宅基地使用權(quán)制度規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)

宅基地使用權(quán)制度規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)

一、“宅基地”及其現(xiàn)行法律規(guī)定由來略考宅基地一詞帶有濃郁的民族性，為我國法律所獨有。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法中有地上權(quán)之規(guī)定，但沒有宅基地之說。如果進行房屋交易的話，一般是地隨房走或房隨地挪，房地不分家，因此，民間經(jīng)常使用的詞語是“宅”、“宅子”或“房宅”?！罢痹谖覈鴼v來不僅僅指房屋，還指被民間或國家所認可的一定范圍的與房子有關(guān)的那塊土地。因此民間談到的“宅”、“宅子”是包含了我們現(xiàn)在所稱的“宅基地”的。從建國后涉及宅基地的法律和政策文件來看，1956年通過的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第16條是最早涉及宅基地的規(guī)定，不過使用的是地基概念而非宅基地。較早使用宅基地一詞的是1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》，其中還一并規(guī)定了宅基地所有權(quán)歸屬于集體。隨后，1963年《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村和城市宅基地所有權(quán)問題的復函》、1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，以及各地方制定相應(yīng)的村鎮(zhèn)建房(設(shè))用地管理辦法，基本統(tǒng)一使用宅基地概念。一般認為，農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村農(nóng)民家庭依法批準，用于建造住宅(包括住宅、附屬用房和庭院等)的集體所有的土地。需要說明的是，由于歷史遺留或者繼承的原因，建國以后相當一段時期內(nèi)在我國城市中還存在沒有被征收或沒收的宅基地，這部分宅基地受1982年《憲法》中“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”相應(yīng)規(guī)定的要求，都已自然演化為國有建設(shè)用地。2007年《物權(quán)法》在第13章專章規(guī)定宅基地使用權(quán)，是我國首次獨立的制度安排。中國人傳統(tǒng)上把成家立業(yè)視為人生兩件大事，擁有住房甚至成為成家的主要標志。即使受到西方文化精神的沖擊和市場經(jīng)濟的影響，堅持“要有自己的房子”的觀念仍根深蒂固。從中華民族這種生活觀念和文化傳統(tǒng)的角度出發(fā)，《物權(quán)法》作為財產(chǎn)法中民族色彩濃厚的一部分，對宅基地使用權(quán)制度加以規(guī)范自然是水到渠成。遺憾的是，《物權(quán)法》對相關(guān)問題的處理引發(fā)出新的問題。究其本質(zhì)來看，宅基地為建造住宅用地，屬于建設(shè)用地。而《物權(quán)法》卻在第13章“宅基地使用權(quán)”之外，還專章(第12章)規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)，一破《土地管理法》第5章把宅基地納入建設(shè)用地之前例。欲探求立法者之初衷，有必要對宅基地使用權(quán)進行歷史解讀?？偟膩碚f，關(guān)涉土地的立法實際上就是國家歷史延續(xù)已久的土地政策——十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地①——的切實貫徹與直接反映。這在《土地管理法》中得到了充分體現(xiàn)，如該法第43條第1款、第4條第2款。但縱觀與土地管理法相關(guān)的土地政策，我國對國有土地和農(nóng)村集體所有土地的制度安排存在兩套體系，有著不同的政策意旨、價值導向和目標考量。我國農(nóng)村人口占總?cè)丝诮^大多數(shù)的社會現(xiàn)實，決定了農(nóng)村穩(wěn)定是關(guān)系整個社會穩(wěn)定的重大問題。而使農(nóng)民耕者有其田、居者有其屋是保證社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營制度的推行，實現(xiàn)和保證了農(nóng)民的衣食無憂，而宅基地政策制度就是解決農(nóng)民安居樂業(yè)的必要前提。農(nóng)民因集體成員身份可無償取得宅基地使用權(quán)用以建造住所，是基于當前我國社會保障體系還無法全面深入覆蓋廣大農(nóng)村惠及全體農(nóng)民的現(xiàn)實，利用農(nóng)地集體所有的制度特色，為農(nóng)民構(gòu)建一種帶有濃厚福利色彩的基本保障制度(胡康生，2007，第337頁)。在這一基本前提下，宅基地使用權(quán)由于涉及土地稀缺資源的利用又離不開政府基于社會公共利益考量進行的適度制約。同時，面對我國地域廣闊，民族眾多，生活、生產(chǎn)習俗的地區(qū)性差異之現(xiàn)實，出于對民眾社會生活需求的尊重，宅基地制度構(gòu)建尚難在全國整齊劃一，只能由各地在遵從上位法規(guī)定的前提下，由地方立法進行創(chuàng)造性、示范性的摸索來逐步建設(shè)與完善。綜上所述，由于宅基地使用權(quán)法律制度的構(gòu)建受到國家土地政策、社會未來發(fā)展、百姓需求的地方性差異和宅基地在人們生活中的重要性等多重因素的交織影響，《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)僅做原則性規(guī)定，雖然可以理解，但該章畢竟只有區(qū)區(qū)4條，是除“附則”外條文最短少的一章，明顯不能對錯綜復雜、利益交織的宅基地使用權(quán)進行全面、有效的規(guī)范。為實現(xiàn)對宅基地使用權(quán)的體系性規(guī)范，首先需要對相關(guān)法律規(guī)范加以梳理、解讀，在此基礎(chǔ)上結(jié)合社會實踐的需求，進一步完善宅基地使用權(quán)制度體系。二、宅基地使用權(quán)制度的法律規(guī)范解讀(一)宅基地使用權(quán)的內(nèi)容根據(jù)物權(quán)法原理及《物權(quán)法》第117條的規(guī)定，用益物權(quán)是權(quán)利人對他人所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，即一般來說，用益物權(quán)具有占有、使用和收益3項權(quán)能。用益物權(quán)設(shè)定的目的是賦權(quán)于民事主體對不動產(chǎn)進行使用和收益，其在一定程度上昭示了物權(quán)法對“物盡其用”功能的追求。宅基地屬于民法中的不動產(chǎn)，為集體所有。宅基地使用權(quán)則是在集體土地所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)繼受取得的用益物權(quán)。從物權(quán)法的規(guī)定來看，宅基地使用權(quán)人對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)能，但未明示其應(yīng)否享有收益這一核心權(quán)能，從其他法律的規(guī)定中也未能尋找到關(guān)于其收益的規(guī)制，學界對此收益權(quán)能的解釋也僅具有學理意義：一種對收益作擴張解釋的觀點認為，物權(quán)的收益權(quán)能不僅僅是指利用事物獲得經(jīng)濟利益，還應(yīng)包括在生活使用中獲得的便利，由此，宅基地使用權(quán)具有收益權(quán)能，因為農(nóng)民可以通過在宅基地上建造房屋及附屬設(shè)施來滿足居住的需求，這本身就是一種收益；另一種觀點認為，物權(quán)的收益權(quán)能僅僅是指利用事物獲得經(jīng)濟利益，由于宅基地只是用來建造房屋及附屬設(shè)施，滿足生活居住需求，不能通過轉(zhuǎn)讓使用權(quán)在市場交易中獲得經(jīng)濟利益，因此不具收益權(quán)能。無論怎樣，本文以為，在我國宅基地的收益功能的發(fā)揮實在有限，用益物權(quán)意義上的收益并未實質(zhì)性實現(xiàn)。物權(quán)法看似謹慎的表達反映出宅基地使用權(quán)是缺少真正意義上的收益權(quán)的用益物權(quán)，實則是對其收益權(quán)能本質(zhì)性的不認可。宅基地使用權(quán)缺少真正意義上的收益權(quán)，同該用益物權(quán)的權(quán)利人缺少真正意義上的對他人所有的不動產(chǎn)依法享有相關(guān)權(quán)能的特性相一致。作為集體經(jīng)濟組織的成員，以農(nóng)戶為單位獲取本屬于集體共有的宅基地，不能完全等同于是對他人的不動產(chǎn)享有的用益物權(quán)。基于成員權(quán)獲取的集體共有財產(chǎn)，同因身份權(quán)相聯(lián)系的福利分配相對應(yīng)。從這個意義上講，成員權(quán)創(chuàng)設(shè)的宅基地使用權(quán)，福利色彩濃，收益功能弱?！段餀?quán)法》第152條“有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”之規(guī)定，實際上應(yīng)包含兩層意思：第一，對宅基地的用途進行嚴格限制，規(guī)定只能用于建造住宅及其附屬設(shè)施，附屬設(shè)施一般包括廚房、牲畜用房和庭院等，換句話說，法律禁止利用取得的宅基地使用權(quán)建造以營利為目的的生產(chǎn)、商業(yè)用房等。法律之所以這樣規(guī)定，是因為宅基地使用權(quán)是一種帶有鮮明的社會福利與社會保障性質(zhì)的權(quán)利(王衛(wèi)國、王廣華，2002，第142頁)，該權(quán)利設(shè)立之主旨在于為農(nóng)民提供安身之本，而非用于營利。我國人多地少的矛盾非常突出，只有嚴格管制土地用途，控制建設(shè)用地的數(shù)量，保護耕地，才能實現(xiàn)土地的優(yōu)化配置和有效利用。第二，建造住宅及其附屬設(shè)施要依“法”進行，此處的“法”，從物權(quán)法定原則來理解，應(yīng)僅指法律，即包括憲法、民法通則、合同法、物權(quán)法、土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等。(二)宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓《物權(quán)法》第153條并未直接規(guī)定宅基地使用權(quán)如何取得、行使和轉(zhuǎn)讓，而只是一個典型引致性規(guī)范，引導說明宅基地使用權(quán)取得、行使和轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用的法律淵源。這里，立法者無疑一開始就為包括物權(quán)法在內(nèi)的相關(guān)法律如《土地管理法》的修改與完善以及新法如《城鄉(xiāng)統(tǒng)一規(guī)劃法》的適用，預(yù)留了較大空間。誠然，宅基地立法要照顧各個地方的實際情況，但如何照顧以及照顧到何種程度卻大有探討余地。尤其應(yīng)注意的是，“國家有關(guān)規(guī)定”的法律語句表述是不嚴謹?shù)?，如何界定其范圍必然會導致實踐中的無休爭議?！皣矣嘘P(guān)規(guī)定”僅指國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，是否還應(yīng)包括各部委、各省市縣的有關(guān)規(guī)定，如《福建省農(nóng)村村民住宅建設(shè)用地管理辦法》、山東省淄博市的《周村區(qū)農(nóng)村村民住宅建設(shè)用地管理辦法試行》等。我國幅員遼闊，各地情況不一，或許正是為切合當?shù)匕l(fā)展要求和生活需要，允許各地根據(jù)上位法制定實施條例或辦法。借助設(shè)立的引用性法條這種立法技術(shù)，立法者試圖實現(xiàn)物權(quán)法觀念與其他相關(guān)法律和規(guī)定的銜接，逐步構(gòu)建一個較為完善而又能符合各地實情的宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的法律制度體系。1.宅基地使用權(quán)的取得(1)宅基地使用權(quán)的取得方式。我國對宅基地使用權(quán)的管理經(jīng)歷了一個從寬松政策到嚴格控制的演變過程。法律及有關(guān)規(guī)定一再堅持“一戶一宅”原則，并且明確規(guī)定了宅基地面積標準，嚴格控制并極力避免一戶多宅、宅基地超占等違法現(xiàn)象。從我國現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定來看，宅基地所有權(quán)屬于集體，同時法律禁止宅基地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓，因此，農(nóng)戶不能通過買賣、贈與和承租等繼受方式單獨取得宅基地使用權(quán)。于是，理論上宅基地使用權(quán)的取得方式只有一種，即通過集體成員資格申請無償取得。(2)宅基地使用權(quán)的申請條件和申請主體。2004年8月修訂后的《土地管理法》第62條第1款規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”。為加強對農(nóng)村宅基地的管理，同年11月，國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，進一步強調(diào)，“嚴格宅基地申請條件，堅決貫徹‘一戶一宅’的法律規(guī)定”。但是，《土地管理法》并沒有具體明確地規(guī)定宅基地使用權(quán)的申請條件，而是由各地人民政府根據(jù)本地情況逐級進行具體細化規(guī)定，如2002年《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》第7條、第9條。從各地人民政府有關(guān)農(nóng)村宅基地管理的規(guī)定來看，內(nèi)容大同小異，都既規(guī)定了申請宅基地使用權(quán)的積極條件，又規(guī)定了申請宅基地使用權(quán)的消極條件，并都將申請主體確定為農(nóng)村村民。于是，我國法律及相關(guān)規(guī)定一方面以戶為單位配置宅基地，規(guī)定了申請條件，同時又規(guī)定申請主體為具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)的村民。此規(guī)范的結(jié)果也造成實踐中一定的混亂，引發(fā)的宅基地分配和使用權(quán)糾紛亦不在少數(shù)。(3)宅基地使用權(quán)的審批程序?！锻恋毓芾矸ā返?2條第2款、第3款對審批原則與程序作了較為明確的規(guī)定。國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》進一步規(guī)范了農(nóng)村宅基地申請報批程序。各地方據(jù)此對宅基地的申報審批程序、審批工作時限、審批權(quán)限等相關(guān)規(guī)定做了進一步的規(guī)范，并將年度用地計劃向社會公告，如《山東泰安市農(nóng)村村民住宅管理辦法》第8條規(guī)定，農(nóng)村村民建設(shè)住宅時，“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地管理機構(gòu)和建設(shè)管理機構(gòu)按照批準的面積和位置，到現(xiàn)場劃線定樁后，建房戶方可施工”，并且在“住宅建成后，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地管理機構(gòu)現(xiàn)場勘驗，與原批準的占地面積、位置相一致的，出具驗收證明”，然后“持鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地管理機構(gòu)的驗收證明和其他有關(guān)批準手續(xù)，向土地行政主管部門申請辦理土地使用權(quán)登記”。(4)宅基地使用權(quán)的確權(quán)方式及其效力。物權(quán)變動應(yīng)遵循公示原則，公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅必須以可為外界覺察的方式體現(xiàn)出來。不動產(chǎn)一般以登記為公示方法。關(guān)于登記行為對物權(quán)效力的影響，傳統(tǒng)民法理論中有“登記對抗主義”與“登記生效主義”之說，《物權(quán)法》沒有明示宅基地使用權(quán)的效力是“登記對抗主義”還是“登記生效主義”。不過，有學者根據(jù)《物權(quán)法》第155條規(guī)定，認為宅基地使用權(quán)的產(chǎn)生不以登記為生效要件(全國人大常委會法制工作委員會民法室，2007，第13頁)。另外還有學者認為現(xiàn)實中不完善的宅基地使用權(quán)登記現(xiàn)狀也要求宅基地使用權(quán)采取“登記對抗主義”(朱巖，2007，第487頁)。從《物權(quán)法》第153條的規(guī)定來看，宅基地使用權(quán)的取得適用土地管理法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，而遍尋“土地管理法等法律、法規(guī)、規(guī)章”，宅基地使用權(quán)登記效力這個問題并不十分明確。原國家土地管理局(現(xiàn)國土資源部)1995年修訂的《土地登記規(guī)則》第3條第3款規(guī)定“依法登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，立法對宅基地使用權(quán)采取的又似乎是“登記對抗主義”。根據(jù)《物權(quán)法》第9條的但書“法律另有規(guī)定的除外”，宅基地使用權(quán)人要取得受國家法律保護的宅基地使用權(quán)就必須依法向土地行政管理部門申請辦理宅基地使用權(quán)登記，否則，只有使用的權(quán)利，在受到侵害時不受法律保護。我們認為，宅基地使用權(quán)應(yīng)以登記為生效要件。其具體理由如下：首先，根據(jù)體系解釋，我國物權(quán)法對不動產(chǎn)物權(quán)的變動采取的是登記生效要件主義，只在例外情況下采取登記對抗主義。而《物權(quán)法》第155條的規(guī)定沒有對此作出明確規(guī)定。因此作此解釋也不違反法律規(guī)定。而且根據(jù)2008年國土資源部《土地登記辦法》第2條第2款以及第70條的規(guī)定，也可以得出宅基地使用權(quán)應(yīng)依法登記。更有甚者，《土地登記辦法》將法律明確為登記對抗的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在外，這在一定程度上又昭示了國家有關(guān)部門對宅基地使用權(quán)登記生效主義的認識，而且該法律效力高于上述1995年修訂的《土地登記規(guī)則》。其次，從長遠發(fā)展來看，對宅基使用權(quán)采取登記生效主義，既有利于加強對農(nóng)村土地的監(jiān)管，又有利于彰顯權(quán)利之狀態(tài)，從而有利于加強監(jiān)管，減少紛爭，尤其是對于治理現(xiàn)實中頗讓執(zhí)法人員頭痛的違章建筑問題，有著重要的作用。隨著2008年國土資源部在全國宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的大舉推進以及“2009年底前基本完成全國宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作，做到權(quán)屬糾紛基本解決，農(nóng)民合法使用的宅基地全部發(fā)證到戶”②目標的實現(xiàn)，法律確認宅基地使用權(quán)采取登記生效主義將會毫無障礙?！段餀?quán)法》之所以在法律文本中未明確宅基使用權(quán)是否以登記為生效要件，或是考慮到目前有些地方宅基地使用權(quán)登記制度并不完善，全國范圍內(nèi)有相當部分的宅基地并未登記，如貿(mào)然規(guī)定宅基地使用權(quán)登記生效，會使得現(xiàn)實中眾多農(nóng)民手中的宅基地使用權(quán)處于未生效的狀態(tài)，從而引起大的糾紛和矛盾。因此，《物權(quán)法》的模糊處理可以說是情有可原。如果我們上面的分析成立，《物權(quán)法》第153條的規(guī)定恰恰應(yīng)當理解為對宅基地使用權(quán)物權(quán)變動效力規(guī)定的回避，其僅僅是對已登記宅基地使用權(quán)變更、消滅的登記規(guī)定，而不應(yīng)當將其擴展為“未登記的宅基地使用權(quán)變更、消滅的可以不進行登記”。因為如果后者成立，對未登記的宅基地使用權(quán)人來說，登記將反而成為權(quán)利人的負擔。當然，從長遠來看，整個法律體系對此問題的明確、統(tǒng)一規(guī)范極有必要。2.宅基地使用權(quán)的行使物權(quán)是權(quán)利主體直接支配特定財產(chǎn)的權(quán)利，宅基地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，對農(nóng)民來說是一項關(guān)乎安身之本的財產(chǎn)，意義重大。宅基地使用權(quán)的行使就是指宅基地使用權(quán)人依法按照宅基地的性能和用途，不進行毀損性的利用，從而實現(xiàn)宅基地的價值，滿足自己的居住生活需要。為保護耕地，防止宅基地使用權(quán)人濫用權(quán)利，法律作了針對性的規(guī)定，如《土地管理法》第62條第2款之規(guī)定。針對過去由于城鄉(xiāng)二元規(guī)劃體制在城鄉(xiāng)結(jié)合產(chǎn)生的一系列住房建設(shè)方面的復雜問題，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》廢止了《城市規(guī)劃法》，從而將農(nóng)村住宅建設(shè)納入全國統(tǒng)一建設(shè)規(guī)劃的范圍，同時強化了對宅基地的管理。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條第4款規(guī)定：“建設(shè)單位或者個人在取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證后，方可辦理用地審批手續(xù)”。該規(guī)定就為農(nóng)民辦理宅基地審批手續(xù)設(shè)置了取得建設(shè)規(guī)劃許可證的前置條件，規(guī)定了違反前述規(guī)定的法律責任，如第65條。3.宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是宅基地使用權(quán)人自己主動放棄宅基地使用權(quán)的一種行為。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，宅基地使用權(quán)人無權(quán)轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。同時，《土地管理法》第62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準”。這樣就在相當程度上消除了集體成員內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)后再申請轉(zhuǎn)讓的可能性。另外，《擔保法》第37條第2款規(guī)定宅基地不得抵押。原國家土地管理局于1995年頒布《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第48條也明確規(guī)定：“房屋拆除后沒有批準重建的，土地使用權(quán)由集體收回”。在一般情況下，由于宅基地使用權(quán)是無償取得，房屋受讓人在受讓房屋的同時也喪失了無償申請宅基地的權(quán)利，因此農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓價中一般不包含宅基地使用權(quán)的價值。國土資源部也在《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第13條規(guī)定“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。由是，除非符合法律規(guī)定的條件，宅基地使用權(quán)不能以合法方式流向集體成員以外的人。但上述行政規(guī)章在執(zhí)行時會遇到障礙。其最大的障礙來自最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》。該解釋第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。而學者們通常所提出的支持宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)的兩個主要依據(jù)為《土地管理法》第62條第3款和國家土地管理局《確定土地所有權(quán)與使用權(quán)的若干規(guī)定》第169條(屈茂輝，2005，第330頁；江平，2008，第358頁)。實際上以此為據(jù)并不十分妥當。前者只是規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”(應(yīng)為第4款，上述學者引用錯誤)，并未明確禁止宅基地使用權(quán)交易，借用法律解釋，村民完全可以以不再申請宅基地作為代價而出賣住房。對于后者，一則其性質(zhì)上只屬于規(guī)章，顯然不能影響到宅基地交易合同的效力；二則據(jù)筆者所查該規(guī)定僅有60條，何來169條，以訛傳訛！現(xiàn)在唯一可以稍微說得過去的是根據(jù)《物權(quán)法》第153條“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍廣闊，將涉及禁止宅基地流轉(zhuǎn)的法律和行政法規(guī)納入其范圍，但其如何與最高人民法院的這一解釋相協(xié)調(diào)仍是一個問題。這樣看來，一直以來針對宅基地的慣例操作實際上在法律上經(jīng)不起仔細推敲，值得深思！我國現(xiàn)行法律及相關(guān)規(guī)定之所以在宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓中舉棋不定，主要是為防止因村民重復申請新的宅基地造成的耕地流失和可能造成對其他村民或村集體利益的損害，同時考慮在宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不危及這一主要目的時，還是持有條件允許的態(tài)度③。例如，上述提及的《土地管理法》第62條第4款的規(guī)定就并非否定宅基地使用權(quán)買賣效力的禁止性規(guī)定。(三)宅基地使用權(quán)的消滅宅基地使用權(quán)的消滅不同于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是使其從一個主體移轉(zhuǎn)到另一個主體，此時宅基地使用權(quán)的標的物并沒有受到任何毀損，而宅基地使用權(quán)的消滅主要是從用途或使用價值的角度來觀察，即不能或不再適合建造住宅，換言之，作為宅基地使用權(quán)的標的物已因某種原因受到毀損，從而喪失了作為宅基地的使用價值。在我國，造成宅基地消滅的原因可能有自然性的，如河流改道導致宅基地被淹沒，山體滑坡導致宅基地不再適于建造房屋等；也可能基于非自然原因，如因道路建設(shè)等導致宅基地被征收，環(huán)境嚴重污染無法再居住。近年來，地方政府相繼采取了“城市建設(shè)用地增加與農(nóng)村建設(shè)用地減少掛鉤”的做法，其政策指向是將大批已有幾十年、甚至上百年的農(nóng)村自然村落，整村整鄉(xiāng)地復耕，導致整個村落的宅基地從農(nóng)村版圖上消失，其趨勢從近郊向遠郊發(fā)展，騰退的村莊作為存量建設(shè)用地指標，作價出讓給城市，滿足城市擴張用地需求。這種大面積的甚至整個村莊宅基地消滅的新情況，并未被《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定所涵蓋?！段餀?quán)法》第154條只明確規(guī)定了自然災(zāi)害作為重新分配宅基地的法定理由。立法機關(guān)將此解釋為“重新分配宅基地的客觀原因是自然災(zāi)害導致宅基地的滅失”(全國人大常委會法制工作委員會民法室，2007，第281頁)。我們認為，如上所述，造成宅基地滅失的原因不可排除非自然災(zāi)害，合理的非自然災(zāi)害應(yīng)為《物權(quán)法》第154條規(guī)定中的“等原因”所涵蓋，以進一步固化并承認我國長期以社會福利形式為農(nóng)民提供穩(wěn)定居住保障的事實。(四)宅基地使用權(quán)的變更、注銷登記《物權(quán)法》第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記”。宅基地使用權(quán)既會因房屋的買賣、贈與、繼承等行為導致宅基地使用權(quán)人發(fā)生變更，又會因自然災(zāi)害或非自然災(zāi)害等原因?qū)е抡厥褂脵?quán)消滅。因為宅基地使用權(quán)的法定確權(quán)行為是登記，已登記的宅基地使用權(quán)人無論是權(quán)利主體發(fā)生變更，還是宅基地使用權(quán)消滅，按照《物權(quán)法》第155條的規(guī)定，都應(yīng)當根據(jù)具體情況，及時辦理變更登記或注銷登記。當然，該條規(guī)則只是針對已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)做出的規(guī)定，并未對沒有登記的宅基地使用權(quán)提出適用要求。如此規(guī)定，主要是考慮到我國地域廣闊，各地農(nóng)村情況復雜，目前有許多地方不方便登記的現(xiàn)實狀況。三、宅基地使用權(quán)制度在社會實踐中面臨的挑戰(zhàn)(一)實踐中農(nóng)民對宅基地使用權(quán)權(quán)能完整性的追求如前所述，自用益物權(quán)角度觀察，宅基地使用權(quán)權(quán)能殘缺不全，收益權(quán)能未被法律認可。收益權(quán)能，除表現(xiàn)為農(nóng)民可以通過在宅基地上建造房屋及附屬設(shè)施來滿足居住的需求外，還表現(xiàn)為利用其獲得經(jīng)濟利益。但不少地方的農(nóng)民為追求其利益最大化在實踐中規(guī)避甚至無視法律的禁止性規(guī)定，宅基地使用權(quán)制度的運行實踐與國家立法及其原則也仿佛漸行漸遠。由于法律保護包括房屋在內(nèi)的合法財產(chǎn)繼承權(quán)等權(quán)利，也就允許農(nóng)民在一定范圍內(nèi)的買賣房屋。房地一體原則的貫徹，使得農(nóng)民在交易房屋時在實質(zhì)上也一并處理了宅基地使用權(quán)，甚至交易的重點并不在房屋上，而是承載房屋的宅基地使用權(quán)。尤其是我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展，土地財產(chǎn)權(quán)益的顯化，農(nóng)民對其宅基地使用權(quán)在內(nèi)的房屋財產(chǎn)權(quán)的保護要求日益強烈。事實上，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)買賣現(xiàn)象公開且具相當數(shù)量，而繼承這種取得方式更是被普遍認同。課題組2007年在全國10省所做的調(diào)查結(jié)果表明，1799份有效問卷中，36.35％的受訪農(nóng)戶表示本村有轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的行為(參見表1)④。而2009年對全國4省(貴州、湖北、山東、黑龍江)480戶農(nóng)民的調(diào)查也表明，把宅基地轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民的比例為13.8％，贊成轉(zhuǎn)讓的受訪農(nóng)民在2009年的調(diào)查中所占比例為32.9％，把宅基地轉(zhuǎn)作他用的情況也較為普遍，受訪農(nóng)民認為宅基地可以專門用作建住房以外的經(jīng)營性用途的占38.02％。農(nóng)民對收益權(quán)能的愿望可見一斑。盡管法律對宅基地的轉(zhuǎn)讓以及用途的規(guī)定有其合理性，但如果不能合理平衡農(nóng)民私人利益與社會公共利益，相關(guān)規(guī)定的執(zhí)行效果無疑將大打折扣，因此我們有必要重新加以審視。(二)宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓1.宅基地使用權(quán)的取得在實踐中比較混亂這包括以下幾個方面：(1)宅基地使用權(quán)的取得方式多元化(參見表2)。(2)宅基地使用權(quán)的申請條件不一致和申請主體錯位與缺位。我國法律及相關(guān)規(guī)定一方面以戶為單位配置宅基地，規(guī)定了申請條件，同時又規(guī)定申請主體為具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員權(quán)的村民。此規(guī)范也造成實踐中一定的混亂，引發(fā)的宅基地分配和使用權(quán)糾紛亦不在少數(shù)。(3)宅基地使用權(quán)的審批程序在各地差異極大，效果也有所不同。從法律的普遍性來看，這是一個嚴重問題。2.宅基地使用權(quán)的行使我國現(xiàn)行法律及相關(guān)規(guī)定在宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓中雖然舉棋不定，但社會實踐已經(jīng)做出了選擇。課題組的調(diào)查結(jié)果顯示，轉(zhuǎn)讓的情況占有一定比例，農(nóng)民的主觀愿望也表現(xiàn)為認可甚至主張進行轉(zhuǎn)讓(參見表1、表3)。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展和廣泛影響，使我國農(nóng)村內(nèi)部呈現(xiàn)了一定分化，形成了兩種類型的農(nóng)村，一種是傳統(tǒng)耕作意義上的鄉(xiāng)村，根據(jù)我們近年展開的農(nóng)村土地法律制度運行的實地調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在這種類型的農(nóng)村中，國家“一戶一宅”的法律規(guī)定基本得到了較好的實施，雖然也存在少量基于歷史原因的“一戶兩宅或多宅”現(xiàn)象，但本村內(nèi)部自然接受，相安無事。另一種則是處于城市邊緣的農(nóng)村，這一類型的農(nóng)村已經(jīng)在很大程度上較少從事傳統(tǒng)意義上的耕作，洋溢著濃郁的城市氣息，充滿著市場經(jīng)濟理性的沖動，“一戶兩宅”的愿望極其強烈，實際擁有兩宅的現(xiàn)象甚為突出⑥(胡康生，2007，第557頁)。(參見表4)(三)宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一套龐雜的宅基地制度體系，其體系內(nèi)部就存有漏洞、沖突，反映著立法者的矛盾心理，同時，與國家不斷變化的其他發(fā)展政策有時也難以協(xié)調(diào)。就體系內(nèi)部來說，如相關(guān)規(guī)定只是規(guī)定了農(nóng)民宅基地的最大使用面積，但對空間使用權(quán)并沒有作出明確規(guī)定，結(jié)果農(nóng)民可以在面積不大的宅基地上建造5層乃至更高的樓房，除滿足自住外，其余的房間用于出租，這種現(xiàn)象如何認識和處理？如強行禁止，其正當性何在？又如，法律只能一般地禁止農(nóng)民改變宅基地使用用途，但無法禁止農(nóng)民建造居商兩用樓房⑦。諸如此類問題，就是賦權(quán)性規(guī)范與禁止性規(guī)范在適用中形成的明顯沖突。而且以往土地市場的二元化運作機制使得這套法律制度在賦予農(nóng)民宅基地使用權(quán)的同時，也一并剝奪了農(nóng)民對自己權(quán)利轉(zhuǎn)讓的自由，其基本無緣享受經(jīng)濟發(fā)展帶來的土地增值收益，在客觀上侵害了農(nóng)民的權(quán)益。面對這種現(xiàn)狀，一方面，農(nóng)村土地所有者的集體經(jīng)濟組織與土地使用權(quán)主體的農(nóng)民盡可能規(guī)避法律的硬性規(guī)定，在一定程度上消解了法律制度本身所蘊含的不公正和不經(jīng)濟。前述在農(nóng)村農(nóng)戶間實際發(fā)生的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象也說明了這點。另一方面，城郊農(nóng)民和農(nóng)村集體在尋找法律、國家政策的灰色區(qū)域以及謀求經(jīng)濟利益的機緣，尋找宅基地經(jīng)濟利益的最大化，從而主動發(fā)起了對現(xiàn)行農(nóng)村土地法律制度的直接挑戰(zhàn)，即近幾年在城市房地產(chǎn)市場中異軍突起的“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》恰是針對難以遏制的“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象而出臺的，但其效果如何，尚需實踐驗證。僅以石家莊市為例，截至2005年12月31日，在石家莊市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)專項檢查中，通報的違規(guī)項目的總體規(guī)模就近百萬平方米。而石家莊市現(xiàn)在每年的商品房銷售面積也不過兩三百萬平方米而已。北京市郊區(qū)公開的“小產(chǎn)權(quán)房”隨處可見。諸如此類，木已成舟，如何處置？基本認知是需要在巨大的財產(chǎn)損失和捍衛(wèi)法律規(guī)定的權(quán)威之間作出“魚與熊掌不可兼得”的抉擇，對此不能視而不見，亦不得不三思而行。(四)宅基地使用權(quán)的消滅根據(jù)《物權(quán)法》第154條的規(guī)定，雖然只有在宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失時，才應(yīng)重新分配宅基地給失去宅基地的村民，但在實踐中，不管是自然災(zāi)害還是非自然災(zāi)害，只要非本人故意毀損之原因造成了宅基地使用權(quán)的滅失，就可適用該條規(guī)定，給宅基地使用權(quán)人重新分配宅基地。因此，應(yīng)對該規(guī)定作擴張解釋，以應(yīng)社會現(xiàn)實需求。(五)宅基地使用權(quán)的登記從《物權(quán)法》第153條的規(guī)定來看，宅基地使用權(quán)的取得適用土地管理法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。這里將私法上的物權(quán)變動模式交給了相關(guān)土地管理法律、法規(guī)。但相關(guān)土地管