Apex公司案件等均屬此類.■預(yù)防投標(biāo)及報價過程中的法律風(fēng)險1、應(yīng)謹慎投標(biāo)報價。招投標(biāo)活動是法律行為,投標(biāo)行為在合同法上叫“要約",投標(biāo)要約具有法律約束力,對施工企業(yè)而言,中標(biāo)后不能兌現(xiàn)投標(biāo)報價承諾,就要承擔(dān)違約責(zé)任。那種先中標(biāo)進場,再指望進場協(xié)商變更的案例:揚州江蘇油田“魯班獎"承諾案,當(dāng)時揚州市建筑工程公司為了中標(biāo)并排斥其它潛在競標(biāo)人,破天荒地向業(yè)主承諾該工程如由他們承建,將確保創(chuàng)魯班獎,并捧出300萬元人民幣質(zhì)押給業(yè)主。結(jié)果事與愿違,工程中標(biāo)了,魯班獎卻沒有拿得到,300萬元質(zhì)押金也就打了水漂。2、串標(biāo)(圍標(biāo)或陪標(biāo))的法律風(fēng)險。串標(biāo)的風(fēng)險不僅在罰款,弄不好還會“不幸中標(biāo)"或觸犯刑律。案例:(昆山)串標(biāo)導(dǎo)致弄巧成拙(2005年6月28日昆山經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)資產(chǎn)經(jīng)營公司的瓦浦河路工程在昆山市建設(shè)工程交易中心開標(biāo),共有八家投標(biāo)單位投標(biāo),其中江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設(shè)總公司為該工程項目的兩家投標(biāo)單位.開標(biāo)時,當(dāng)公證員拆開清浦市政建設(shè)總公司投標(biāo)文件時,發(fā)現(xiàn)其函袋內(nèi)封裝的電子文本是江蘇華實市政工程電子文本導(dǎo)入,進一步確認了電子文本內(nèi)容也確實是江蘇華實市政工程有限公司的投標(biāo)文件,故當(dāng)場確認這兩家投標(biāo)單標(biāo)委員會進一步檢查,發(fā)現(xiàn)上述兩家投標(biāo)單位的投標(biāo)文件商務(wù)標(biāo)中還有許多雷同之處。江蘇華實市政工程有限公司和淮安市清浦市政建設(shè)總公司的上述投標(biāo)行為,經(jīng)確認屬典型的串通投標(biāo)。)案。去年全國最大的溫州市政工程串標(biāo)案(數(shù)家建筑公司代表竟然頻頻串通,其他人收“好處費”,先后拿下三大工程,總標(biāo)的金額近3億元。溫州市政工程串標(biāo)案一審宣判,所有涉案人員分別被溫州市甌南塘大道二期工程第三標(biāo)段和第二標(biāo)段,中標(biāo)標(biāo)的額共1。5億余元;溫術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)第二標(biāo)段,工程標(biāo)的額是1。46億余元。而在這三個工程中,參與串標(biāo)的人員僅“好處費"就收取了上千萬元。2002年6月,溫州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)第二標(biāo)段向社會公開招標(biāo),并采用最低造價中標(biāo)評標(biāo)辦法.張某等人經(jīng)過多次密謀串通投標(biāo),最后商定“長沙市市政工程公司"與“中國建筑第八工程局"合伙,由“長沙市市政工程公司"中標(biāo),被告張某等則支付其他5家投標(biāo)單位各100萬元的“好處■防范承包人資格問題導(dǎo)致合同無效(自身能不能承接的問題)根據(jù)《建筑法》及司法解釋的規(guī)定,建筑工程合同具有下列情形的,應(yīng)認定無效:1、承包人未取得施工資質(zhì)或超越施工資質(zhì)的;2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的;無效合同法律后果是:合同雙方原則上按實結(jié)算,承包方的利潤不受保護, (在約定計價標(biāo)準(zhǔn)高于高于工程所在地計價標(biāo)準(zhǔn)時按低標(biāo)準(zhǔn)計價),合同約定發(fā)包商承擔(dān)的違約責(zé)任、賠償責(zé)任就談不起來。因此,我們建議并提醒我們的項目經(jīng)理可要特別注意防范此類給所在企業(yè)帶來災(zāi)難性的風(fēng)險發(fā)生!第二部分:簽約中的風(fēng)險防范■施工合同在簽約中存在的常見問題有:1、合同條款不全面有漏洞,沒有將合同雙方權(quán)利義務(wù)表達清楚,引發(fā)履行爭執(zhí)。例如,缺少工期提前的獎勵條款,缺乏材料差價調(diào)整是否包含所有材料的具體約定;缺乏通貨膨脹條件下合同價款的調(diào)整方法的約定。2、文字不嚴謹,不嚴密,書寫不規(guī)范,前后沖突。例如,發(fā)包商供貨,沒有寫清送達地點,沒有寫明“送達施工、安裝現(xiàn)案例:(珠海金圖大廈系爭案焦點,材料差價的爭議100多萬,官司從99年至今,材料價格約定有兩處,江蘇華建珠海分公司第一工程處承建合同承包范圍,約定鋼筋、水泥、木材以工程期間信息價的平均值計算,其他材料以93年3月信息價計算,一處在造價結(jié)算條款里,約定材料價格按工程期間同期信息價計算。兩審法院認為前后矛盾,做出了對顧問單位不利的裁決,法院還認為,把材料價格的約定寫在合同承包范圍的條款里,否則風(fēng)險可能會轉(zhuǎn)化為損失,應(yīng)有理、有利、有節(jié)的協(xié)商解決。常見的1、工程師的權(quán)利、工程變更的補償范圍和補償條件的條款;在專用條款中,業(yè)主往往會對工程師的權(quán)利范圍進行嚴格限定,即約定某些決定的作出或批準(zhǔn)必須由業(yè)主確認,任何未經(jīng)后者確認的上述決定,都期、設(shè)計變更等重大事項一般都要由業(yè)主確認.施工單位例如,約定工程量變更在5%的范圍內(nèi),承包商得不到任何補償,那么在該范圍內(nèi)工程量增加則是承包商的風(fēng)險。2、合同價格的調(diào)整條件的條款;例如,約定對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等,合同價款不與調(diào)整,那么該情況出現(xiàn),承包商須承擔(dān)全部風(fēng)險.3、固定總價下的工程范圍不確定;由于工程范圍不確定,投標(biāo)時設(shè)計圖紙不完整,承包商無法精確計算工程量,也無法預(yù)測工程量,可能造成承包商嚴重損失.4、業(yè)主和工程師對設(shè)計、施工、材料供應(yīng)所享有的“認可權(quán)和檢例如,合同約定“嚴格遵守工程師對本工程任何事項所作的指示和指導(dǎo),達到其認可或滿意”,那么,當(dāng)投標(biāo)設(shè)計深度不夠,施工圖紙和規(guī)范不完備時,業(yè)主可能使用“認可權(quán)”或“滿意權(quán)"提高工程的設(shè)計、施工、材料標(biāo)準(zhǔn),而不對承包商補償。這樣承包商必須承擔(dān)這方面的風(fēng)險。承包商如沒在約定的期限提出追加、索賠請求,那么就意味著承包商失權(quán),以后提出,無論證據(jù)如何確鑿,都不會被接受.6、發(fā)包方為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險提出的單方面約束性、過于苛刻的,對業(yè)主責(zé)任進行開脫的條款。工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負責(zé)”,“業(yè)主對工程實施過程中發(fā)生的不可預(yù)見的風(fēng)險不負責(zé)”,“業(yè)主對于第三方干擾造成的工期拖延不負責(zé)任”證并在業(yè)主支付該部分工程款后##天內(nèi)向分包商付款”。這樣,如果總包商的損害時,總包商才給分包商以補償,其他情況不予賠償”。這樣,總包商管理失誤造成分包商成本和費用的增加就7、工程保險及其他費用.總包必須承擔(dān)合理的投保義務(wù),依據(jù)FIDIC合同條件的規(guī)定,如果總自行投保,相關(guān)費用將從應(yīng)付給總承包商的款項中自動扣除,因此與其被業(yè)主事后扣除還不如事先在合同中約定來的期的施工人員的人身和健康保險的問題,這個錢是必須要花的,因為一旦發(fā)生了疫但也不代表施工單位不能向業(yè)主要回這時地提出順延工期和暫停施工的請求,如果業(yè)主要求施工單位繼續(xù)施工,那么就應(yīng)該與業(yè)主就特別防措施(比如保險)所發(fā)生的額外費用的分攤進行談判,不能讓施工單位一家來承擔(dān)這些費接受的。但是,如果不及時地提這個要求,業(yè)主可能也就裝傻了。那么,一旦出了事情,風(fēng)險就完全在施工單位這邊了.工期是總承包商必須密切關(guān)注的問題,業(yè)主往往對逾期違約金的規(guī)定非??量蹋坏┎荒苋缙诳⒐?,施工單位每天都要承擔(dān)違約金,數(shù)額幾乎都會在萬元/天左右。因此,對工期的承諾必須慎重,要經(jīng)過周密細致的可,無法簽發(fā)開工通知書,而迫于后期的銷售壓力,必須盡快竣工;為此他們會采取一些變通的方法,比如在合同中只約定進場日期和完工日期,不約定開工日期,讓施工單位先行進場施工,這里其實有一個很大的法律陷阱:法律認可的開工時間是以業(yè)主簽發(fā)的開工通知書為準(zhǔn)的,也就是說,在開工通知書簽發(fā)之前,施工單位的施工工作,業(yè)主律風(fēng)險要由施工單位一家承擔(dān).這種情況是施工單位應(yīng)盡量避免的。法律雖然對不可抗力有相應(yīng)規(guī)定,但那都是最基本的。具體到工程建設(shè)領(lǐng)域,我們有必要詳細界定“約定的不可抗力”,比如暴雨、狂風(fēng)、大面積爆發(fā)的傳染性疾病等等,這些算不算法定的不可抗力?如果不算,那么工期延誤了,施工單位就不能免除責(zé)任;我們施工單位應(yīng)盡量爭取將上述情況列入“約定的不可抗力”,以減輕施工單位的負擔(dān)?!龊灱s時,盡可能采用施工合同示范文本 C(菲迪克)條款,條款全面、嚴密、規(guī)范,權(quán)利義務(wù)對等、且界限比較清楚。尤其在當(dāng)事人礙于面子,在專用條款不作詳細約定(劃線)的時候,作用例如,A、工程師接到工程量核實報后7日內(nèi)不答復(fù)的,視為認可;B、工期延誤事實發(fā)生后14天內(nèi),承包人向工程師提出工期順延請求,工程師收到后14日不答復(fù)的,視為順延日期被認可.C、工程變更被確認后,承包人14天內(nèi)向發(fā)包人提交變更價款的報告,日不答復(fù),視為變更價款被認可。D、竣工驗收報告遞交后28天內(nèi),發(fā)包商不組織驗收,視為驗收報告被確認.E、結(jié)算報告和結(jié)算資料遞交后28天內(nèi),發(fā)包商無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價款,從第29天開始承擔(dān)付款利息和違約責(zé)任.約定的默認,有法律約束力!因此,施工企業(yè)要充分的利用!■避免“黑白合同"的風(fēng)險“白合同"是指針對招投標(biāo)工程簽訂的,且經(jīng)過政府有關(guān)部門備案的施工合能作為結(jié)算依據(jù)。案例:浙江宏偉建筑工程有限公司(以下簡稱宏偉建筑公司)與紹興市山河針織有限公司(以下簡稱山河針織公司)之間發(fā)生了一起建設(shè)工程山河針織公司稱:“按照‘黑合同’,工程款僅410萬元,你還要支付我115萬元工程逾期違約金?!?宏偉建筑公司把山河針織公司推上了被告席。原告訴稱,2005年10月17日,被告與原告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,紹興市建管局對此備案確認。3元余額未付。原告催討該筆款項未果,只得依法起訴。接到起訴狀不久,山河針織公司將一紙民事反訴狀遞到了法院.山河針織公司反訴稱,2005年10月17日,反訴人與被反訴人簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,次日,雙方又簽訂補充合同一份,約定工程造價:人民按合同規(guī)定完成施工任務(wù),全部工程于2007年2月2日完工.至此,工程逾期已達282天,按雙方約定的總工程款計算,被反訴人應(yīng)支付逾期違約金1宏偉建筑公司的委托代理人告訴記者,雙方于2005年10月18日簽合同》僅是雙方的私下約定,雖名為補充實為變更,內(nèi)容并未是對《施工合同》未盡事項的補充,而是對《施工合同》主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容作全盤變更,無論是合同價款、工程款支付方式、還是施工日期及延誤工期的每天處罰標(biāo)準(zhǔn),均是對早一天簽訂的《施工合同》的相應(yīng)內(nèi)容的約定作了顛覆和否定。就效力而言,《施工合同》的效力明顯高于《補充合同》的效力,本案的工程款結(jié)算等應(yīng)以《施工合同》的約定作為根據(jù).本案訟爭的焦點是,是適用《施工合同》約定的價格6328370元,工期210天,工程逾期違約金每日萬分之二?還是參照《補充合同》約定的與“黑合同"兩份合同的效力問題.截止記者見報時,牽涉雙方巨大人、財、物力的該案尚在審理之中.險,如果招標(biāo)合同的補充協(xié)議對承包商不利時一定要去備案.非招標(biāo)合同補充協(xié)議也盡可能備案?!鍪┕ず贤こ虄r款的計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方法約定:對計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方法,法律、司法解釋是這樣規(guī)定的:價款;二、因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化,當(dāng)事人對變化的工程造價達不成一致的,可以參照簽訂合同時,工程所在地主管部門發(fā)布的的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款.三、當(dāng)事人約按照固定價結(jié)算工程價款,一方當(dāng)事人請求對工程造價進行鑒定的,不予支持。結(jié)合司法解釋的規(guī)定,我們建議1、工程計價標(biāo)準(zhǔn)和計價方法一定要在合同中約定清楚,不能含糊不清.清2、從目前墊資壓價的環(huán)境看,司法解釋對我們施工企業(yè)比較有利,因為,合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)一般低于造價管理部門發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn),對工程變更價款,我們可以依據(jù)司法解釋的規(guī)定,要求發(fā)包方參照造價管理部門發(fā)布的標(biāo)3、固定價款的風(fēng)險較高(可調(diào)價款風(fēng)險次之,成本加酬金的價款風(fēng)險最低)盡可能在合同中約定“可調(diào)價款"。案例,某公司索要“計劃利潤”案。在實踐中,很多爭議來源于不利的付款約定。在我們代理的一些案件中,經(jīng)常遇到業(yè)主這樣的抗辯:例如,主張保修款沒到期(深圳美麗365花最后案件勝訴,但如果沒有這樣的約定,麻煩就更少.根據(jù)我們的經(jīng)驗,約定付款條件應(yīng)該注意的方面有:2、結(jié)算、結(jié)清價款的期限應(yīng)在優(yōu)先權(quán)保護期間內(nèi)。(驗收后六個月內(nèi))定:付款基數(shù)(合同價款還是結(jié)算款),竣工的含義(整體還是部分),驗收的含義(驗收報告日還是驗收備案日)保修款的返還?!雎募s保證金和履約保函的法律風(fēng)險對比簽訂施工合同時,發(fā)包方或業(yè)主經(jīng)常會要求施工企業(yè)提供履約擔(dān)保。對施工企業(yè)來說,提供的擔(dān)保方式不同,所承擔(dān)的風(fēng)險就不同。(簡介,擔(dān)保方案例,揚州市建筑工程公司(江蘇揚建集團有限公司的前身)南京分公司330萬保證金被騙及江蘇油田揚州基地工程“魯班獎”承諾案。修等)往往會達到工程款的10%,而其支付時間被延遲1-2年,而屆時業(yè)主肯不肯或者有沒有能力支付這筆錢都是一個未知數(shù)。對此施工單位可以嘗試與業(yè)主洽商提前拿回保證金,轉(zhuǎn)以金額較高的保險單來代替,這樣,既不占用施工單位的資金,又能夠滿足質(zhì)量保證的需要.二、盡可能要求發(fā)包方提供付款擔(dān)保.三、控制資金風(fēng)險要加強對履約保證金、墊資款的回收。同時還需的規(guī)定,最大限度地減少墊資風(fēng)險。對付出的履約保證金要按形象部位采取■違約責(zé)任的約定:對違約責(zé)任的約定,我們的建議是:1、工期違約金應(yīng)設(shè)置最高限額珠海白金時代工程(結(jié)構(gòu)遲延一日30萬,總工期遲延一日,按總投資3/102、盡可能的具體、對等約定發(fā)包方遲延付款、驗收、結(jié)算的違約責(zé)任(例如承擔(dān)違約金的數(shù)額或者利息)舉例(具體),不要籠統(tǒng)寫成“甲方違約承擔(dān)違約責(zé)任”,要寫成“遲延結(jié)算一日,承擔(dān)##元違約金等”。一般也不要寫合同價格百分比。乙方質(zhì)量違約,不能籠統(tǒng)寫成“發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題,按合同價#%罰款”,質(zhì)量問題有大小,要分整體和分項的!■質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定,我們的建議是:一是要適度。案例:揚州江蘇油田基地工程“魯班獎”承諾案,當(dāng)初江蘇省揚州市建筑工程公司在投標(biāo)承接該工程時,向業(yè)主承諾保證該工程獲得中國建筑工程魯班獎(國家優(yōu)質(zhì)工程),并捧出300萬元人民幣質(zhì)押給業(yè)主,業(yè)主也不示弱,當(dāng)即表示,如果該工程獲得中國建筑工程魯班獎(國家優(yōu)質(zhì)工程),300萬元人民幣質(zhì)押(含同期銀行利息)如數(shù)退還不算,再獎勵承包商300萬元人民幣,并把它寫入工程承包合同。結(jié)果該工程落選中國建筑工程魯班獎(國家優(yōu)質(zhì)工程)。而承包商為了拿回這個300萬元人民幣質(zhì)押,就向中國施工企業(yè)管理協(xié)會申報了國家優(yōu)質(zhì)工程并獲批,而業(yè)主并不認可(合同注明的“魯班獎”國家優(yōu)質(zhì)工程是中國建筑業(yè)協(xié)會評審,以“此”國優(yōu)非“魯班”國優(yōu)為由駁回揚建公司拿回這個300萬元人民幣質(zhì)押的企圖,此舉也得到所在地仲裁委、法院的支持),故300萬元人民幣質(zhì)押就打了水漂.二是要清楚。案例:深圳學(xué)林雅苑、清華信息港“省優(yōu)"爭議(是合同所在地的省優(yōu)還是企業(yè)注冊所在地的省優(yōu)?當(dāng)初承建深圳學(xué)林雅苑,清華信息港工程的江蘇華建深圳分公司第一工程處承諾質(zhì)量“省優(yōu)”的本意是達到江蘇省優(yōu)質(zhì)工程“揚子杯”獎,而業(yè)主的立意是廣東省優(yōu)質(zhì)樣板工程“金匠獎",雙方在合同上沒有寫明這個“省優(yōu)”的性質(zhì),結(jié)果在發(fā)生爭議后,業(yè)內(nèi)就此的理解也是合同工程所在地的省優(yōu)而不是承包商注冊所在地的省優(yōu),故此法院裁決的天平傾向業(yè)主,認定質(zhì)量承諾合同工程所在地的省優(yōu),結(jié)果我們江蘇華建深圳一處因這個性質(zhì)交待不明蒙受了數(shù)百萬質(zhì)量保證金不能收回的重大損失不算,還使企業(yè)信譽遭受損失).■選擇有利的糾紛解決方式及管轄地點根據(jù)司法解釋,施工合同可選擇法院管轄地點.承包商應(yīng)選擇能夠降低成本的糾紛解決方式(訴訟或仲裁)和地點,且備案合同與存檔合同的描述要一致,否則后患無窮。如深圳利保義公司與湖南建總深圳分公司于2001年5月30日簽訂的位于深圳保稅區(qū)的萬利生物工程大廈B棟施工合同及補充合同。備案合同的爭議解決方式是仲裁,利保義公司存檔合同的爭議解決方式是訴訟.結(jié)果深圳利保義公司與湖南建總深圳分公司發(fā)生經(jīng)濟糾紛時,這個糾紛的解決就不得不經(jīng)過仲裁和法院兩個階段,前后拉鋸3年,耗費了雙方大量的人、財、物力,可謂是一字不慎,教訓(xùn)深刻.第三部分:合同履約階段的風(fēng)險防范1、不做合同交底,導(dǎo)致真正落實合同責(zé)任的項目管理人員不了解、不掌握合同內(nèi)容。2、不重視合同變更管理(主體變更和設(shè)計、施工方案變更,質(zhì)量和工期變更).3、應(yīng)當(dāng)發(fā)出、確認的書函沒有或者沒及時發(fā)出、確認,沒能全部做到“文書化交往”。4、應(yīng)當(dāng)索賠的沒有辦理索賠手續(xù),喪失了工期、費用補償?shù)臋C會.5、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)利沒能及時行使,例如停工權(quán)、退場權(quán)、優(yōu)先權(quán),結(jié)果客觀造成墊資,數(shù)額大了問題難以解決。(退場權(quán)簡介:我國目前的房地產(chǎn)建筑行業(yè)中,由于某些開發(fā)商的資金和付款問題,常常導(dǎo)致建筑企業(yè)中途停止施工,情況嚴重的會導(dǎo)致建筑企業(yè)不得不中途退場;此外,建筑企業(yè)施工時存在工程質(zhì)量問題或工期拖延時,開發(fā)商也可能強行要求其退場那么,是不是只要雙方合作存在上述問題,建筑企業(yè)就可以隨意退場呢?退場是一種建筑行業(yè)內(nèi)的概念,在法律上應(yīng)當(dāng)稱為解除合同,但合同法對解除合同作實踐中,解除合同需要更為充分的證據(jù),風(fēng)險也比賠償損失等違約責(zé)任.解除合同大致有以下幾種情況:(1)雙方協(xié)商解除合同;(2)任何一方當(dāng)事人只有在滿足約定的條件下行使解除合同的權(quán)利而解除合同;(3)任何一方當(dāng)事人在法定的條件滿足的情況下解除合同;(4)當(dāng)一方當(dāng)事人的行為致使合同目的無法實現(xiàn)或是當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合另一方才可解除合同。根據(jù)上述法律規(guī)定,筆者認為,對于建筑企業(yè)而言,行使解除合同的權(quán)利,而中途退場,在某種特殊情況下,是相對可以減少自身損失的一種有效方法,但中途退場必須做到兩點:一要合法首先是建筑企業(yè)自身已經(jīng)積極履行了施工承包合同項下全部義務(wù);其次在平時的履約過程中,應(yīng)當(dāng)有充分再次在程序上,建筑企業(yè)單方解除合同前還應(yīng)依法催告,最好采取公證的形式進行催告;最后在退場時還應(yīng)書面告知對方具體退場時間,以便對方及時采取措施防止損失進一步擴大二要合法確定已完工程這種確定不但包括施工上實際工程量的確定,也包括書面證據(jù)類的確定比如:已完工程量的雙方書面確定已完工程質(zhì)量的書面確定其他工程有關(guān)方面的確定,以便雙方分清責(zé)任并結(jié)算工程價款。在我國司法實踐中,無論是退場權(quán)的主張還是退場后的處理,都有極其嚴格的要求所以,為了有效降低隨意退場的法律風(fēng)險,建筑企業(yè)應(yīng)謹慎對待中途退場如果決定中途退場,也要有理有據(jù),合乎法律規(guī)定,以維護自身利益及避免不必要的損失)6、證據(jù)意識不強,不注意平時證據(jù)的收集,糾紛時處于被動。案例:廣東省建筑構(gòu)件工程公司由于工期緊,未簽訂書面協(xié)議僅憑口頭約定的管樁價格供應(yīng)管樁,而當(dāng)時管樁是以市場價從其它供應(yīng)商購買.后來由于市場價格發(fā)生下調(diào),總承包單位與施工單位只同意以下調(diào)的價格結(jié)算,不承認當(dāng)時口頭約定的價格,間接導(dǎo)致拖欠工程款的發(fā)生。經(jīng)驗啟示:規(guī)范合同的簽訂與強化合同的管理是避免拖欠的有效方法之一。合同的簽訂應(yīng)采用書面形式,任何形式的變更須以附件形式與原合同一起組成有效的完整合同,以書面形式記錄在案。的市場下,要認真對待每一合同條款。簽訂合同時,特別要把工程質(zhì)量、工期、工程款支付和結(jié)算、結(jié)算時間、違約責(zé)任等條行到位,為追收工程款打下堅實基礎(chǔ)?!鰬?yīng)建立合同交底制度,加強合同變更管理通常,施工企業(yè)在進場后都會有“技術(shù)交底",但很少制度化的“合同交底”。項目部人員了解合同內(nèi)容、增強合同意識;項目人員了解自己的權(quán)利義務(wù)界限,工作程序;提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風(fēng)險,重點關(guān)注和采取2、交底應(yīng)達到的核心理想目標(biāo):(交底應(yīng)該達到得怎樣的目標(biāo)?)項目人員對合同中的風(fēng)險條款了然于胸,能夠主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行,例如,對付款條件要能夠認識到:只有證據(jù)證明的付款條件得以滿足,才能主張付款,只有證據(jù)證明付款條件已經(jīng)滿足而對方未付款,才能說對方付款違約,只有證據(jù)證明對方為約在先,才能采取停工抗辯措施.■變更管理的建議在國外,建筑公司是以工程總承包的形式介入,從設(shè)計開始介入,每個建筑公司提出的設(shè)計方案和競標(biāo)價格都不同,為了降低成本,建筑公司會從利用新技術(shù)等方面考慮成本因素,因此,國外的最低價中標(biāo)原則有其合理性.這用新材料、新技術(shù)。但國內(nèi)的總承包,實際上只是工程施工的總承包,設(shè)計方案都已經(jīng)確定的,更改的余地不大.在這種前提下,最低價中標(biāo)只會讓施工單位以偷工減料的方式來增加利潤。或者以行賄的手段,與甲方的實權(quán)人物搞好關(guān)系,在施工過程中可以順利地通過對對施工合同履行的經(jīng)濟效益、風(fēng)險防范有重大影響。對變更管理我們的建a一定要在合同約定的期限內(nèi)確認變更和提出追加價款;b提出直接追加合同價款的同時,應(yīng)提出工期、經(jīng)濟損失補償?shù)恼埱?;c通常,變更的實施、追加價格、補償談判和業(yè)主批準(zhǔn)在時間上存在矛盾,償達不成協(xié)議,可放慢變更施工進度,等待談判,主動保存收集保存證據(jù)?!龊葑ベ|(zhì)量——施工企業(yè)生命線司法解釋規(guī)定,無論合同是否有效,只要質(zhì)量合格(維修后合格),可以按付工程款,只要質(zhì)量不合格(修復(fù)后人不合格),發(fā)包人可以不給付工程款.如果嚴重不合格,不但不給錢,而且施工企業(yè)還要賠償發(fā)包商的損失。可見,質(zhì)量就是施工企業(yè)的生命線!質(zhì)量是根本!總包項目施工過程中有時由于工程本身規(guī)模較大,技術(shù)難度大,管理上難免顧此失彼而造成風(fēng)險。對此類風(fēng)險的控制主要是實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移。實踐證明企業(yè)大而全、小而全的發(fā)展模式是不可取的.總包企業(yè)通過合理合法的專業(yè)分包,尋找有實力、信譽好的合作伙伴,把部分專業(yè)性極強的工程分包身的強勢,實現(xiàn)合理的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。這樣既可以提高專業(yè)施工的質(zhì)量,也有利于提高整個工程的質(zhì)量。舉例,前一陣子參加了一個清欠工程款的研討會,深圳地鐵公司負責(zé)人委屈的對我說:“現(xiàn)在我們擔(dān)心的不是付不起、拖欠工程款,而是大把的錢付不出去!為什么?投標(biāo)的時候施工方案,一家比一家好,但施工的時候,一家比一家差,質(zhì)量達不到要求,工程量達不到約定,怎么付?一調(diào)查,不是掛靠,■完善項目經(jīng)理承包制,減少項目管理人員“表見代理”的風(fēng)險實踐中,好多施工單位都有體會,材料商拿著項目經(jīng)理簽字、或項目蓋章的手續(xù)到法院主張材料款,施工單位往往認為沒有單位蓋章認可,不予承認,但官司的結(jié)果還是輸了。這就是“表見代理"法律后果.1、表見代理的含義:《合同法》規(guī)定,沒有代理權(quán)或超越代理權(quán),但對方有理由相信有權(quán),代理行為有效。例:湖南建總深圳分公司深圳保稅區(qū)的萬利生物工程大廈B棟的項目經(jīng)理指示業(yè)主深圳利保義公司直接付款給分包商(130多萬);青浦區(qū)的某個土建總承包工程,甲方(開發(fā)商)與總包單位簽署了結(jié)算書(上海某公司項目資料員簽收分包商結(jié)算報告和結(jié)算資料未上交,導(dǎo)致對方要求按照建設(shè)部結(jié)算辦法中的默認規(guī)定以單方制作金額結(jié)算。),并已支付了全部工程款??偘玫焦こ炭钜院?沒有讓分包單位簽署結(jié)算書,而是將自己認為該付的分包工程款全部支付給分包單位。分包單位拿到分包款之后,認為總包沒有把該付的分包工程款付足(總包拿出甲方與其結(jié)算的材料,分包單位也不認可),反過來起訴總包方。起訴后,法院委托了司法審價.在司法審價過程中,總包單位又沒有經(jīng)驗,對于審價單位的一些計算有不同看法,但又不知道如何協(xié)調(diào)、溝通,審價的幾個月中不理不睬,放任司法審價單位自說自話拿出了審價報告。目前,總包限入了十分被動的境地,預(yù)計虧損額以百萬元計.上海有家景觀總包單位下面的一個分包商欠了一個材料商大理石貨據(jù)悉該公司早就把工程款與分包商結(jié)清了,但是分包商卻一直未與材料商還清貨款,據(jù)查“分包商是以個人名義與該公司簽的分包合同”。這個案例中涉及兩個合同關(guān)系:1.總包單位與分包商的分包工程合同:這個合同是無效合同。分包商其個人不具備施工資質(zhì).建筑法第二十九條規(guī)定,“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”.國家亦“嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)”(《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第八條規(guī)定)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)第一條規(guī)定,承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)所訂立的施工合同無效。分包商在本案例中的法律地位是“沒有資質(zhì)的實際施工人".2.分包商與材料商之間的采購合同:合同是有效的.買賣合同只要雙方?jīng)]有損害他方利益的故意,沒有違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,一般都是有效的.從該案反映的情況來看,材料商以分包商作為第一被告,看來材料商認可了分包商以個人身份與其簽訂的采購合同。根據(jù)合同的相對性原理,總包單位對分包商拖欠的材料款并無連帶清償責(zé)任。在法庭應(yīng)訴時,他們只分包工程總價進行界定);二,工程款支付證明.如該公司已經(jīng)全額支付了分包工程價款,按對方的起訴條件,該公司不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任.1.如欠付工程款不足支付材料款,總包至多支付工程欠款;總包支付之后,不足部分的材料款,材料商可繼續(xù)向分包商追索。2.如欠付工程款超過材料款,材料商亦僅能要求總包支付材料款??偘谥Ц恫牧峡钪?尚欠分包商的部分工程款,分包商仍可向總包追索 (協(xié)商或另行起訴).代位權(quán)訴訟的相關(guān)程序、責(zé)任及債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理,限于篇幅關(guān)系,要慎重提醒的是,按照該案例的情況,總包單位雖無多大責(zé)任,但是總包單位聘請沒有資質(zhì)的個人作為分包商,還是存在很大的風(fēng)險。試分析如下:工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”。司法解釋第二十五條規(guī)定,“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟"。分包之后,總包的質(zhì)量責(zé)任沒有絲毫減少,而且個人分包商的管無疑會有負面影響?!敖ㄔO(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合。也就是說,合同是無效的,只要工程驗收合格,分包工程款要照付不誤。3.法律風(fēng)險,至少有兩個方面:(1)司法解釋第四條規(guī)定,“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效.人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得"。也就是說,當(dāng)事人違規(guī)轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠施工等行為,并非可以肆無忌憚、不受約束。包單位作為唯一的被告起訴,則:A.不難推想,在實際施工過程中,因為個人分包商不能“見光",他的承擔(dān)民事責(zé)任"。也就是說,個人分包商簽署的借條,視同總承包方的欠款。B。據(jù)此推斷,訴訟時法院非常有可能判定總包首先清償欠付的材料款;至于總包抗辯已經(jīng)支付給個人分包商,則總包在付款給材料商之后,可向個人分包商追償.首先,總包要敗訴;其次,總包須根據(jù)判決書或調(diào)解書,向材料商支付材料款(總包有家有業(yè),不執(zhí)行生效判決的可能性不大);第三,總包自行向個人分包商追索已付工程款中的材料款部分??梢韵胂?,已經(jīng)支付給個體分包商 (包工頭)的錢款,若對方存心賴帳,要想追索回來,難度可想而知。風(fēng)險就在于此.4.從上面的分析可以看出,總包分包給沒有資質(zhì)的實際施工人,風(fēng)以多出兩三個百分點。但我們認為,風(fēng)險與收益是不對稱的,應(yīng)該盡量避免。的專業(yè)人員指點,一旦被弄上一記,招致的損失可能十分可怕。這方面我們碰上的案例非常多.立身正、不違規(guī),是防范風(fēng)險的最基本要求。建議:一,在合同上明確項目經(jīng)理的授權(quán);二,通過單位內(nèi)部管理環(huán)節(jié)限權(quán);三,公示項目人員的管理權(quán)限(施工現(xiàn)場,付款告知);四,建立項目公章使用制度;五,選好項目經(jīng)理。項目經(jīng)理是受企業(yè)法定代表人的委托對工程項目全面負責(zé)的管理者,其管理和創(chuàng)新能力直接影響和決定著工程施工項目經(jīng)理如果缺乏優(yōu)秀的經(jīng)營管理素質(zhì)必然會帶來項目施工虧損的風(fēng)險.■防范安全事故的發(fā)生現(xiàn)在,工地上死亡一個人的處理費用有時可以消耗施工企業(yè)一年的利潤,除了經(jīng)濟責(zé)任,行政、刑事責(zé)任的風(fēng)險也很大。一個項目出事了,可能影響一個公司,一個公司的事,可能影響一個企業(yè)。一個企業(yè)如果失去了市場的信譽,如果被剝奪了投標(biāo)(鐵道部就規(guī)定:在鐵路建設(shè)市場如果出了重大事故,限定該企業(yè)在半年或一年內(nèi)不允許投標(biāo))的機會,那反過來又影響一個企業(yè)幾百乃至幾萬人的生活問題。一個事故始終具有牽一發(fā)動全身的破壞性.不僅如此,今年7月3日,住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布了《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證動態(tài)監(jiān)管暫行辦法》。該辦法對建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證的動態(tài)監(jiān)管提出了具體的要求。施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被的工程項目。發(fā)生問題或事故的工程項目停工整改,經(jīng)工程所在地有關(guān)建設(shè)主管部門核查合格后方可繼續(xù)施工。建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被吊銷后,自吊銷決定作出之日起一年內(nèi)不得重新申請安全生產(chǎn)許可證。對于安全生產(chǎn)工作成效顯著、連續(xù)三年及以上未被暫扣安全生產(chǎn)許可證的企業(yè),在評選各級各類安全生產(chǎn)先進集況在監(jiān)督管理時采取有關(guān)優(yōu)惠政策措施.而根據(jù)最高人民法院的司法解釋,2005年后人身損害的賠償數(shù)額較以往大幅上升,在深圳等城市只要有穩(wěn)定收入,居住一年以上的勞務(wù)工,均將被認定為居民,其發(fā)生人身損害的,僅死亡賠償金和精神賠償可達70余萬被翻斗車砸傷,經(jīng)工傷鑒定為二級傷殘,生活大部分不能自理。近日,通過山東省煙臺萊陽市勞動仲裁部門多次調(diào)解,呂某所屬的建筑公司最終同意一次性支付包括一次性傷殘補助金、一次性傷殘津貼、住院伙食補貼費、停工留薪期待遇、陪護費、殘疾用具費、后期治療費、交通費及生活護理費等在內(nèi)的工傷賠償金67萬元。按現(xiàn)行工程利潤1%(管理得好、扣除一號人的公司一年才完成幾個6700萬元工程啊?還有企業(yè)在半年或一年內(nèi)不允許投標(biāo),就意味著農(nóng)民這一年顆粒無收;施工企業(yè)又有幾個能頂住一年建議:在依法用工(須簽訂用工合同、購買養(yǎng)老、工傷、保險)、防止傷亡的同時,辦理施工線場人員的工傷保險,購買商業(yè)工程傷害保險。■應(yīng)合法分包,不轉(zhuǎn)包,保證分包合同有效法律規(guī)定,把專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的個人或單位,未經(jīng)業(yè)主或發(fā)包人同意而擅自分包,為違法分包,分包合同無效。把主體工程分包,視為轉(zhuǎn)包,轉(zhuǎn)包合同無效。違法分包、轉(zhuǎn)包合同訴到法院,違法分包、轉(zhuǎn)包方非法所得法院要沒承包方拿到工程后又轉(zhuǎn)包給掛靠的包工頭,結(jié)果造成實際施工人工資被拖欠。承包方是否應(yīng)該對該掛靠的包工頭拖欠工人工資的行為承擔(dān)法律責(zé)任呢?先看下面的案例:孫某與A建筑公司施工單位簽訂一份承包合同,合同約定:由A公司定比例給A公司繳納管理費,孫某獨立核算,自負盈虧。合同簽訂后,孫找來包工頭汪某,由汪組織民工施工。工程完工后,孫某給汪某出具結(jié)算單,上有孫的我簽字,但無公司蓋章。后汪某以拖欠工程施工勞務(wù)費為由起訴孫問題。第一種意見認為,汪某實際是為A公司的建筑項目施工,孫某作為建公司。第二種意見認為,孫某和A公司是承包關(guān)系,汪某和孫某是轉(zhuǎn)包關(guān)系,汪某和A公司沒有直接法律關(guān)系,汪某應(yīng)當(dāng)起訴孫某個人。但人民法院判決認為,孫某與A公司對該款項應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。(西安市新城區(qū)法院不存在勞務(wù)費給付關(guān)系,應(yīng)由A公司承擔(dān)款項給付責(zé)任,二審法院駁回其上訴,維持原判.(西安市中級人民法院〔2001〕西經(jīng)一終字第085號判決事實上,在上述的案例中,孫某與A公司之間就是一種掛靠與被掛靠的關(guān)系,并不是一種承包關(guān)系.孫某不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級,而以A建筑公司的名義向開發(fā)商承包工程進行施工,向A公司繳納“管理費”,其對外的角色是A公司的代理人或雇員,因掛靠行為而產(chǎn)生的法律糾紛,掛靠者與被掛靠的企業(yè)法人負連帶責(zé)任,以保護債權(quán)人的權(quán)利,此種理解通常為司法機關(guān)所確認。上述案例就是其中的一例。實際上,掛靠者與被掛靠法人承擔(dān)連帶責(zé)任的主要理論關(guān)鍵是兩者在主觀上都違反了誠實信用原則?!罢\實信用原則”規(guī)定為《民法通則》的一個法律條文以后,不再僅僅是一個道德規(guī)范,而具有法律上約束力,在法律對具體問題沒有明文規(guī)定的情況下,法官可以根據(jù)此原則調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利與。因此,我們建議:接受分包的一方首先必須要有相應(yīng)的資質(zhì);其次要取得業(yè)主的同意,在實踐中,業(yè)主可能會把機電安裝、暖通空調(diào)、消防、與總承包商簽定分包合同??偘鼏挝辉诖藭r要特別注意責(zé)任限制的問題,理論上,分包與總包應(yīng)對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任,但如果專業(yè)分包是業(yè)主指定,就可能會出現(xiàn)比較特別的情況:一是分包商因能力問題在工期上與總包無法配合;二是分包商受業(yè)主的指使,故意拖延工期,以使總包不得不承擔(dān)違約責(zé)任。因此,在指定分包時,總包應(yīng)力爭在合同中限制自己的責(zé)任?!龊戏ㄍ苿涌⒐を炇?有效防止業(yè)主拖欠工程款普遍,對此,最高法院在《施工合同糾紛案適用法律問題的若干解釋》中的做出了有利承包商的規(guī)定:發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告的日期為竣工日期;未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有工程之日未竣工日期。建筑合同案件中,與時間有關(guān)的概念都至關(guān)重要,爭議重點往往都會的時間概念為何如此關(guān)鍵?道理其實很簡單,因為“竣工日期"這個時間點,決定著工期是否被拖延、違約責(zé)任由誰承擔(dān)、投資商的成本利息、工程款一系列關(guān)鍵問題,而所有這些問題,最后都要歸結(jié)到錢上,都要決定大筆真金白銀的最終歸屬。所以,有人用“時間就是金錢"這句一度家喻戶曉的名言,來形容建筑合同糾紛案的爭議焦點,謂一語中的。鑒于竣工日期的重要性,實踐中的建筑合同一般都會在這一點上約定有明確的開工日期、竣工日期以及工作天數(shù)的設(shè)計.那么,為什么這類糾紛仍然還會頻繁發(fā)生呢?道理仍然很簡單,建設(shè)工程的履行往往需要很長一段時間,在這個時間段里,各種影響施工進度的情況,比如工程量增減,不可抗力的發(fā)生,發(fā)包方延付進度約定的竣工日期無法實現(xiàn),雙方從而發(fā)生糾紛。因此,我們建議,保存好“提交"、“轉(zhuǎn)移占有”等與之關(guān)聯(lián)的證據(jù),“提交”的方式,如郵寄(傳真、電子郵件確認等等),要查詢回執(zhí)。延誤賠償金逾3000萬,占了工程款的一半。類似原因?qū)е氯绱烁哳~賠償,這在國內(nèi)極為少見。"全國律師協(xié)會民委會副主任朱樹英律師向我談起湖北省一起正在執(zhí)行中的工程糾紛案,直為建筑商惋惜.1998年,武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會處的一幢科技大樓和綜合樓工程,武漢某建筑公司中標(biāo),并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定:工程由武漢某建筑公司承建,包干價6000萬元,當(dāng)年6月18日開工,科技大樓應(yīng)于1999年5月31日竣工,綜合樓應(yīng)于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工,逾期一個月以內(nèi)處35萬元罰款,逾期塌方事故等多種原因,建筑公司被迫停工處理,兩大樓最后分別于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月,雙方?jīng)Q算確認工程總價雙方為逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生糾紛。協(xié)商未成,開發(fā)商向湖北省高院提起訴訟,索賠5280萬元.開庭期間,建筑商稱,設(shè)計變更、延期付款等開發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期,但因未能舉出確切的證據(jù),未被法院采信。省高院審理確認,建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,法院扣除雙方都認可的誤工天數(shù),最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金3032萬元,抵消開發(fā)商尚欠的工程余款,還應(yīng)向開發(fā)商支付1828萬元。建筑公司不服上訴,最高人民法院終審維持原判。目前,法院正在強制執(zhí)行。司法解釋還規(guī)定,發(fā)包人收到結(jié)算報告后,逾期不答復(fù),視為認可。案例:2003年3月18日,江蘇省揚州市建筑公司市政工程分公司按法定程序在揚州市首個景觀道路——文昌西路延伸Ⅲ標(biāo)段工程的投標(biāo)中競標(biāo)成功,并在當(dāng)日與該工程的項目業(yè)主揚州某置業(yè)公司簽訂了標(biāo)的達1386.48萬元的承建合同。該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建公司帶資承建,開工當(dāng)年給付500萬元,其余由承包方自籌,建設(shè)工期為從承包方支付剩余的全部工程款。并在2004年4月16日通過竣工驗收交付使用.報告報送到置業(yè)公司。根據(jù)設(shè)計變更(有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù))調(diào)升司提交的結(jié)算報告后一直未予以答復(fù),雙方因此產(chǎn)生了糾紛。這起糾紛中涉及到一個癥結(jié)問題就是:在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料,發(fā)包方卻遲遲對結(jié)算資料不加以審定認可結(jié)算款項時,工程款該承包方認為,發(fā)包方收到結(jié)算報告后未予答復(fù),可視為認可,應(yīng)以結(jié)算報告確定工程款數(shù)額.而發(fā)包方認為,合同并未約定收到結(jié)算報告未答復(fù)將視為認可,這時應(yīng)委托第三方審價確定工程款數(shù)額.在處理這類糾紛時,法院會根據(jù)不同的情況,依據(jù)不同法律規(guī)定。如果的,只要根據(jù)該約定即可;如果雙方?jīng)]有就此事約定的,就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理。需要注意的是,在國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210)中,對于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況,規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任,但對于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認可結(jié)算報告款項問題,沒有明確的規(guī)定.要想明確這一問題,就建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布)中的關(guān)于“發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù),逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認可”的規(guī)定,以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定:“當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持。”在這起糾紛中,既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認可"的問題達成一致意見.這時,就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來解決。因此,本案中,置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后30天未予以答復(fù),可以視為其已經(jīng)予以認可。如果其不支付工程款,那么從第31天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù),并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任.有約定的,則根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定,一般為20—60天,500萬以下為20天,5000萬以上為60天。第四部分:施工合同風(fēng)險轉(zhuǎn)移是索賠和訴訟。■積極進行變更、索賠合同簽的再好,在履行中都會出現(xiàn)當(dāng)初預(yù)測之外的風(fēng)險(工期損失、額外的經(jīng)濟支出),合同雙方都希望轉(zhuǎn)移風(fēng)險,對承包方來說,當(dāng)初簽訂合同時,由于市場競爭激烈,討價還價能力受限,但在履行和訴訟中就不一樣,完全可不敢變更、索賠、不會變更、索賠的現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)糾正和加強)。1、索賠概念,合同當(dāng)事人一方對非自身過錯產(chǎn)生的,且不屬于自身風(fēng)險范疇的工期、經(jīng)濟損失,在未獲得對方同意承擔(dān)的書面確認時,在合同約定的期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)恼埱蟆?簡單介紹索賠與簽證的區(qū)別)(1)再次分配合同風(fēng)險(2)避免損失,增加利潤,提高效益(3)不會影響與業(yè)主關(guān)系,履行中的索賠能提高雙方的管理水平。(4)若不向業(yè)主索賠,分包商索賠時,可能引起較大損失。案例:海泉灣反索賠(彌補虧損600萬.承包商江蘇華建珠海一處與W設(shè)工程承包合同》,在合同談判過程中,W向承包商華建補償差價,并在承包合同中約定“上漲價格以行政機關(guān)給出的市場參考價為依據(jù)”(在當(dāng)?shù)氐慕ㄖ袌錾?市場參考價一般是季度價)。在工程施工過程中,尤其是從2003年下半年以來鋼材大幅度漲價,承包商華建為此多付出差價近600萬元,但在最終結(jié)算中,發(fā)展商W只愿的M市市場參考價分為季度價和月價兩種,按后者月價發(fā)展商M只需支付給承包商華聘請律師提出訴訟,在訴訟過程中,律師多方取證證明了珠海市采取季度價的行業(yè)習(xí)慣,并成功對合同進行了解釋,后雙方和解成功,由發(fā)展商W向承3、索賠事實的依據(jù)有,地質(zhì)條件,施工人為障礙,工程變更、合同文件、圖紙錯誤,發(fā)包方引發(fā)起的工期延長,加速、延緩施工進度,施工圖紙遲延,工程量增減,遲延付款,價格調(diào)整,質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化,額外檢查,指定分包商的違約或遲延,不可抗力,工程停工,政策、法律變化等。4、索賠程序.索賠要嚴格按合同約定的程序進行.例如,建設(shè)部合同范本規(guī)定,索賠事件發(fā)生后28天提出索報告,發(fā)出后28天提交證據(jù);工天答復(fù)或要求補充證據(jù),否則認可。■及時提起訴訟關(guān)于訴訟,也就是打官司,我們提有如下建議:1、密切留意發(fā)包商,警惕“惡意”拖欠、逃債行為。據(jù)我們的經(jīng)驗,惡意拖欠表現(xiàn)有:項目公司挪用售樓款;虛假按揭,抵押貸款.對惡意拖欠者,一有苗頭,就下手,否則即使判決勝訴,最終也是一紙空案例:“在預(yù)期貸款不能實現(xiàn)的情況下,開發(fā)商在項目開工后更加依賴,在開發(fā)商沒能及時支付進度工程款的情況下,他們繼續(xù)施工,最后只會越墊越多.最危險的是那些自有項目銷售狀況不好,建筑公司連帶承擔(dān)了風(fēng)險。"如山東建筑商宋志善為濰坊市順達實業(yè)有限公司承建了一處高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)建設(shè)工程,墊資近200萬,目前只收回一半。隨后,宋志善起訴順達實業(yè)公司,從山東省中院上訴到高院,錢始終沒要回來。接手這樁案件的金拓律師事務(wù)所的李平律師告訴記者:“難題在于,這項工程的實際投資人進行了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,隨后注銷了順達實業(yè)公司,也就是說與宋志善簽訂合同的公司已經(jīng)不

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