【論文文獻(xiàn)】論我國(guó)合伙企業(yè)立法的不足及完善

論文范文題目：論我國(guó)合伙企業(yè)立法的不足及完善編輯：司馬小

內(nèi)容摘要：我國(guó)的合伙企業(yè)法于1997年頒布，它的出臺(tái)不僅完善了我國(guó)有關(guān)市場(chǎng)主體法律體系，而且對(duì)于規(guī)范和調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也發(fā)揮了一定的作用。但是，該法的出臺(tái)并未在社會(huì)上引起太大的反響，社會(huì)上采取這種方式經(jīng)營(yíng)的并不多見，一種傳統(tǒng)的且具有高度靈活的企業(yè)形式出現(xiàn)這種狀況原因是多方面的。但立法本身的不合理是其中一個(gè)重要方面。本文針對(duì)以下不足：合伙的法律性質(zhì)，合伙人資格，合伙的稅收政策及合伙的種類展開論述，并提出了一些立法建議。

關(guān)鍵詞：合伙合伙財(cái)產(chǎn)合伙稅收有限合伙

合伙是與產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來(lái)的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中唯一的聯(lián)合形式，并納入民法的調(diào)整范圍，近代西方的合伙制度和有關(guān)立法有了進(jìn)一步的發(fā)展，在現(xiàn)代，雖然法人制度又得到了充分的發(fā)展，但合伙也并未走向衰落，在各過(guò)仍然是相當(dāng)普遍的一種經(jīng)營(yíng)方式。但各國(guó)對(duì)合伙的定義由于國(guó)情和法律本利的不同而有所差異，我國(guó)現(xiàn)行的〈合伙企業(yè)法〉對(duì)合伙的定義是：本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各貨人訂立協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營(yíng)，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限聯(lián)大責(zé)任的盈利性組織。

我國(guó)的合伙企業(yè)法自頒布以來(lái)，并未引起社會(huì)太大的反響，并未出現(xiàn)象國(guó)外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個(gè)重要的題展開論述。

一.關(guān)于合伙的法律性質(zhì)

按照普通法系的傳統(tǒng)理論，合伙是合伙人根據(jù)明示或暗示協(xié)議成立的社團(tuán)，它是合伙人之間的集合，它并不是一個(gè)法律主體，但是在現(xiàn)代，隨著各過(guò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展個(gè)法制的變革，人們對(duì)合伙的界定也出現(xiàn)了很大的變化，不少國(guó)家的商理論和立法實(shí)踐中不僅確認(rèn)了合伙的特殊權(quán)利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)，而且有些國(guó)家還承認(rèn)并確立合伙具有法人資格，例如：法國(guó)1978年第9號(hào)法令修正〈法國(guó)民法典〉，第1482條規(guī)定除本篇第三章所規(guī)定的共同冒險(xiǎn)外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國(guó)的同意合伙法則認(rèn)為：合伙具有類似于法人的權(quán)利能力和行為能力，它不僅可以以自己的(1)江平.民學(xué)法[M],北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000

名義擁有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，從事民商活動(dòng)和訴訟活動(dòng)，而且可以像法人一樣被宣告破產(chǎn)，乃至美國(guó)不少學(xué)者認(rèn)為：合伙與公司在美國(guó)都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人。

我過(guò)現(xiàn)行〈合伙企業(yè)法〉對(duì)于合法的法律性質(zhì)的認(rèn)定主要包括于以下法條中。

該法第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人對(duì)外執(zhí)行合伙人不得請(qǐng)求分到合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外。第25條規(guī)定：“各合伙人對(duì)外執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有平等權(quán)......執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對(duì)外代表合伙企業(yè)”。第32條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤(rùn)和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)定約定的比例分配和分配，合伙協(xié)議未約定利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)比例的，由合伙人平均分配和分擔(dān)，”另外該法還規(guī)定了合伙企業(yè)可以擁有自己的名稱，可以登記的商號(hào)對(duì)外從事營(yíng)利性活動(dòng)，而且也可以以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔(dān)保。

以上法條分別從合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立.合伙肄業(yè)事務(wù)的執(zhí)行.合伙企業(yè)利潤(rùn)和虧損的分擔(dān)及合伙的名稱等各方面對(duì)合伙的法律地位作出了規(guī)定，從中我們可以看出我國(guó)法律所確認(rèn)的合伙是一種獨(dú)立的法律主體，是一個(gè)與其合伙人不同的獨(dú)立的實(shí)體。

但是，從責(zé)任承擔(dān)上卻又是人們對(duì)于其法律地位產(chǎn)生了爭(zhēng)議，根據(jù)該法的規(guī)定，各合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，據(jù)此我們可以看出我國(guó)法律不承認(rèn)合伙的法人資格，因?yàn)榉ㄈ说母鞴蓶|依法都承擔(dān)有限責(zé)任，這里本身就存在著一個(gè)邏輯矛盾。一方面我們法律承認(rèn)合伙是一個(gè)擁有的名稱，依法登記成立的經(jīng)營(yíng)性實(shí)體，擁有自己獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，而另一方面卻又不讓其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，此外，正因?yàn)楹匣锶艘婪ǔ袚?dān)無(wú)限連帶責(zé)任才使人們對(duì)此種經(jīng)營(yíng)方式望而卻步，而且在現(xiàn)實(shí)生活中，這種無(wú)限連帶責(zé)任好像是很難兌現(xiàn)的，許多投資者的企業(yè)一旦出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)不下去的局面，即便法律規(guī)定并保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，而債務(wù)得知里卻根本無(wú)法保證，使得法律的嚴(yán)肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對(duì)合伙的法律性質(zhì)重新界定，當(dāng)然途徑是多方面的，我們可以確認(rèn)合伙的法人地位，或者確認(rèn)部分合伙人的有限責(zé)任。

法律是為經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)的，既然合伙這項(xiàng)經(jīng)營(yíng)方式的運(yùn)轉(zhuǎn)出現(xiàn)問(wèn)題，我們就應(yīng)該從法律上對(duì)其性質(zhì)加以規(guī)定，我們可以在法律中規(guī)定合伙的法人地位，或者(1)王果純.商主體若干基本問(wèn)題研討[J].民商法學(xué),2001(5).

使部分合伙人的承擔(dān)有限責(zé)任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。

二.關(guān)于合伙人的資格

各國(guó)由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和立法精神的不同，使各國(guó)對(duì)合伙人資格的規(guī)定相差甚大，但總的來(lái)說(shuō)西方國(guó)家對(duì)合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經(jīng)營(yíng)性實(shí)體，根據(jù)我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人，”我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國(guó)目前有關(guān)合伙人資格中存在不協(xié)調(diào)之處，我國(guó)〈民法通則〉中將個(gè)人合伙規(guī)定在自然篇，而將法人間的聯(lián)營(yíng)，規(guī)定在法人篇，而〈合伙企業(yè)法〉又將自然人規(guī)定為唯一合伙人，這使得法律本身產(chǎn)生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其沖費(fèi)的支持理由，主要表現(xiàn)為：（一）法人有充分的權(quán)利能力處分自己的財(cái)產(chǎn)。（二）法人參加合伙后以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任并不影響股東對(duì)法人承擔(dān)有限責(zé)任，有人提出說(shuō)法人承擔(dān)有限責(zé)任并不沖突。（三）多數(shù)國(guó)家的法律對(duì)此并不限制，我國(guó)〈民事通則〉也規(guī)定了企業(yè).事業(yè)單位可以采取聯(lián)營(yíng)的方式，并且實(shí)際上存在著合伙型聯(lián)營(yíng)的企業(yè)集團(tuán)。因此，我國(guó)應(yīng)該對(duì)有關(guān)合伙人資格的規(guī)定加以修改。

三.關(guān)于合伙的稅收政策

按照傳統(tǒng)合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個(gè)實(shí)體，因此，典型的合伙是不繳企業(yè)的所得稅的。合伙人從企業(yè)中取得的收入被分解為合伙人個(gè)人的收入，合伙人分別申報(bào)繳納個(gè)人所得稅，在公司將其利潤(rùn)分派給股東時(shí)股東需要再就該項(xiàng)紅利繳納一次個(gè)人所得稅。這就是人們通常所說(shuō)的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當(dāng)性，因?yàn)楣臼且粋€(gè)具有獨(dú)立民事能力的法人，它的收入當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也當(dāng)繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業(yè)所得稅一直被認(rèn)為是合伙與一般公司的基本區(qū)別之一，也是合伙的優(yōu)點(diǎn)之一，合伙不繳納企業(yè)所得稅也是國(guó)際通例。

然而，我國(guó)1997年的合法規(guī)定，合伙企業(yè)也需要繳納企業(yè)所得稅，而合伙人的收入照例仍然需要繳納個(gè)人所得稅。也就是說(shuō)，合伙企業(yè)在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說(shuō)公司繳納企業(yè)所得稅尚有股東的有限責(zé)任作為一種補(bǔ)償，因而獲得了摸中利益平衡的話，那么，合伙企業(yè)繳納企業(yè)所得稅則是顯失公平的，因?yàn)楹匣锶藢?duì)企業(yè)的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實(shí)上，目前的合伙組織基本上限于律所，會(huì)計(jì)師事務(wù)所等一些專業(yè)性的行業(yè)，在工商管理機(jī)關(guān)登記的非專業(yè)合伙企業(yè)幾乎沒(méi)有。造成這種結(jié)果的原因是可想而知的。合伙作為一個(gè)非正式的企業(yè)本來(lái)應(yīng)有的稅收上的優(yōu)勢(shì)沒(méi)有了。而合伙人的責(zé)任卻沒(méi)有因此而稍有減輕，任何一個(gè)明智的投資者是不會(huì)考慮.選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業(yè)的法律形式業(yè)的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵(lì)人們自主投資創(chuàng)業(yè)，對(duì)任何一個(gè)國(guó)家都是一個(gè)重大的課題，它不僅具有經(jīng)濟(jì)上的意義，同時(shí)也具有重要的政治意義，盡可能減少企業(yè)的稅賦，無(wú)疑是一種鼓勵(lì)人們投資創(chuàng)業(yè)的有效措施，因此我國(guó)現(xiàn)行的合伙企業(yè)對(duì)此也應(yīng)加以改進(jìn)。不過(guò)值得慶幸的是我國(guó)政府已從文化刑事已取消了合伙創(chuàng)業(yè)的稅收，因此我們期待立法的修改。

四.有關(guān)合伙的種類

我國(guó)立法存在的不足之處沒(méi)有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調(diào)整范圍，現(xiàn)在我們對(duì)這兩種合伙形式逐一加以分析來(lái)認(rèn)定其存在的合理性以及我國(guó)立法完善的出發(fā)點(diǎn)。

首先，我們來(lái)談一下有限合伙。

有限合伙是為了在某一商號(hào)的名義下從事。商業(yè)經(jīng)營(yíng)而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人和對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如果有限合伙人已經(jīng)繳付了出資，那么它對(duì)有限合伙的債權(quán)人不再承擔(dān)任何財(cái)產(chǎn)責(zé)任，在這一點(diǎn)上，有限合伙人相當(dāng)于有限責(zé)任公司與股份有限公司的股東。

由于有限合伙人責(zé)任的有限性，所以在許多方面，其同無(wú)限合伙人的權(quán)利是不相對(duì)稱的。有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的代價(jià)為了放棄合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，他們不得管理合伙事務(wù)，不對(duì)外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現(xiàn)如下：

（一）有限合伙責(zé)任的有限性為投資者提供了安全，設(shè)立條件的相對(duì)較底要求為投資者提供了方便。

產(chǎn)業(yè)偷襲方式較多，但風(fēng)險(xiǎn)投資無(wú)疑是一種常見的方式，在高風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)或者創(chuàng)立階段的企業(yè)，他們的融資環(huán)境并不十分的好，特別是在高科技產(chǎn)業(yè)中，投資(1)宋永新.關(guān)于我國(guó)合伙法律制度的若干問(wèn)題[J].中國(guó)法學(xué),2001(4)

回報(bào)雖然較高，但風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較大，對(duì)投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻由于不決，有限責(zé)任公司或者股份有限公司出資者的責(zé)任是有限的，但設(shè)立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風(fēng)險(xiǎn)投資者較少選擇。普通合伙雖然設(shè)立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資為限責(zé)任，而是承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這使許多投資望而卻步。

采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任限制在出資范圍內(nèi)，正如德國(guó)學(xué)者所言：“在中小企業(yè)中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責(zé)任的活人”，另一方面，合伙企業(yè)的設(shè)立條件要求相對(duì)較低，為投資人設(shè)立企業(yè)提供了方面。

不過(guò)，任何一種制度在獲得一種建制的同時(shí)，就以為著失去了另一種價(jià)值，有限合伙雖然為愿意承擔(dān)有限責(zé)任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價(jià)值高一直是其經(jīng)久不衰的一個(gè)重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的靈活性避開了公司對(duì)技術(shù)出資比例的限制。

如果采用公司形式，那么技術(shù)出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國(guó)，主要存在兩大障礙：一是技術(shù)出資在出資中所占的比例。二是技術(shù)出資的估價(jià)問(wèn)題。按照我國(guó)〈公司法〉第24條的規(guī)定“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?！彪m然這一除外性規(guī)定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術(shù)”，仍然要經(jīng)過(guò)專門機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，也是一個(gè)問(wèn)題。

采用合伙形式，就可以避開評(píng)估與比例的問(wèn)題，投資比例和技術(shù)評(píng)估完全可以由合伙人來(lái)協(xié)商確定，例如，我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉第11條規(guī)定，對(duì)貨幣以外的出資需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價(jià)機(jī)構(gòu)評(píng)估?！吧踔?，按照我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致、合伙人也可以用勞務(wù)出資，因此，這是與公司制度比較而言，實(shí)際上也普遍合伙中也存在的優(yōu)勢(shì)。

（三）有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，較普通呵呵與公司形式具有更大的靈活性。

(1)見我國(guó)《合伙企業(yè)法》第11條.

在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤(rùn)，不參加經(jīng)營(yíng)管理，或者雖然參加經(jīng)營(yíng)管理，但不起決策作用。經(jīng)營(yíng)管理權(quán)與決策權(quán)往往掌握在承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的合伙人手中，有限合伙的管理形式比較簡(jiǎn)單，不向公司管理機(jī)構(gòu)那樣復(fù)雜，也不需要像普通合伙那樣經(jīng)全體合伙人一致同意。無(wú)限合伙人完全自主決策，這種決策權(quán)對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)投資者是十分重要的。

我國(guó)現(xiàn)行〈合伙企業(yè)法〉不承認(rèn)有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業(yè)的名稱中使用“有限”或者“有限責(zé)任字樣”，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規(guī)定了各合伙人的無(wú)限連帶責(zé)任。不過(guò)，我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉在起草時(shí)，曾經(jīng)有專門一章規(guī)定“有限合伙”，只是，在通過(guò)時(shí)被刪除了。不過(guò)，在今天我國(guó)正在崛起的高科技產(chǎn)業(yè)需要有限合伙，廣大中小企業(yè)也渴望采用這種形式。當(dāng)今世界上許多國(guó)家，如德、法、美、日本等國(guó)都普遍承認(rèn)商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

國(guó)外還存在另一種合伙類型一隱名合伙，它是一對(duì)它人所經(jīng)營(yíng)的事也出資，不參與經(jīng)營(yíng)且只承擔(dān)有限責(zé)任的一種合伙形式，與有限合伙的區(qū)別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營(yíng)業(yè)人組成，既不再合伙人名冊(cè)中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與出名營(yíng)業(yè)人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權(quán)利義務(wù)主體，不能代表合伙與第三人發(fā)生法律關(guān)系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無(wú)團(tuán)體性。

其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉第13條所列合伙協(xié)議

應(yīng)載內(nèi)容中有一條明確規(guī)定合伙協(xié)議應(yīng)記載合伙人的姓名和住所，其實(shí)隱名合伙有其存在的價(jià)值，我們應(yīng)該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：

（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關(guān)系成為可能，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)一人參加多各合伙關(guān)系的問(wèn)題并未作出明確規(guī)定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的自己性同時(shí)也利投資企業(yè)的融資，但由于合伙人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶

責(zé)任，而如果允許上述關(guān)系發(fā)生，一旦經(jīng)營(yíng)失敗，所謂的無(wú)限連帶責(zé)任可能僅僅是名義上的。此外，還勢(shì)必引起該合伙人參加的其他合伙關(guān)系產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，不利于維護(hù)合伙關(guān)系的穩(wěn)定，但若確立應(yīng)名合伙，由于該合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，因(1)見我國(guó)《合伙企業(yè)法》第5條.

(2)江平,巫昌禎.現(xiàn)實(shí)用民法詞典[M],北京:北京出版社,1988.

此，就可以克服一人參加多各合伙關(guān)系所存在的上述缺陷。

（二）確立隱名合伙制度，可以擴(kuò)大合伙的集資范圍，開坯廣泛的投資領(lǐng)域，社會(huì)上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉(zhuǎn)利息太低，而自己投資卻不愿意與經(jīng)營(yíng)或是無(wú)法顧及。因此，隱名合伙就