刑法：對正當(dāng)防衛(wèi)制度中的不法侵害的理解

對正當(dāng)防衛(wèi)制度中的不法侵害的理解龍會會20104101001247法碩（非法學(xué)）10級2班摘要:正當(dāng)防衛(wèi)是刑法體系中法定的排除犯罪性事由之一，也是公民的一項權(quán)利．不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)性起因條件。然而何謂不法侵害在理論上卻存在著爭議，本文從不同角度探討了不法侵害得含義，以期為對正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的準確把握提供參考。正當(dāng)防衛(wèi)是我國法律確認的公民同違法犯罪作斗爭的一種法律手段,又是公民的一種特殊權(quán)利,同時也是公民的一項道德義務(wù)。在一定程度上決定著人類對自身權(quán)利保護而實施的阻止侵害行為發(fā)生的防衛(wèi)行為的價值取向。公民要有效地運用這一法律手段,正確地行使這一特殊權(quán)利,履行好這一義務(wù),必須準確地掌握正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。我國《刑法》第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負刑事責(zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)的實施,必須以正在進行的不法侵害為前提,這已為刑法界所公認。但是對不法侵害的界定及與不法侵害相關(guān)的幾個問題的看法,學(xué)術(shù)界不很一致。一、“不法侵害”的“不法”對“不法”的理解，理論界的意見較為統(tǒng)一，即都認為“不法”是“非法”或“違法”的同義詞，是行為人實施了為現(xiàn)行的法律所禁止，并給他人合法權(quán)益帶來損害的行為。①這樣就產(chǎn)生了一個明顯的問題，即無責(zé)任能力人實施的侵害行為如何定性。對于精神病人的侵害行為，我國法律不認為是違法行為，而認定是意外事件。那么邏輯上也就不能對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。由此看來，按照我國刑法的違法性理論來理解及界定正當(dāng)防衛(wèi)制度中的不法侵害，客觀上造成了對公民防衛(wèi)權(quán)的不合理限制。為解決這個問題，學(xué)界提出了防衛(wèi)起因的不法侵害具有特殊性的理論，并由此形成了兩種對立的學(xué)說：主觀不法說和客觀不法說。主觀不法說堅持對違法性定義的統(tǒng)一，認為違法性是法律對達到一定程度的危害社會行為所做的綜合評價，意外事件雖然客觀上危害了社會，但因為行為人主觀上無罪過，不成立違法行為，所以，對意外事件不能實施所謂正當(dāng)防衛(wèi)。②客觀不法說則強調(diào)防衛(wèi)起因的不法侵害的特殊性，對不法采取客觀的理解，排除了行為人主觀方面及責(zé)任能力方面的內(nèi)容，將違法定義為行為人的行為在客觀方面對法律所確定保護的權(quán)益的侵害。行為人只要對法律所保護的權(quán)益具有危害的危險，即成立違法，被侵害人可以對主觀無過錯的侵害行為人實施正當(dāng)防衛(wèi)。③我認為上述兩種觀點各有利弊。主觀說邏輯清楚，概念統(tǒng)一，偏重于對侵害行為人合法權(quán)益的保護；弊端在于客觀上嚴重限制了不法侵害的范圍，阻礙了公民防衛(wèi)權(quán)的有效行使?？陀^說著力于保護公民限制，體現(xiàn)了學(xué)者的綜合考慮，令人信服。但其也未能包含所有的防衛(wèi)起因。事實上有些侵害行為，既不違法，也不合法，甚或某些合法行為都具有侵害性，將其一律排除防衛(wèi)起因之外是不對的。比如前文中提出的精神病人侵害他人的場合，在其無意識能力的情況下，這種侵害行為并非違法行為，但仍然對被侵害人的人身與財產(chǎn)造成嚴重的威脅，如將其排除于不法侵害范圍之外，那么將會造成被侵害人自救和其他公民見義勇為行為的法律定性的困惑和尷尬，影響法律對公民合法權(quán)益和公共利益保護的價值要求。三、不法侵害的特征關(guān)于侵害急迫性在防衛(wèi)起因中是一個重點。從一般理解來看，不法侵害引發(fā)正當(dāng)防衛(wèi)的表現(xiàn)通常是積極的作為的侵害，而消極不作為的侵害能否成為防衛(wèi)起因是有爭議的。主要有肯定說、否定說和區(qū)別說?？隙ㄕf主張侵害性的迫切，如舊中國刑法學(xué)家王覲在《中華刑法論》中論述的案例：乳母拒絕給嬰兒哺乳，意圖將嬰兒餓死的情況下，第三人可以對其不作為的侵害行為主張正當(dāng)防衛(wèi)。否定說如大場茂馬在其著作《刑法總論》中主張的，認為侵害行為只能是積極的作為，而消極的不作為不在其列。而區(qū)別說的代表泉二新熊在《日本刑法總論》中將不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯，主張對前者不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，而對后者則可以實行。⑤按照侵害急迫性的理論，無論是純正不作為犯還是不純正不作為犯，只要形成侵害的急迫，都可以通過正當(dāng)防衛(wèi)予以遏制和解決。綜合上述理論，我認為不法侵害若要成立防衛(wèi)起因，應(yīng)具備如下特征：1．危害社會的嚴重性。正當(dāng)防衛(wèi)是法律的正式授權(quán)，同時未對該權(quán)利的行使做過多的要求，但并不意味著只要權(quán)益受到危害便可以行使防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)不是以牙還牙的報復(fù)，而是追求防衛(wèi)目的，通過人身損害的方法對不法侵害人進行防衛(wèi)還擊的行為。這說明正當(dāng)防衛(wèi)行為程度的起點較高，一般都會造成不法侵害人的人身損害。⑥鑒于防衛(wèi)權(quán)行使結(jié)果的嚴重性，防衛(wèi)起因應(yīng)具備危害社會嚴重性的特點，即防衛(wèi)行為與侵害行為之間仍有法益權(quán)衡的要求。然而除了少數(shù)明顯的例子之外，在現(xiàn)實中對危害嚴重性的評價又非常困難。首先，所謂的危害社會的嚴重性，事實上只是一種可能性，而需要通過正當(dāng)防衛(wèi)行為予以遏制，而非現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生了危害社會的嚴重后果，否則隨著結(jié)果出現(xiàn)危害行為終結(jié)，已失去了防衛(wèi)時機，防衛(wèi)人將承擔(dān)防衛(wèi)不適時的風(fēng)險，正當(dāng)防衛(wèi)制度也失去了存在的意義。另一個難點在于侵害人的危害意圖只存在于侵害人的意識當(dāng)中，而不為他人所知悉，被侵害人只能通過侵害人已實施的部分侵害行為來確定危害的嚴重性。如侵害人徒手，可能只想致人輕傷，但也可能意圖故意殺人，其危害性輕重的區(qū)別非常明顯，但判斷又是何其困難。而且，任何一種不法侵害行為都具有社會危害性，而“嚴重”是一個比較而言的概念，更無一個客觀明確的標準可以參照。在這里我認為，仍要把法律歸責(zé)與正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害概念嚴格區(qū)分，不以侵害人的未以行為表示出來的內(nèi)心意思為必要，而從其侵害表現(xiàn)及防衛(wèi)人角度對其表現(xiàn)的主觀認識入手，結(jié)合侵害行為的發(fā)展趨勢判斷社會危害的嚴重性。2．侵害緊迫性。正當(dāng)防衛(wèi)必須針對正在進行的不法侵害才能實施的這一條件，意味著不法侵害具有產(chǎn)生嚴重后果的緊迫性是衡量這一不法侵害能否可以引起正當(dāng)防衛(wèi)的重要依據(jù)。應(yīng)當(dāng)以不法侵害是否已進入正在進行的過程之中，并且危害后果不但可能存在，而且隨時可能現(xiàn)實出現(xiàn)為標準。法律在公民行使防衛(wèi)權(quán)時并未對其做出萬不得已的要求，也就是說，邏輯上公民可以對一個正在進行中的不法侵害行為自由選擇采取防衛(wèi)行為或其他的行為予以遏制。但我們主張只有侵害行為達到緊迫的程度才能采取。3．現(xiàn)實可防衛(wèi)性。不法侵害的這一特征是由防衛(wèi)手段的局限性和防衛(wèi)目的的特定性決定的。從刑法規(guī)范來看，法律并未對防衛(wèi)手段做出直接列舉限定，只大概說明了手段運用的后果，即給侵害人帶來損害。但依據(jù)常識，公民個人對不法侵害所能采取的制止手段不外乎暴力、威脅、限制自由及說服、檢舉控告等等。從這幾種方法分析來看，檢舉和控告是法律對公民的另一項單獨授權(quán)，所以不應(yīng)該包括在防衛(wèi)手段之內(nèi)。而說服的手段因其明顯不具有侵害性，無需借助正當(dāng)防衛(wèi)排除犯罪性的特質(zhì)免責(zé)，所以也不應(yīng)列入防衛(wèi)手段之內(nèi)。由此得知，防衛(wèi)手段就只有暴力打擊、威脅和限制自由。法律設(shè)計正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的是遏制不法侵害的發(fā)生與發(fā)展，而非對侵害行為人實施報復(fù)或代替司法機關(guān)對其處以刑罰。這決定了我們在考慮防衛(wèi)起因的時候必須要求其具備現(xiàn)實可防衛(wèi)性，即通過防衛(wèi)手段減輕或避免危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實可能性。這樣的要求主要考慮到不作為侵害的特征。對于侵害結(jié)果的發(fā)生，作為侵害和不作為侵害具有的原因力有所不同。在作為的情況下，侵害結(jié)果發(fā)生是必然的，對作為侵害的行為人實施防衛(wèi)行為可以有效地防止結(jié)果發(fā)生；而不作為侵害是侵害行為人違反作為義務(wù)，而使情形向著發(fā)生危害結(jié)果的方向發(fā)展。所以對不作為侵害人行使防衛(wèi)行為，其目的是使侵害行為人履行義務(wù)，從而有效預(yù)防或減輕危害結(jié)果的發(fā)生。這也對正當(dāng)防衛(wèi)提出了效率要求，如果不能較為高效的達到防衛(wèi)目的，將社會秩序較長時間的置于不安定的狀態(tài)之中，整體權(quán)衡來看是不利的。參考文獻①參見彭衛(wèi)東著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第39頁。②參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理