WTO與律師制度的改革和完善

WTO與律師制度的改革和完善

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按照WTO?效勞貿(mào)易總協(xié)定?關(guān)于律師法律效勞的要求，我國政府的承諾是.對“跨境提供〞和“國外消費(fèi)〞由于其不易被控制和很難有效管理，因此在市場準(zhǔn)入和國民待遇方面皆無限制；對“商業(yè)存在和自然人挪動(dòng)〞我國政府作了一定的限制。從目前看，由于外國律師進(jìn)入后僅能提供國際法律咨詢效勞和所在國的法律效勞，因此當(dāng)下對我國律師效勞市場沖擊和影響不大。但是，允許外國律師的進(jìn)入，對于我國律師制度的沖擊是宏大和深遠(yuǎn)的。律師制度作為現(xiàn)代司法制度的重要組成部分，在市場經(jīng)濟(jì)中伴演著愈來愈重要的角色。律師的介入使沖突得以按照法律規(guī)定和平地解決，從而防止了混亂，維護(hù)了市場經(jīng)濟(jì)所需要的秩序。因此，建立與完善現(xiàn)代化的律師制度對于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立具有重要意義。1996年公布的?律師法?盡管被稱之為“律師制度開展史上的里程碑〞，然而其“先天缺乏〞亦十清楚顯。因此，我國應(yīng)按照WTO的規(guī)那么，借鑒國外興隆國家律師制度的成功經(jīng)歷對現(xiàn)行的律師法進(jìn)展修改和完善。

一、律師資格獲得制度之完善

“律師是專業(yè)性很強(qiáng)的職業(yè)。律師的效勞質(zhì)量與當(dāng)事人的利益親密相關(guān)。因此，律師必須具備良好?囊滴袼刂屎橢耙檔賴?。嗡保证聣劍队螜皭厘藙Υ夃谷~冀⒘搜細(xì)竦鬧貧齲勻繁＝肼墑π幸等嗽鋇幕舅刂?〞。律師作用得以發(fā)揮，那么是以其較高的根本素質(zhì)為前提的。為了進(jìn)步我國律師隊(duì)伍的整體素質(zhì)，必須建立完善的律師資格獲得制度。

在我國，獲得律師資格有兩個(gè)途徑，即考試和考核。而參加考試是獲得律師資格的主要方式。參加考試的人應(yīng)符合法定的學(xué)歷條件，通過考試后還要實(shí)習(xí)一年，并符合有關(guān)品行要求，才授予律師執(zhí)業(yè)證書。司法部自1986年開場在全國組織統(tǒng)一的律師資格考試以來，至今已經(jīng)進(jìn)展了12次全國統(tǒng)考，考試的命題已逐步走向成熟，可以較全面地考察應(yīng)考人員對專業(yè)知識(shí)的掌握和應(yīng)用才能，獲得了良好的效果，使我國律師隊(duì)伍在保證質(zhì)量的根底上得到了迅速的開展。隨著“法律共同體〞的建立，在學(xué)歷的要求上由大專上升為本科，更趨于合理，但在業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)以及品行考察方面，執(zhí)行不力，明顯不適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的司法現(xiàn)代化對律師素質(zhì)的要求。

〔一〕業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)制度

由于律師工作較強(qiáng)的實(shí)務(wù)性和操作性，因此在各國，經(jīng)過實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)即業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)，也是從事律師職業(yè)的一個(gè)重要條件。從各國關(guān)于業(yè)務(wù)實(shí)習(xí)的詳細(xì)規(guī)定來看有以下幾個(gè)共同點(diǎn)：一是實(shí)習(xí)是正式從事律師職業(yè)的一個(gè)前提條件；二是實(shí)習(xí)的內(nèi)容有詳細(xì)的規(guī)定，經(jīng)過實(shí)習(xí)所要到達(dá)的目的有詳細(xì)的要求；三是實(shí)習(xí)的期限有明確的規(guī)定；四是實(shí)習(xí)的管理機(jī)構(gòu)一般為律師協(xié)會(huì)。但我國的律師實(shí)習(xí)制度實(shí)際所起的作用極為有限。雖然?律師法?規(guī)定了通過律師資格考試者必須在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)一年方能獲得律師執(zhí)業(yè)證書，但由于缺乏嚴(yán)格的管理，在制度上很不完善，許多律師并沒有認(rèn)真的實(shí)習(xí)，結(jié)果是許多人在獲得律師執(zhí)業(yè)證書后，仍不能勝任律師工作。所以，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定實(shí)習(xí)制度，明確實(shí)習(xí)的內(nèi)容，建立實(shí)習(xí)申報(bào)制度及考核的標(biāo)準(zhǔn)，防止律師事務(wù)所亂開實(shí)習(xí)證明，以健全我國律師實(shí)習(xí)制度。

〔二〕品行考察

律師在西方廣受尊敬的一個(gè)重要原因是向來被認(rèn)為是與純屬謀生手段的營利性職業(yè)截然不同，律師承擔(dān)著維護(hù)公民的合法權(quán)益、維護(hù)國家法律正確施行的神圣使命，同時(shí)為了維護(hù)律師隊(duì)伍的純潔性、維護(hù)律師業(yè)的聲譽(yù)，律師也受到更嚴(yán)格的道德要求。因此，西方國家一般都對申請獲得律師資格者的品行提出了較高的要求，比方英國要求申請者必須“性格良好〞、美國要求申請者“人格高尚〞、德國要求申請者“品格良好〞、意大利那么要求申請律師資格者必須到達(dá)“人品高尚，堪稱楷模〞。我國?律師法?也規(guī)定，申請律師執(zhí)業(yè)證書者應(yīng)“?沸辛己謾保庖還娑ㄍ捎諶狽ε涮椎目計(jì)萊絳蚨饔諦問劍⑽雌鸕醬擁賴濾刂史矯娑月墑ψ矢袷謨杞邪壓氐淖饔謾Ｎ頤僑銜煽悸墻沸鋅疾煊?xùn)V迪爸貧攘燈鵠矗娑ㄔ諫昵肼墑χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋鋼校匭氚ㄒ歡ㄊ浚?名以上〕的資深律師出具的關(guān)于申請者品行的書面證明，以此作為主管單位考察其品行的主要根據(jù)。同時(shí)可借鑒國外的有益經(jīng)歷，將已通過初步考評、準(zhǔn)備授予律師執(zhí)業(yè)證書人員的名單在有關(guān)報(bào)刊上公布，社會(huì)公眾可在一定期限內(nèi)提出異議。對有關(guān)異議，經(jīng)過調(diào)查屬實(shí)并確屬不合適從事律師工作的，不授予律師執(zhí)業(yè)證書。

〔三〕取消考核授予律師資格制度

考核作為考試的補(bǔ)充，明確規(guī)定于?律師法?中，即具有高等院校法學(xué)本科以上學(xué)歷，從事法律研究、教學(xué)等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)程度，經(jīng)考核，可授予律師資格。國務(wù)院在提請全國人大常委會(huì)審計(jì)時(shí)的說明中指出“將考核作為考試制度的補(bǔ)充，國外也有類似做法，鑒于草案規(guī)定的以上幾類人員具有較高文化程度并長期從事法律工作，己經(jīng)具備較高的法律業(yè)務(wù)素質(zhì)，經(jīng)考核合格，并經(jīng)批準(zhǔn)，對他們授予律師資格，是適當(dāng)?shù)?、可行的〞。學(xué)界也認(rèn)為該規(guī)定的理由“還是很充分的〞。從國外來看，除我國臺(tái)灣地區(qū)有考核之外，其他國家和地區(qū)均無免試特批之規(guī)定。既然以上人員己經(jīng)具備較高的法律業(yè)務(wù)素質(zhì)，那么，為何不可以公平參加考試呢？而事實(shí)上由于符合以上條件的法官、檢察官很難通過律師資格考試，因此才需開一個(gè)不大的“小口〞，保存考核授予律師資格規(guī)定。面對這一“不公平、不合理〞的規(guī)定，在審議時(shí)有些常委和部門提出了強(qiáng)烈的不同意見，要求取消考核規(guī)定。而最終保存該項(xiàng)規(guī)定的理由是“如取消考核制度，與中國國情不符，不利于充分發(fā)揮這部分人的作用，對律師隊(duì)伍的開展并沒有好處〞。實(shí)際上如取消考核規(guī)定，必然斷了有些人員的財(cái)路，觸及部分以上人員發(fā)揮余威，對律師隊(duì)伍建立與開展并無害處。而且，從長遠(yuǎn)看，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，公平、公正的司法現(xiàn)代化理念形成，對于完善律師制度也有好處。

二、律師執(zhí)業(yè)權(quán)利之完善

律師的權(quán)利，是律師依法獨(dú)立執(zhí)業(yè)的根本保障，為律師制度之根本。為了使律師的作用得以充分發(fā)揮，世界各國的立法除了明確規(guī)定律師資格獲得制度以保證律師的較高業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還必須賦予律師在國際上通行的正當(dāng)而充分的執(zhí)業(yè)權(quán)利。從積極的方面看，律師只有享有法律賦予的必要的執(zhí)業(yè)權(quán)利，才有對抗公權(quán)利的起碼的資源，其“保護(hù)人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義〞的職業(yè)使命才有實(shí)現(xiàn)的可能。從?姆矯嬋矗綣揮蟹ǘㄖ匆等g謀Ｕ希墑衙獯τ詮Φ母接溝匚?。秹劍诞€懶⒌匚壞貌壞餃妨ⅲ淥釗縑岣唄墑λ刂?、紤n恐耙檔賴陸ㄉ璧吶Χ冀巖宰嘈?。因西儡害乃人朱性劍取得资格输^囊滴袼刂試俑擼賴縷分試俑呱校綣揮蟹ǘㄈg謀Ｕ希俏俗隕砝媯贍芤膊壞貌徊扇∧承┓欽蓖揪獨(dú)茨鼻籩耙檔姆⒄?。灾X夜ο蚶醇看蟮謀塵跋攏ü擅魅犯秤杪墑ττ械鬧匆等g緣帽匾４誘飧鲆庖逕希梢運(yùn)擔(dān)憂柯墑χ匆等g謀Ｕ鮮僑妨⑽夜墑Χ懶⒌匚唬⒄刮夜墑κ亂檔墓丶方凇?br在我國現(xiàn)行的司法體制中，律師在許多方面都處于相當(dāng)不利的地位。一方面，律師作為委托人利益的代表，經(jīng)常不可防止地要與法官、檢察官處于對立和抗?fàn)幍牡匚?；另一方面，律師卻缺乏與后者抗?fàn)幍馁Y源，結(jié)果不僅難以憑自己的努力確保審理結(jié)果的公正，還常常成為權(quán)利者打擊報(bào)復(fù)的對象。這種狀況尤其反映在控辯雙方力量不平衡的刑事訴訟中。1996年?刑事訴訟法?修訂公布時(shí)，受到了包括律師在內(nèi)的社會(huì)各界的廣泛歡迎，人們希望它在被告權(quán)利的保護(hù)以及律師辯護(hù)職能強(qiáng)化方面有本質(zhì)性的打破。但該法施行一年后，人們發(fā)現(xiàn)，不對稱的權(quán)利和義務(wù)設(shè)計(jì)，使得“律師在刑事訴訟中的作用實(shí)際上是下降了〞。刑事辯護(hù)不僅障礙越來越多，風(fēng)險(xiǎn)也越來越大，律師一不小心就可能被以偽證罪、妨害作證罪等罪名逮捕和判刑。這樣的執(zhí)業(yè)環(huán)境，律師自身尚且難保，又怎能希望辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮，當(dāng)事人合法權(quán)益得到有效保護(hù)呢？。

現(xiàn)行刑訴法在律師的閱卷權(quán)、取證權(quán)、會(huì)見權(quán)以及所謂律師作偽證、誘供等方面的規(guī)定，都明顯不利于律師刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的開展，同時(shí)也把律師推到了兩難甚至危險(xiǎn)的境地。

律師的調(diào)查取證權(quán)

?律師法?第30條規(guī)定：“律師參加訴訟活動(dòng)，按照訴訟法律的規(guī)定，可以搜集……與本案有關(guān)的材料〞。從?律師法?的規(guī)定來看，只是援引式的，即只原那么上確定按照訴訟法的有關(guān)規(guī)定來行使這項(xiàng)權(quán)利，因此律師的這項(xiàng)權(quán)利是以訴訟法的規(guī)定為轉(zhuǎn)移的。這與?律師暫行條例?明確規(guī)定“律師參加訴訟活動(dòng)有權(quán)根據(jù)規(guī)定向單位、個(gè)人進(jìn)展調(diào)查，單位、個(gè)人有責(zé)任給予支持〞是有顯著差異的。?刑事訴訟法?第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們搜集與本案有關(guān)的材料〞。“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院答應(yīng)，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們搜集與本案有關(guān)的材料〞。刑訴法的這一規(guī)定也未直接賦予律師的調(diào)查取證權(quán)利，而僅僅是“可以〞搜集材料，而且辯護(hù)律師搜集材料還必須征得被害人的同意甚至司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。?刑事訴訟法?第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人搜集、調(diào)查證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)〞?！翱剞q平等〞是法律程序的核心機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)程序中立性的保障，是刑事案件得以公正審理的一個(gè)根本前提。在我國，作為“官方人員〞的檢察官在調(diào)查取證中本來就比律師要方便得多，而現(xiàn)行?刑事訴訟法?又對律師的調(diào)查取證權(quán)加以限制——要經(jīng)被搜集人同意、司法機(jī)關(guān)答應(yīng)，無疑進(jìn)一步加劇了控辯雙方的不平衡。當(dāng)然，律師們盡管對自己沒有充