再論擔保之競合①

再論擔保之競合①

D913：A1008-7699(2010)05-0034-06債權人為確保其債權得受清償，得以享有多重擔保之方式達到目的，此即所謂擔保之競合，其中有物保與物保之競合，例如數人分別提供抵押物為債權人個別設定數個抵押權以供擔保，臺灣相關規(guī)定稱之為共同抵押②(臺灣“民法”第875條以下參照)；有物保與人保之競合，例如債權除有抵押人提供抵押物以供擔保外，并有保證人加入擔保(臺灣“民法”第879條、《中華人民共和國物權法》③第176條參照)；尚有人保與人保之競合，例如由數個保證人與債權人締結保證契約共同為債務保證，學說上稱之為共同保證(臺灣“民法”第748條、《中華人民共和國擔保法》④第12條參照)。對物保與物保之競合，由于臺灣“民法”已有相當之規(guī)定，但大陸物權法并無類似之規(guī)定，故非在本文之討論范圍內。本文之重點在于物保與人保之競合時，對物上保證人與保證人間應負之責任，究竟應如何定其分擔標準？彼此間是否有求償之可能？再者，保證連帶與連帶保證之區(qū)別何在？在共同保證，保證人與主債務人約定為連帶共同保證責任，在法律上具有何意義？而保證人再經由約定為按份共同保證責任，其約定之意義為何？究竟具有何種法律效力？而所謂連帶共同保證責任，是否即與按份共同保證責任處于相沖突之情形？抑或仍可相互并存？一、保證責任(一)保證之意義所謂保證，乃保證人與主債務人約定，于主債務人無法清償債務時，由保證人代負履行責任(臺灣“民法”第739條、《擔保法》第6條)。由于保證契約之當事人為債權人與保證人，保證人基于保證契約，必須在主債務人已無可供清償之財產時，始對債權人負有代為履行之義務，因此保證人之責任性質上屬于補充責任⑤。保證人所清償者，不但系主債務人之債務，同時亦系履行其基于保證契約對于債權人所負之義務。至于所謂代為履行，究竟指代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?，抑或包括代為履行債務不履行之責任？依照《擔保法》?1條之規(guī)定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定?！北ＷC人依保證契約所應履行之責任，應包括債務不履行之遲延責任在內，亦即利息、違約金、損害賠償等。因此，解釋保證人代為履行之義務，自應包括代為履行債務不履行之責任在內。[1]類此情形臺灣“民法”在第740條亦規(guī)定：“保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其它從屬于主債務之負擔?！蓖ㄕf亦采取相類似于大陸擔保法之見解，認為應包括代為履行債務不履行之責任在內。⑥(二)連帶保證所謂連帶保證，系指保證人與主債務人連帶負履行債務之責任?！稉７ā酚诘?8條明定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！币虼?，連帶保證人與主債務人間之責任關系，非如一般(普通)保證人之責任具有補充性，債權人于債權屆期未獲清償者，當然可立即向連帶保證人請求給付，保證人不得拒絕，債權人無須受先就債務人之財產執(zhí)行后不足以清償債務之限制，保證人并無一般保證人所具有之先訴抗辯權。[2]66-67，[3]47，[4]7臺灣“民法”對于連帶保證并未明文規(guī)定，但實務及學說均認為，債權人既得放棄其先訴抗辯權，基于契約自由之原則，保證人與債權人約定其連帶責任關系，就“民法”第272條第1項關于連帶債務之文義觀之，保證人應與主債務人須就同一債務，對于債權人各負全部給付之責任⑦，連帶保證人與主債務人間之責任關系，并不具有補充性⑧。二、物保與人保之競合債權既有物的擔保又有人的擔保，各擔保人間的責任應如何分配？依照《物權法》第176條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！痹谖锉Ｅc人保發(fā)生競合時，其責任之分配，首先應尊重當事人的意思自治，債權人應依照當事人之約定實現債權；在無約定或約定不明確時，擔保物若由債務人所提供，則應絕對限制債權人的選擇權，采取“保證人絕對優(yōu)待主義”，債權人應先就債務人之擔保物求償，如此非但可避免債權人舍債務人而先就保證人求償后，保證人再回首對債務人求償所造成循環(huán)求償之繁瑣程序，亦可符合擔保責任補充性之規(guī)范意義；當事人未約定或者約定不明確，且擔保物系由第三人所提供者，則應采取最高人民法院《關于適用擔保若干問題的解釋》第38條規(guī)定所采取的“有限平等主義”，賦予債權人自行選擇權限⑨。至于物?；蛉吮Ｒ纻鶛嗳酥x擇先清償債務之一方，對于未負清償責任之擔保人是否有追償權，物權法并未有明文規(guī)定，僅有第三人先承擔擔保責任者，有權向債務人追償之規(guī)定?！稉７ā返?8條雖規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！钡ㄕf均不認為應由物保負最終責任，且認為依照最高人民法院《關于適用擔保若干問題的解釋》第38條之規(guī)定，系采取物保與人保共同分擔責任之方式，由擔保人間相互追償，然而此一見解，由于計算方式復雜，亦普遍遭受質疑。[5-6]相對于物權法之規(guī)定，臺灣“民法”并未有關于物保與人保競合時，強制要求債權人必須先就債務人財產加以執(zhí)行之規(guī)定，而系任由債權人自行選擇！然若抵押物系由債務人所提供者，由于保證責任具有補充性，除非保證人已拋棄先訴抗辯權(臺灣“民法”第745條、《擔保法》第17條第2款)，債權人自應先就物保求償⑩。至于物保與人保責任分擔之方式，臺灣通說原本系依照“民法”第751條之規(guī)定：“債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任?！辈扇∥锉Ｗ罱K責任說，人保得依第749條之規(guī)定向物保求償，但“民法”物權編于2007年9月28日修正后，增設第879條之1規(guī)定：“第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，于前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。”遂改采物保與人保依比例分擔之原則，允許物保依債權人之選擇先清償債務后，得對于未負清償責任之人保享有追償權(臺灣“民法”第879條)。三、人保與人保之競合(一)共同保證人保與人保之競合，指由數個保證人與債權人締結保證契約，共同為同一債務擔保，學說上稱之為共同保證，其對于債權人之責任系由保證人彼此間負連帶責任，亦有稱之為保證連帶，其與連帶保證不同者，在于共同保證人與主債務人間并非并負連帶責任，共同保證仍可具有補充性，保證人彼此間縱負連帶責任(共同保證、保證連帶)，然若其未與主債務人并負連帶責任者(連帶保證)，即得主張先訴抗辯權。共同保證又可區(qū)分為按份共同保證與連帶共同保證，依《擔保法》第12條規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其它保證人清償其應當承擔的份額。”亦即在數人共同保證之情形，若保證合同有約定保證份額者，保證人就其約定份額對債權人負責，此為按份共同保證，債權人并未有向保證人請求承擔全部保證責任之權；未約定份額者，保證人均應就債務負連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務[3]70-71，[7]，此為連帶共同保證(11)，亦即依《擔保法》第12條規(guī)定，保證人未于保證合同約定按份共同保證者，始應依連帶共同保證負責，債權人即得要求任何一個保證人承擔全部保證責任。相類似于擔保法之規(guī)定，臺灣“民法”于第748條亦規(guī)定：“數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任?！币嗉垂餐ＷC人對于債權人之責任，除彼此間依保證契約另有約定外[8]611，應負連帶保證責任，適用連帶債務之規(guī)定。保證人對債權人所負之責任，縱其給付為可分，在保證人未先就其責任為分擔份額之約定者(按份共同保證)，不得對債權人主張應按比例分割其責任，而仍應對債權人負全部給付之責任(連帶共同保證)(12)。(二)連帶及共同保證連帶保證，系指保證人與債務人間就主債務所負之連帶責任，所涉及者為保證債務之補充性問題，亦即保證人不具有先訴抗辯權；而共同保證，又稱保證連帶，則系指保證人彼此間就所擔保之債務所負之責任，其可依當事人之約定，依份額負擔，當事人未約定者，則由共同保證人負擔連帶責任(臺灣“民法”第748條、《擔保法》第12條)。連帶保證的連帶責任關系，系指保證人與債務人間之連帶責任。而共同保證(保證連帶)的連帶責任關系，則系指發(fā)生在各保證人間之連帶責任。[3]70，[4]8-9至于所謂“連帶及共同保證”，系指共同保證人約定與主債務人連帶負責，此時共同保證與連帶保證相結合，共同保證之責任與連帶保證之責任并存(13)?！稉７ā芳芭_灣“民法”對此均未有規(guī)定，然通說認為其內容上應具有兩層意義：一為連帶保證：共同保證人與債務人間之連帶責任關系，亦即共同保證人之責任非具有補充性，于債權人對共同保證人中之一人請求清償債務時，共同保證人不得對債權人主張先訴抗辯權；二為共同保證：共同保證人間之責任關系，則依共同保證之規(guī)定，先依當事人間之約定定其應負擔之責任，當事人間未有約定者，則應負連帶責任。[2]70，[9]連帶保證之責任雖與一般保證之責任無法并存，但連帶保證之責任或一般保證之責任則可與共同保證之責任兼容并存。連帶保證可同時為共同保證(包含按份共同擔保與連帶共同擔保)，一般保證亦可同時為共同保證(包含按份共同擔保與連帶共同擔保)，亦即共同保證人對債務的保證方式，既可為一般保證，亦可為連帶責任保證[2]70，[8]610-611，其差別僅在于共同保證人對于債權人所負之責任，是否具有補充性。連帶共同保證人雖對債權人負擔連帶責任，但僅系指其無先訴抗辯權，至于各共同保證人是否對于債權人應承擔全部之債務，仍應依保證合同是否有約定份額而定，而非具有連帶保證之共同保證人，即當然應對債權人承擔連帶責任之保證！四、個案評析(一)案例事實與判決要旨(14)甲公司向A銀行借款700萬元，乙公司本于與甲之《委托擔保協議》約定，遂與A銀行簽訂《人民幣資金貸款保證合同》為該筆借款連帶擔保。當日，乙公司與甲公司、丙公司、丁公司和戊公司簽訂《反擔保合同》，該合同第3條約定“甲公司提供財產抵押，丙公司、丁公司和戊公司按照《擔保法》第17條、28條規(guī)定的連帶保證方式提供反擔保。”且由于丙公司、丁公司、戊公司乃甲公司之股東，故第4條約定：“丙公司、丁公司、戊公司三保證人按66∶28∶6的比例對甲公司的借款本息及其它費用承擔按份共同保證(反擔保)?！鼻鍍斊趯弥?，甲公司清償借款190萬元后，未能按期清償余款，遂由乙公司代為償還510萬元本金及9.15萬元利息。甲公司分次償還乙公司141.0986萬元后，即未能再為償還，乙公司遂提起訴訟。請求法院判令：由甲公司清償余款378.0514萬元及利息，并由甲公司提供抵押的現有財產處置后由乙公司優(yōu)先受償，不足部分由丙公司、丁公司和戊公司承擔連帶清償責任。一審法院認為：甲公司欠A銀行債務，由擔保人乙公司代為償還后，依法成為新的債權人，有權要求甲公司清償債務。乙公司在為甲公司700萬元債務提供擔保的同時，要求甲公司提供財產抵押和丙公司、丁公司及戊公司提供反擔保的約定符合法律規(guī)定，所簽訂的《反擔保合同》應受法律保護。在《反擔保合同》中，丙公司、丁公司和戊公司對擔保責任的方式，既引用了一般保證條款，又約定了連帶保證方式和按份保證責任的方式，從而造成保證方式約定不明確。依照《擔保法》的規(guī)定，擔保責任約定不明確的，應當按照連帶保證承擔保證責任。因此，丙公司和丁公司辯解在反擔保合同中約定的是一般保證責任，應按比例清償的理由不能成立。依照物保優(yōu)先原則，在對甲公司提供擔保抵押的財產依法處置由乙公司優(yōu)先受償后，不足以清償的部分，應由甲公司、丙公司、丁公司和戊公司承擔連帶清償責任。乙公司的請求應予支持。被告甲公司提供抵押的財產處置后不足以清償原告乙公司債務時，由被告丙公司、被告丁公司、被告戊公司對不足清償部分承擔連帶清償責任。丁公司不服一審法院判決，遂以乙公司為被告，向二審法院提起上訴。二審法院認為：雙方在《反擔保合同》第3條約定了三保證人的連帶共同保證責任后，鑒于三保證人系甲公司的股東，而約定的按份共同保證責任，因雙方就三保證人之間是否對債務分別相互承擔連帶責任的問題沒有明確約定，故根據最高人民法院《關于適用擔保若干問題的解釋》第19條、20條的規(guī)定及其相關解釋和雙方當事人簽訂該《反擔保合同》的真實意思和合同目的，應當判定三保證人之間對本案所涉?zhèn)鶆栈ヘ撨B帶責任，且三保證人相互之間負連帶責任并不排除連帶保證人之間約定的各自承擔的份額，故《反擔保合同》中約定按份保證的比例應屬三保證人之間為了明確各自擔保的份額所作的內部約定，不能當然理解為是三保證人與債權人乙公司之間約定的保證份額，對此作為本案共同連帶保證人的丙公司在書面上訴答辯中亦明確認可了該約定為三保證人之間的內部約定?，F丁公司未結合《反擔保合同》中的其它條款約定的真實意思，僅依據該合同中第4條的約定來對抗債權人乙公司，要求僅按照該條約定28％的份額承擔保證責任的理由不能成立。因而駁回上訴，維持原判。(二)評析1.一般保證與連帶保證本案《反擔保合同》第3條約定：“甲公司提供財產抵押，丙公司、丁公司和戊公司按照《擔保法》第17條、28條規(guī)定的連帶保證方式提供反擔保?！碑斒氯碎g雖明確約定為“連帶保證”方式，然《擔保法》第17條系規(guī)定一般保證責任，第28條系規(guī)定物保與人保間之競合，是以反擔保合同第3條之內容就一般保證與連帶保證為約定，由于一般保證與連帶保證原本不得并存，解釋上自應先探究當事人之真意！亦即若認其約定屬連帶保證者，系保證人與主債務人對債權人負連帶責任，該保證債務不具有補充性，保證人對于債權人不得行使先訴抗辯權。因此，本案乙公司對保證人中任一人請求清償債務者，保證人不得主張先訴抗辯權；然若認其約定系屬一般保證者，保證責任則具有補充性，在債務人未依法受強制執(zhí)行仍不能履行債務前，乙公司得依《擔保法》第17條第2款規(guī)定，主張同時履行抗辯權！本案承審法院認為《反擔保合同》第3條約定的保證方式明顯矛盾或不明確，并依照《擔保法》第19條判定，當事人須按照連帶責任保證承擔保證責任，此點應屬法院認事用法之權限，應無可議！2.共同保證丙公司、丁公司、戊公司雖須如上述負連帶保證責任，但連帶保證僅涉及擔保債務之補充性，至于連帶保證人有數人者，乃連帶保證與共同保證并存，此即本文所謂“連帶及共同保證”之問題，保證人對于債權人究應如何分擔其責任？關于共同保證之部分，有連帶共同保證與按份共同保證之分，依照《擔保法》第12條規(guī)定，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。是以債權人與共同保證人間若有比例分擔之約定者，已排除連帶共同保證之適用，而屬按份共同保證，應依其比例分擔，定各保證人之責任！本案《反擔保合同》第4條既約定，丙公司、丁公司、戊公司三保證人按66：28：6的比例對甲公司的借款本息及其它費用承擔按份共同保證，即對乙公司發(fā)生按份擔保之效力，乙公司僅得依上述之比例對保證人求償。本案一審法院既認定丙、丁、戊公司三保證人系屬連帶保證，亦僅得認定丙、丁、戊公司對乙公司不負補充責任，于乙公司對丙、丁、戊公司求償不足之部分時，丙、丁、戊公司不得主張先訴抗辯權拒絕清償債務，至于丙、丁、戊公司為共同保證人，究應如何就此不足之部分負責？其范圍為何？則與連帶保證無關，而應依按份共同保證負責！但一審法院卻直接推論“依照物保優(yōu)先原則，在對甲公司提供擔保抵押的財產依法處置由乙公司優(yōu)先受償后，不足以清償的部分，應由甲公司、丙公司、丁公司和戊公司承擔連帶清償責任”，其認為連帶保證與共同保證并存后，即為連帶共同保證，保證人即須負連帶清償責任，而忽略了共同保證人縱為連帶保證人，但共同保證人并不必然須負連帶清償責任，其依《擔保法》第12條之規(guī)定可為按份共同保證，此時則為連帶保證與按份共同保證競合之情形！關于共同保證人間究竟為連帶共同保證或按份共同保證，依《最高人民法院雖有關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第19條，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。是否為連帶共同保證，前提須為當事人間并未有按份共同保證之約定。至于解釋謂：“連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持?！眱H表示就共同保證人間內部之約定，不得對抗債權人而已，然若共同保證人與債權人為份額之約定者，自應屬于按份共同保證。二審法院認定本案中“丙公司、丁公司、戊公司應負共同連帶保證人，其在反擔保合同中所為之份額約定，應屬三保證人之間為了明確各自擔保的份額所作的內部約定”，但對于反擔保合同中丙公司、丁公司、戊公司與債權人所為之份額約定，何以不得認定為按份共同擔保，則欠缺明確之理由說明，二審法院之見解，實有可議之處！綜上所述，保證債務，可分為一般保證與連帶保證。通常之保證債務，具有從屬性與補充性，屬一般保證，債權人請求清償債務時，保證人得主張先訴抗辯權拒絕清償債務；連帶保證則不具有補充性，保證人不得主張先訴抗辯權。至于數人就同一債務為保證者，則為共同保證，依保證人是否就其約定份額或連帶對債權人負責，有按份共同保證與連帶共同保證之別。共同保證可為一般保證，亦可為連帶保證。其為連帶保證者，乃共同保證與連帶保證并存，稱之為“連帶及共同保證”，具有連帶保證及共同保證雙重意義。就連帶保證而言，連帶及共同保證不具有補充性。但就共同保證而言，連帶及共同保證之共同保證人是否具有連帶責任，自應依共同保證之規(guī)定定其責任，或依其約定之份額，或負連帶責任(《擔保法》第12條、臺灣“民法”第748條)。共同保證與連帶保證并存時，并非共同保證人即當然須負連帶責任，不可不辨！注釋：①本文系針對作者于臺灣《月旦民商法雜志》第24期(2009年6月)所發(fā)表之文章《人保與物保并存時擔保物權的實現》所為的補充，由于作者認為在該文中所為的論述尚有未盡之處，為免作者表達之意思招致誤解，特此為文。②臺灣“民法”并未有共同質權之明文規(guī)定，乃因考慮共同質權在實務運用上較為少數，無須特別再為規(guī)定，然此并不排除以數質物提供擔保之情形，此時關于共同質權所生之法律關系，自應類推適用關于共同抵押之規(guī)定。由于現行法僅就共同抵押為詳細規(guī)定(臺灣“民法”第875條之4)，且欠缺如最高限額質權般得就最高限額抵押權之準用規(guī)定(臺灣“民法”第899條之1)，因而設定共同質權者，就質物賣得價金總額超過所擔保之債權額時，各質物賣得價金之分配方式如何？質權人就其中某質物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時之求償問題？解釋上是否得類推適用關于共同保證之規(guī)定(臺灣“民法”第748條)，由各保證人均負連帶責任，并依連帶債務之規(guī)定，定當事人間之權利與義務關系，以為解決質物內部分擔擔保債權金額之計算方式？抑或僅得類推適用現行法關于共同抵押權及第879條第2、3項及第879條之1的規(guī)定，仍值得研究！鄭冠宇：《動產質權之發(fā)展》，載臺灣《月旦法學雜志》第95期(2003年4月)，第44頁以下參照。③以下簡稱《物權法》。④以下簡稱《擔保法》。⑤通稱為保證人之先訴抗辯權，臺灣“民法”第745條規(guī)定：“保證人于債權人未就主債務人之財產強制執(zhí)行而無效果前，對于債權人得拒絕清償?！薄稉７ā返?7條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！倍呔哂邢嗤囊饬x。參見郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2004年版，第47頁。⑥“最高法院”1931年臺上字第1197號判例：“保證債務契約，系保證人與債權人約明于主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。”參見林誠二：《民法債編各論(下)》，臺北瑞興圖書公司2002年版，第270頁及次頁。⑦“最高法院”1956年臺上字第1426號判例：“保證債務之所謂連帶，系指保證人與主債務人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規(guī)定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關于檢索抗辯之權利?！雹嘁勒张_灣“民法”第272條之規(guī)定，連帶責任須有明確之約定或法律之規(guī)定，因此保證人間未與債權人約定為連帶責任者，保證僅得解釋為系一般(普通)保證，保證人具有先訴抗辯權。但依大陸《擔保法》第19條規(guī)定，當事人在未明確約定是何保證的情況下，卻須解釋為是連帶保證，此為兩岸法律規(guī)定不同之處。參見蔡永民：《比較擔保法》，大學出版社2004年版，第8頁。⑨關于