建設(shè)工程施工合同風險提示

2013版施工合同風險提示陳月棋浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所合伙人浙江省省直律協(xié)建筑與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會主任第一頁，共五十七頁。一、2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的特點1、拋棄99版示范合同，選擇性適用99版FIDIC紅皮書，重新起草。99版示范文本為11部分，47條；2013版示范文本20條；但與FIDIC紅皮書體例不一致，且也沒有FIDIC紅皮書成熟、嚴密。2、當事人對合同內(nèi)容約定的自由度大受限制

（1）通用合同條款則涵蓋了施工合同履行過程中雙方當事人具體的權(quán)利、義務(wù)、責任等；（2）專用條款原則上只能對少部分通用條款的細化、完善、補充、修改或另行約定。（3）取消了99版本中的第47條補充協(xié)議；（4）協(xié)議書中雙方承諾：通過招投標形式簽訂合同的，雙方不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。第二頁，共五十七頁。3、建立了監(jiān)理人為中心的施工合同管理賦予了監(jiān)理人工程質(zhì)量監(jiān)督、文件轉(zhuǎn)發(fā)、工程量審核、進度款審核、竣工結(jié)算核查、爭議問題的確定等權(quán)利?！ㄓ脳l款8.4.1甲供材料到場前，監(jiān)理人須通知承包人清點，若未通知承包人清點的，承包人不負責材料和工程設(shè)備的保管，由此導(dǎo)致丟失損毀的由發(fā)包人負責；——通用條款10.2變更指示，發(fā)包人和監(jiān)理人均可提出變更，但變更指示均通知監(jiān)理人發(fā)出，當然發(fā)出前都征求發(fā)包人意見。4、基本確認了國際上通行的“總包+指定分包”的模式通過約定暫估價及暫估價項目確定方式，基本滿足了“施工總承包+指定分包”的承發(fā)包模式，但暫估價分包人選擇方式偏離了國際上通行了指定分包模式。第三頁，共五十七頁。5、采用了國際上通行且與計價規(guī)范相配套的單價合同形式，同時專門約定了市場價格波動引起的調(diào)整條款，施工方的經(jīng)營風險降低。（1）示范文本以單價合同、總價合同為計價體系，難以滿足定額計價方式的需要。（2）示范文本用大量篇幅約定了市場價格波動引起的調(diào)整，約定或采用價格指數(shù)進行調(diào)整，或按信息價進行調(diào)整。6、偏向于保護承包人的利益（1）引進缺陷責任期的概念，同時弱化了承包人保修責任；（2）部分條款權(quán)利義務(wù)不對等；（3）發(fā)包人承擔監(jiān)理人不作為的法律后果；（4）示范文本13處規(guī)定發(fā)包人需要向承包人支付利潤，原則上除非承包人過錯，發(fā)包人均應(yīng)支付利潤。第四頁，共五十七頁。第五頁，共五十七頁。第六頁，共五十七頁。7、過多的約定了不作為的默示條款

第七頁，共五十七頁。

第八頁，共五十七頁。第九頁，共五十七頁。二、2013版合同新設(shè)的八項制度1、雙向擔保制度（1）通用條款2.5款規(guī)定：除專用條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應(yīng)資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應(yīng)當向承包人提供支付擔保。注意法律后果：通用條款16.1條約定，承包人可以暫停施工。（2）發(fā)包人需要承包人提供履約擔保的，由合同當事人在專用合同條款中約定……非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔保的費用由發(fā)包人承擔。注意：擔保期限及工期延長之后的責任承擔問題。第十頁，共五十七頁。2、合理調(diào)價制度。通用條款第11.1款規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當進行調(diào)整，合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調(diào)整。（1）采用價格指數(shù)進行價格調(diào)整：需要約定各可調(diào)因子、定值和變值權(quán)重，以及基本價格指數(shù)等；（2）采用造價信息進行價格調(diào)整。注意：——需要進行價格調(diào)整的材料，其單價和采購數(shù)量應(yīng)由發(fā)包人審批，發(fā)包人確認需調(diào)整的材料單價及數(shù)量，作為調(diào)整合同價格的依據(jù)。如果發(fā)包人簽復(fù)的數(shù)量超量，超量部分成本如何認定，發(fā)包人不應(yīng)承擔該部分造價成本，建議在補充協(xié)議中約定?！绻麤]有信息價，則價格如何確定？由發(fā)包人審核確認。如果承包人不認可，則建議改為甲供材料，由發(fā)包人采購后供應(yīng)給乙方?！獌r格指數(shù)調(diào)整考慮了因承包人原因延誤工期調(diào)整方式，即計劃竣工與實際竣工相比取低價；但采用造價信息進行價格調(diào)整未考慮該因素。第十一頁，共五十七頁。3．缺陷責任期制度（通用條款第1.1.4.4、15.1、15.2）缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起算，最長不超過24個月。4、工程系列保險制度（通用條款18條）。（1）險種：——發(fā)包人：建筑工程一切險或安裝工程一切險；現(xiàn)場全部員工辦理工傷保險，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險；——承包人：現(xiàn)場全部員工辦理工傷保險，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三言依法參加工傷保險；設(shè)備財產(chǎn)保險?！l(fā)包人和承包人可以為其施工現(xiàn)場的全部人員辦理意外傷害保險。（2）互相代為辦理，費用由對方承擔；（3）除了工傷保險外，變更保險需要對方同意。

第十二頁，共五十七頁。5．商定或確定制度（通用條款4.4條）。合同當事人進行商定或確定時，總監(jiān)理工程師應(yīng)當會同合同當事人盡量通過協(xié)商達成一致，不能達成一致的，由總監(jiān)理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。總監(jiān)理工程師應(yīng)當將確定以書面形式通知發(fā)包人和承包人，并附詳細依據(jù)。當事人對總監(jiān)理工程師的確定沒有異議的，按照總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。任何一方有異議的，按照爭議條款處理，爭議解決前，暫按總監(jiān)的確定執(zhí)行，爭議解決后，爭議解決的結(jié)果與總監(jiān)的確定不一致的，按照爭議解決的結(jié)果執(zhí)行。爭議解決后，爭議解決的結(jié)果與總監(jiān)理工程師的確定不一致的，按照爭議解決的結(jié)果執(zhí)行，由此造成的損失由責任人承擔。注意：（1）總監(jiān)理工程師錯誤裁定的損失由誰承擔？（2）如果有證據(jù)證明總監(jiān)理工程師收受承包人的好處，該爭議解決能否直接否決？建議約定承包人的禁止性規(guī)定及相應(yīng)的后果。（與此類似的條款1.8條款嚴禁賄賂條款：承包人不得為監(jiān)理人提供合同約定以外的通信設(shè)備、交通工具及其他任何形式的利益，不得向監(jiān)理人支付報酬）第十三頁，共五十七頁。（3）對通用合同條款規(guī)定的“商定或確定”事項進行選擇：——第5.5條：質(zhì)量爭議檢測；——第8.7.3條：發(fā)包人使用替代材料和工程設(shè)備后的價格確定問題；——第10.4.1條：變更估價的單價問題；——第10.6條：變更引起的工期調(diào)整；——第10.9條：變更為計日工方式后的單價確定問題；——第11.1條：市場價格波動引起調(diào)整時，因變更導(dǎo)致權(quán)重約定不合理時對公式中定值、變值權(quán)重的調(diào)整問題；——第11.1條：法律變化引起合同價格或公司調(diào)整問題；——第12.4.6條：實際進度與施工進度不一致時，對支付分解表的修改問題；——第16.2.4條：因承包人違約解除合同后，對承包人實際完成工作對應(yīng)的合同價款以及已提供材料、設(shè)備等價值確定問題；——第17.1條：對是否屬于不可抗力以及由此造成損失的確定問題；——第17.4條：因不可抗力導(dǎo)致合同解除后發(fā)包人應(yīng)支付款項的確定問題。第十四頁，共五十七頁。6、逾期索賠失權(quán)制度（1）承包人索賠程序索賠事件發(fā)生向監(jiān)理人提交索賠意向通知書喪失索賠權(quán)利正式提交索賠報告延續(xù)索賠通知最終索賠報告

未發(fā)出28天內(nèi)合理間隔期限內(nèi)事件具有持續(xù)影響

28天內(nèi)影響結(jié)束后28天內(nèi)？未發(fā)出？第十五頁，共五十七頁。（2）對承包人索賠的處理程序索賠報告監(jiān)理人審查并報送發(fā)包人監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果索賠款項在當期進度款中支付要求承包人提交全部原始記錄憑證視為認可承包人索賠要求按爭議解決約定處理14天內(nèi)累計28天內(nèi)承包人接受承包人不接受逾期答復(fù)有異議第十六頁，共五十七頁。承包人索賠事項：1.7.3、2.1、2.4.4、3.7、4.3、5.1.2、5.2.3、5.4.27.3.2、7.6、7.7、7.8.1、7.8.5、8.2、8.5.3、10.7.313.4.2、16.1.1、16.1.2、17.3.2第十七頁，共五十七頁。（3）發(fā)包人索賠程序

索賠事件發(fā)生通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書通過監(jiān)理人向承包人正式提交索賠報告喪失索賠權(quán)利28天內(nèi)未發(fā)出28天內(nèi)未發(fā)出？第十八頁，共五十七頁。（4）對發(fā)包人索賠的處理

索賠報告承包人將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人視為認可發(fā)包人索賠要求發(fā)包人可以從應(yīng)付支付給承包人的合同價款中扣除賠付金額或延長缺陷責任期按爭議約定處理28天內(nèi)

未回復(fù)

雙方就索賠事項達成一致意見的

不能達成一致意見的第十九頁，共五十七頁。發(fā)包人可以索賠的條款1.7.3、3.2.1、3.4、3.6、3.7、5.1.3、5.3.2、5.3.35.3.4、5.4.1、6.1.6、6.1.7、6.3、7.8.2、7.8.5、8.38.4.2、8.5.1、8.8.3、9.3.3、10.7.3、11.2、13.2.213.2.4、16.2.1、16.2.2、17.3.2第二十頁，共五十七頁。（5）對索賠的注意事項——索賠意向與索賠報告的區(qū)別（可以在合同中約定形式及相應(yīng)的證據(jù)，如果形式不正確或證據(jù)不全的，不視為索賠報告）；——如果雙方就索賠事項不能達成一致意見，提交爭議解決的時限？——持續(xù)性的索賠事項可否在結(jié)束后一次性提出？——工期違約的索賠時限？

第二十一頁，共五十七頁。7、雙倍賠償制度（通用條款14.2、14.4）。這一制度是指在新版施工合同在通用條款14.2、14.4條款中對發(fā)包人逾期支付結(jié)算款、退還保修金超過56天的，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。8、爭議評審解決制度（通用條款20.3）（1）合同簽訂后28天內(nèi)或爭議發(fā)生后14天內(nèi)選定一名或三名爭議評審員（2）發(fā)生爭議后，爭議評審小組在收到申請報告后14天內(nèi)作出書面（3）爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)雙方簽字確認后具有約束力，未簽字確認的采用爭議解決方式。

第二十二頁，共五十七頁。三、簽約時應(yīng)注意的問題1、通用條款中招標文件不再作為合同組成部分應(yīng)注意的問題（1）施工單位未響應(yīng)招標文件，但由于評委疏忽中標后，投標文件與招標文件不一致如何處理；（2）單價合同招標，投標人故意遺漏工程量計算，導(dǎo)致總價最低如何處理？（某投標人故意遺漏鋁合金項目，最低價中標案例）（3）建設(shè)單位委托施工單位或招標代理機構(gòu)編制工程量清單，工程量清單遺漏如何處理？建議約定：投標人有權(quán)審查復(fù)核招標人提供的工程量清單，如有缺項、漏項、項目特征描寫不符、工程量偏差等情況，投標人可以提出補正并進行報價。否則，視為投標人認可工程量清單的完整性、準確性，并對此承擔責任。（4）不排除招標文件作為合同組成部分，但需要簽訂補充協(xié)議。第二十三頁，共五十七頁。2、發(fā)包人的義務(wù)及法律責任根據(jù)通用條款第2條的約定，如果發(fā)包人沒有履行許可和批準義務(wù)，沒有履行提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、圖紙、資金來源證明、未按約支付工程價款，承包人有權(quán)索賠，且工期順延。但實際上，由于工程穿插進行，逾期提供并不影響工期，并不導(dǎo)致窩工，因此，建議在補充協(xié)議中細化約定：（1）如果施工現(xiàn)場、基礎(chǔ)資料、圖紙等分期提供，或者允許分期提供的，則可以約定分期提供，并在補充協(xié)議中明確約定不影響工期，不產(chǎn)生損失；（2）如果施工單位認為影響工期、產(chǎn)生損失的，必須以施工單位催告為前提；（3）延期支付工程價款，原則上支付違約金，影響工期，必須以通知暫停施工為前提；（4）施工單位的聯(lián)系單未及時簽復(fù)，如果可能影響工期的，必須在簽發(fā)聯(lián)系單時聲明并得到監(jiān)理確認。第二十四頁，共五十七頁。（5）發(fā)包人是否提供資金來源證明，如果提供，則相應(yīng)的形式？發(fā)包人不提供資金來源證明、擔保函能否影響工期，能否暫停施工？（特別要排除16.1.1條違約責任：發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程的施工）（6）發(fā)包人代表的權(quán)限（選擇）——合同解除、變更的權(quán)限；（如沒有，則約定：對合同的解除及任何變更，除非清楚地以書面形式約定并由各方蓋章確認，否則不發(fā)生合同變更之效力，但得到各方追認的除外）——承認索賠的權(quán)限；——增加工程價款、支付比例、順延工期的權(quán)限；——簽復(fù)聯(lián)系單（變更、確認價格、材料品牌等）的權(quán)限；——確認結(jié)算價款的權(quán)限；——其他權(quán)限。第二十五頁，共五十七頁。（7）現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議（通用條款2.8條新增條款）——發(fā)包人現(xiàn)場統(tǒng)一管理的權(quán)利義務(wù)；——總承包人承擔的管理職責（特別是注意適當?shù)赜蚬て凇①|(zhì)量監(jiān)管的掛鉤，特別是指定分包人影響工期的情形）；——各承包單位工作界面的具體劃分（配合圖紙進行詳細說明）；——各承包單位交叉施工的工作內(nèi)容（配合圖紙進行詳細說明）；——現(xiàn)場施工器具、機械和材料等合作使用的安排；——現(xiàn)場安全施工管理制度的統(tǒng)一性（出入制度、統(tǒng)一安全標示制度、門衛(wèi)制度等）；——公用設(shè)施設(shè)備的使用（水、電、通訊等）；——協(xié)調(diào)及爭議解決機制（賦予甲方或監(jiān)理裁定權(quán)）；

第二十六頁，共五十七頁。3、承包人的義務(wù)及法律責任（1）主體結(jié)構(gòu)的獨立完成義務(wù)通用條款第3.5.1條規(guī)定（新增）：承包人不得將工程主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人，主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工作的范圍由合同當事人按照法律規(guī)定在專用合同條款中予以明確。（用于本工程的鋼筋、混泥土、砌塊等主要材料必須由承包人直接采購，不得有第三方采購，否則發(fā)包人視為承包人違規(guī)分包）（2）嚴格的項目經(jīng)理及五大員管理制度——必須提供項目經(jīng)理勞動合同及社會保險繳納證明，否則有權(quán)要求更換，且由此而造成的損失由承包人承擔；——項目經(jīng)理每月施工現(xiàn)場天數(shù)由專用條款約定；——承包人更換項目經(jīng)理及五大員必須經(jīng)發(fā)包人同意；——五大員每月離開現(xiàn)場超過五天的，應(yīng)經(jīng)發(fā)包人同意；專用條款及補充協(xié)議需要約定相關(guān)細節(jié)，如違約責任等。

第二十七頁，共五十七頁。（3）承包人提供竣工資料的要求及配合竣工驗收備案的義務(wù)——資料內(nèi)容；——資料套數(shù)；——資料移交的時間（部分資料，如檢測報告等能否中間移交）；——未移交資料或不配合辦理竣工驗收備案的法律后果。（4）分包管理——納入分包管理、收取分包管理費相應(yīng)的責任；——分包管理費的付費主體，防止重復(fù)支付；——發(fā)包人能否向分包人支付價款，或者在什么情形下可以直接支付價款。（通用條款約定，未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人不得向分包人支付分包工程價款）（5）承包人在合同解除后的責任未約定

第二十八頁，共五十七頁。4、監(jiān)理（1）監(jiān)理的權(quán)限（與監(jiān)理合同一致）——如果沒有特別限制，監(jiān)理人員簽署的涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，對發(fā)包人均具有約束力；——對監(jiān)理是否具有下列權(quán)限應(yīng)作出約定：施工組織設(shè)計的批復(fù)；涉及工期、價款、質(zhì)量聯(lián)系單的簽復(fù)；索賠處理；涉及開工、暫停施工、復(fù)工的指示；分包人的最終確認；竣工結(jié)算的審核等；——監(jiān)理人員越權(quán)作出的確認、批復(fù)的效力（如未經(jīng)發(fā)包人確認而直接發(fā)出的聯(lián)系單），建議應(yīng)經(jīng)發(fā)包人確認的，監(jiān)理回復(fù)必須附發(fā)包人簽復(fù)意見，否則視為未經(jīng)發(fā)包人確認；（2）總監(jiān)是否享有確定權(quán)及確定的范圍；（3）承包人與監(jiān)理人員的行為準則以及違反行為準則的法律后果（一般可參照徇私枉法約定為無效，重新簽署）；（4）監(jiān)理合同中特別約定監(jiān)理逾期轉(zhuǎn)交資料的后果（施工合同約定之外）。

第二十九頁，共五十七頁。5、工期（1）施工組織設(shè)計——99版及此前的示范文本草稿均將施工組織設(shè)計列入合同文件，但2013版并非列入，但施工組織設(shè)計在工期索賠時為重要證據(jù)；——如果專用條款沒有特別約定，發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理收到施工組織設(shè)計之日起七日內(nèi)確認或提出修改意見。（2）施工進度計劃——發(fā)包人對施工進度計劃的修改或確認視為承認對竣工日期的變更，建議約定；——發(fā)包人催告函、備忘錄、協(xié)議書是否對竣工日日期的變更，建議約定。第三十頁，共五十七頁。（3）計劃開工日期與實際開工日期不一致如何處理？（工期順延、索賠？）（4）超出計劃開工日期九十日未開工，能否進行價格調(diào)整（如專用條款未約定，則可以，但怎么調(diào)沒約定）（5）因發(fā)包人原因延誤工期包括哪些情形以及相應(yīng)的責任（通用條款第7.5）提供圖紙、場地、基礎(chǔ)資料、基準點、監(jiān)理人未按約定發(fā)出指示、批準、未支付款項、未在計劃開工日七天前下發(fā)開工通知的。第三十一頁，共五十七頁。（6）其他原因引起的工期順延7.6：不利物質(zhì)條件，在專用條款中應(yīng)明確范圍，而且一般為影響局部施工，如果不是全部停工的，則原則上工期不順延；7.7：異常惡劣天氣，應(yīng)當為當?shù)匾话悴粫l(fā)生的，排除江南地區(qū)的梅雨季節(jié)、夏季高溫、臺風、雷雨、冬季下雪等，在合同中明確排除在外，但如果遇到40度以上高溫、一定級別臺風正面襲擊等，應(yīng)當認為異常惡劣天氣。7.8.1：發(fā)包人原因引起的暫停施工，質(zhì)量事故、安全事故、材料供應(yīng)不及時，建議約定具體情形、程度、認定程序；10.6：變更引起的工期調(diào)整（與前一致）17.3：不可抗力。第三十二頁，共五十七頁。（7）因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人應(yīng)承擔的責任（索賠范圍）及承包人應(yīng)提供的證據(jù)；（8）因發(fā)包人原因?qū)е鹿て诔^計劃工期，材料、人工上漲、財務(wù)費用增加如何處理？（9）因承包人工期延誤，逾期竣工違約金及損失的承擔。如果違約金限額，但實際損失（約定范圍：財務(wù)費用、交房違約金）超過限額，如何處理？（10）因政府原因?qū)е鹿て谘诱`，如何認定？如何處理？（11）承包人有權(quán)暫停施工的情形第三十三頁，共五十七頁。第三十四頁，共五十七頁。（12）因發(fā)包人原因暫停施工期間的費用及承包人的利潤如何支付，單價能否調(diào)整？（13）承包人原因暫停施工的法律責任（主要是解約權(quán)），按通用條款7.8.2條約定只有在收到監(jiān)理人復(fù)工通知后84天未復(fù)工，才能解除。第三十五頁，共五十七頁。6、材料與設(shè)備（1）甲供材料（通用條款第8條內(nèi)容概括）——承包人提前30天書面通知發(fā)包人材料與設(shè)備進場；——發(fā)包人應(yīng)提前24小時書面通知承包人、監(jiān)理人材料進場及到貨時；——甲供材料規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定或者交貨延期、地點變更的，發(fā)包人違約；——監(jiān)理人未通知承包人清單的，承包人不承擔保管責任；——保管費用應(yīng)當清單及預(yù)算書中單列（建議）。（2）甲定乙供材料8.2條：發(fā)包人違反本款約定指定生產(chǎn)廠家或供應(yīng)商的，承包人有權(quán)拒絕，并由發(fā)包人承擔相應(yīng)責任。（補充協(xié)議修改是否有效？）第三十六頁，共五十七頁。（3）承包人采購的材料——承包人采購不合格材料：不得使用、退貨并承擔一切責任（需不合格的定義及認定）；——承包人采購可以替代材料的情形（禁止使用、發(fā)包人要求，其他就得約定，并明確排除非約定情形）——不符合上述條件，但承包人采購了替代材料，如何處理？建議約定（是否按不合格處理？）——替代材料價格的確定？（同比例下浮）——樣品采購，封樣，但封存的樣品不能視為修改或改變了合同的約定，除非雙方當事人書面確認。（最高院司法解釋：樣品質(zhì)量與文字說明不一致的，以封樣為準）——材料進場后的替換處罰第三十七頁，共五十七頁。7、變更（1）變更的范圍——增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作；——取消合同中的任何工作，但轉(zhuǎn)由他人實施的工作除外（該部分屬于違約）；——改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特征；——改變工程的基線、標高、位置、尺寸；——改變工程的時間安排或事實順序。（2）變更程序第三十八頁，共五十七頁。第三十九頁，共五十七頁。（3）承包人認為不能執(zhí)行，是否需要理由？由誰來認定？建議取消承包人的變更選擇權(quán)；（4）變更估價的原則——已標價項目，按標價；——類似項目，按類似標價；——該項目工程量變化幅度超過15%，或無相同或類似項目，按合理成本與利潤構(gòu)成原則確定，不能確定，按4.4條確定。（建議：超過15%，不作調(diào)整；無相同或類似項目，組價后同比例下浮，組建原則確定，如果確實不能達成一致的，能否指定分包或材料甲供；措施費原則上不增加，確需增加的，方案應(yīng)經(jīng)發(fā)包人確認，費用應(yīng)經(jīng)發(fā)包人確認，無法確認的，造價機構(gòu)確認；利潤不作補償）——根據(jù)對等原則，增加：對于變更估價，發(fā)包人意見送達承包人后14天內(nèi)沒有異議的，視為認可發(fā)包人的估價意見。第四十頁，共五十七頁。8、暫估價分包通用條款10.7條：暫估價專業(yè)分包工程、服務(wù)、材料和工程設(shè)備的明細由合同當事人在專用合同條款中約定。（1）暫估價分包來源于FIDIC條款（1999版）指定分包商，F(xiàn)IDIC條款允許指定分包；（2）我國現(xiàn)行規(guī)范性文件對指定分包的規(guī)定：——《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民用航空總局30號令）（2003年5月1號施行）第六十六條規(guī)定：招標人不得直接指定分包人?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號）（2004年4月1日施行）第七條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。第四十一頁，共五十七頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋2004[14]號）（2005年1月1日施行）第十二條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：…（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

（3）必須招標項目的分包方式第一種方式：承包人招標工作啟動前14天報招標方案發(fā)包人批準或修改投標人招標發(fā)包人審批或修改投標人報招標文件發(fā)包人與承包人共同商量確定中標人中標候選人資料報發(fā)包人承包人與中標人簽約報發(fā)包人備案

7天內(nèi)

7天內(nèi)提前7天3天內(nèi)

7天內(nèi)第四十二頁，共五十七頁。第二種方式：承包人招標工作啟動前14天報招標方案發(fā)包人確認發(fā)包人、承包人共同招標發(fā)包人、承包人與中標人共同簽訂暫估價合同

7天內(nèi)第四十三頁，共五十七頁。（4）不屬于依法必須招標的暫估價項目第一種方式：承包人簽約前28天提出書面申請監(jiān)理人轉(zhuǎn)報發(fā)包人發(fā)包人審批視為默認發(fā)包人要求重新確定批準

3天內(nèi)

14天內(nèi)14天內(nèi)未批復(fù)第四十四頁，共五十七頁。第二種方式：按招標第一種方式；第三種方式：承包人直接實施。（5）能否約定發(fā)包人招標確定中標人，由中標人與承包人簽約？——指定分包的項目；——招標簽約程序；——承包人對指定分包商的反對（條件、程序及決定權(quán)的行使）。第四十五頁，共五十七頁。9、合同價格、計量與支付（1）合同價格形式——單價合同：指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行價格計算、調(diào)整和確認的建設(shè)工程施工合同；——總價合同：指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量或預(yù)算書及有關(guān)條件進行合同計算、調(diào)整和確認的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。——其他價格形式。（2）單價合同、總價合同要約定風險范圍及風險范圍以外合同價格的調(diào)整方式，風險范圍可參考《建設(shè)工程清單計價規(guī)范》（GB-505000-2013），但口子過大；風險范圍以外調(diào)整方式注意同口徑、同比例下浮。第四十六頁，共五十七頁。（3）計量——承包人每月25日前報送上月20日至當月19日的工程量報告，并附進度付款申請單、工程量報表和有關(guān)資料；——監(jiān)理在收到之日起7日內(nèi)完成審核并報送發(fā)包人，監(jiān)理人有異議的，有權(quán)要求共同復(fù)核或抽樣復(fù)測；——監(jiān)理人未在7日內(nèi)完成審核的，承包人報送的工程量視為實際完成的工程量，據(jù)此計算工程價款。本條規(guī)定存在的問題是：——監(jiān)理是否有能力代發(fā)包人審核工程量；——監(jiān)理有異議有權(quán)要求共同復(fù)測或抽樣復(fù)測。這與此前的方式不一樣，舉證在監(jiān)理方，而非承包人。一般的操作方式是發(fā)包人或監(jiān)理直接核定，承包人有異議，承包人有權(quán)要求復(fù)測；——工程量審核只是支付工程進度款的依據(jù)，而非計算工程價款的依據(jù)，特別是默認情形下，該工程量認定結(jié)果不能帶入工程結(jié)算。

第四十七頁，共五十七頁。（4）進度款的支付——如無特別約定，進度付款時變更及索賠價款將在當期支付。——進度付款申請書作為工程量清單附件一起提交，監(jiān)理人在收到后7日內(nèi)完成審核轉(zhuǎn)交發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)在收到后7日內(nèi)完成審批并簽發(fā)進度款支付證書，發(fā)包人逾期完成審批的，視為默認?！l(fā)包人和監(jiān)理人認為有異議，有權(quán)要求承包人修正和提供補充資料，然后按此前程序履行，并向承包人簽發(fā)無異議部分的臨時進度款支付證書，存在爭議部分，按爭議解決的約定處理?！M度款支付證書簽發(fā)后14天內(nèi)完成支付。注意事項：——與工程量一起提交，是否合適？——監(jiān)理超期提交，發(fā)包人是否還有七天？——完成審批必須簽發(fā)支付證書，支付證書格式事先約定，否則容易引起爭議；——由于索賠及變更爭議較大，在沒有解決之前進入進度款的，迫使矛盾提前解決，能否延后？——進度款異議程序建議約定主動一些。第四十八頁，共五十七頁。（5）支付分解表——承包人提交支付分解表，監(jiān)理、發(fā)包人未在約定期限內(nèi)（7+7）天內(nèi)完成審批的，視為默認；——通用條款約定的支付分解表是按時間進度分解的，實際工期與計劃工期一般相差較大，故建議按工程項目節(jié)點編制支付分解表相對比較合理?！獑蝺r合同的支付分解表應(yīng)有一定靈活性，實際意義不大，故在合同中要弱化。第四十九頁，共五十七頁。10、竣工驗收及結(jié)算（1）程序見附圖第五十頁，共五十七頁。第五十一頁，共五十七頁。（2）竣工驗收的條件應(yīng)詳細約定如一房一驗、整改標準、應(yīng)提交的資料（3）重新驗收不合格且無法采取補救措施，方可拒收。無法采取補救措施由誰認定？（4）未按約定移交工程的違約責任需要約定通用條款只約定承包人無理由不移交工程的，應(yīng)承擔工程照管、成品保護等各項費用。（5）完整的竣工結(jié)算資料包括哪些資料？如何資料不足，增補資料的程序及相應(yīng)的法律后果；（6）審核資料期限可自行約定；（7）資料簽發(fā)、簽收即對賬記錄要完整。第五十二頁，共五十七頁。11、質(zhì)量保修（1）缺陷責任期的概念主要是保修金期限縮短，通用條款約定發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書。（如果承包人沒有發(fā)，發(fā)包人是否需要承擔違約責任？）（2）承包人提供質(zhì)量保證金的方式，如專用條款沒有特別約定，則為質(zhì)量保證金保函；如采用扣留保證金方式的，如專用條款沒有特別約定，則在支付工程進度款時逐次扣留，計算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回及價格調(diào)整的金額。如果承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函的，發(fā)包人應(yīng)同時退回質(zhì)量保證金。（3）工程竣工驗收合格后，在竣工驗收前已經(jīng)存在但沒有發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題（包括材料質(zhì)量問題、材料不符合約定）能否要求維修？

第五十三頁，共