我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)現(xiàn)象反思

我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)現(xiàn)象反思

一、問題之提出“中國改革開放的30年，亦是中國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的30年，其大致經(jīng)歷了重建、發(fā)展和完善三個階段”，現(xiàn)已“從‘調(diào)整性適用’進(jìn)入到‘主動性安排’階段”①。中國用了不到20年的時間，走過了西方國家一兩百年才能夠完成的知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)程，這是一個舉世矚目的成就②。然而值得關(guān)注的是，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建構(gòu)，在引進(jìn)外來制度模式的同時，更多地沿用了自己特色的民事、行政和刑事對社會關(guān)系的分層保護(hù)、階梯遞增、由弱到強(qiáng)的法律保護(hù)體制。相比較美國等發(fā)達(dá)國家，最突出的特點是民事、行政、刑事法律保護(hù)制度“三位一體”③。這種“三位一體”的法律保護(hù)制度，從不同的視角看，既有司法保護(hù)，又有行政保護(hù)；既有請求保護(hù)，又有強(qiáng)制保護(hù)，這實際上可以為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使權(quán)利提供更多的機(jī)會和途徑④。但“隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的興起和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交流的深入，20世紀(jì)90年代以后，知識產(chǎn)權(quán)犯罪開始跨過國界，發(fā)展為國際犯罪，并被聯(lián)合國規(guī)定為17類跨國犯罪中最嚴(yán)重的犯罪之一”，“為打擊越來越嚴(yán)重的跨國知識產(chǎn)權(quán)犯罪，世界各國開始重視國際合作，紛紛以國際公約或者其他形式開展司法協(xié)助，共同打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動”⑤。隨之各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，特別是刑事保護(hù)制度之間的差異而導(dǎo)致的沖突也就越來越明顯地凸顯出來，這使得我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，尤其是刑事保護(hù)制度開始屢遭美國政府指責(zé)?！伴L期以來，美國政府指責(zé)中國對IP的保護(hù)力度不夠，特別提出中國對IP的刑法保護(hù)力度不夠，曾幾次想動用‘301條款’制裁中國，直至今年4月10日正式向世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）起訴中國IP保護(hù)的‘刑事責(zé)任門檻’（ThresholdsforCriminalLiability）過高，給盜版和造假者提供‘避風(fēng)港’（safeharbor）。”⑥美國向WTO專家組提出的三項訴求之一就是：中國法律關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑事指控門檻太高，違反了TRIPS第41.1條和第61條⑦。盡管該案最終裁決：美國訴稱中國著作權(quán)法和海關(guān)措施違背義務(wù)的主張“部分予以支持”；同時裁決美國沒有證實中國“刑事門檻”不符合TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（草案））協(xié)定第61條設(shè)定的相關(guān)義務(wù)，并適用司法經(jīng)濟(jì)原則，對美國根據(jù)TRIPS協(xié)定第41.1條和第61條第2句所提出的與刑事門檻相關(guān)的主張不進(jìn)一步審查。案件終已塵埃落定，但問題遠(yuǎn)沒有解決，“美國敗訴是因為‘未能證實’我國刑事門檻違背協(xié)定第61條第1句下的義務(wù)”⑧。但知識產(chǎn)權(quán)爭端是一場長期的“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，美國還會不會找機(jī)會卷土重來，其他成員也可能隨時發(fā)難。這其中除了他們基于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等價值因素對中國進(jìn)行施壓的考量之外⑨，有沒有我們制度設(shè)置本身的問題。我國“三位一體”的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，除請求保護(hù)的民事保護(hù)制度相對獨立外，屬于知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制保護(hù)范疇的行政保護(hù)制度、刑事保護(hù)制度很難說是彼此獨立的，也就是說在國家強(qiáng)制保護(hù)方面，實際上是經(jīng)常游離徘徊在“行政執(zhí)法與刑事司法之間”。中國必須未雨綢繆。本文旨在實體法規(guī)范視野下檢討、反思我國這一知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)象，以期能通過清楚界定知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)與刑事保護(hù)分野，解決知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)中的困惑。二、問題之癥結(jié)行政不法、刑事不法以及它們之間的區(qū)別見仁見智⑩，由此衍生的行政違法與行政犯罪之間的界定亦眾說紛紜(11)，如果僅從理論層面或應(yīng)然層面上界定實際上也并非不能。這是因為，從權(quán)力運(yùn)作機(jī)制上看，這是一個司法權(quán)與行政權(quán)如何進(jìn)行權(quán)力配置的權(quán)力制衡問題；從社會控制手段上看，這是一個如何劃定犯罪圈范圍的問題，關(guān)鍵是如何從實務(wù)或?qū)嵢粚用嫔线M(jìn)行界定。（一）行政犯罪品格的曖昧性行政犯罪首先違反了行政法，其次才是違反了刑法，這種雙重違法性，彰顯了這種犯罪類型的曖昧品格?；谖覈耙辉健毙淌铝⒎ǖ奶攸c，“行政犯罪”系指違反行政法律法規(guī)并且被刑法規(guī)定為犯罪的行為。它表現(xiàn)為違反了行政法律法規(guī)，并且一般是在情節(jié)嚴(yán)重或造成一定的損失或其他后果的情形下，量變引起質(zhì)變，被刑法規(guī)定為犯罪。故行政犯罪具有“二次違法”的性質(zhì)——先違反了行政法，爾后又違反了刑法。這由此衍生出的問題就是行為性質(zhì)的不確定性。一方面表現(xiàn)為行為靜態(tài)的性質(zhì)模糊性。即作為界定是行政違法行為還是行政犯罪行為性質(zhì)的量化因素，如情節(jié)、結(jié)果問題等的規(guī)定一般屬于刑法規(guī)范的彈性條款，往往用“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等概括性語言表達(dá)，內(nèi)涵外延均具有明顯的不確定性。由于對這些條款本身的解讀就缺乏標(biāo)準(zhǔn)，再用無標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)解讀的結(jié)果應(yīng)用在界分是行政違法行為還是行政犯罪的具體認(rèn)定上，這顯然只能是越來越模糊，而難以達(dá)到要么是一般行政違法行為、要么是行政犯罪行為的能夠確定性質(zhì)唯一性的認(rèn)定狀態(tài)。最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年和2007年，制定頒布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，這兩部司法解釋中所涉及的問題主要就是情節(jié)的具體化、數(shù)額的明確化。然而，規(guī)范事實的列舉是無法窮盡生活事實的多樣性的，新的問題依然還會發(fā)生。另一方面表現(xiàn)行為動態(tài)的性質(zhì)流變性?！皬男袨楸旧淼男再|(zhì)看，除了那些‘真正的犯罪’——傳統(tǒng)的普通犯罪的性質(zhì)不大可能因時代的變遷而發(fā)生變化以外，絕大多數(shù)所謂的‘行政犯罪’會在犯罪與行政違法之間、在刑法典與行政處罰法（或稱行政違反法）之間產(chǎn)生動態(tài)的搖擺、遷移”(12)，表現(xiàn)為隨著社會變遷、社會控制政策發(fā)生變化而導(dǎo)致大量的調(diào)整社會關(guān)系、社會秩序的行政法規(guī)的變化，與這些行政法規(guī)相對接的刑法規(guī)范的相關(guān)犯罪構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成要件的要素內(nèi)容，并不是必然地立即也隨著行政法規(guī)的變化而變化，從而導(dǎo)致二者在對即便是對同一行為在性質(zhì)認(rèn)定上也有可能存在流變差異，有重疊也有錯位。行政犯罪雙重違法性的曖昧品格，而導(dǎo)致的難以從行為性質(zhì)上明確界定某些行為到底是行政違法還是行政犯罪的結(jié)果，就使得本來是行政犯罪的行為有可能會被作為行政違法行為處理(13)。北京大學(xué)劉守芬教授通過數(shù)據(jù)分析，得出的結(jié)論是：大量的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件都被行政程序的罰款機(jī)制解決了，司法程序移送率很低。中國更多的知識產(chǎn)權(quán)案件進(jìn)入了行政保護(hù)程序，而不是刑事司法程序(14)。（二）行政犯罪定性的困惑性從行為本質(zhì)上看，行政違法行為和行政犯罪行為都是具有社會危害性的行為。定性的困惑在于一般行政違法行為轉(zhuǎn)變成表現(xiàn)為構(gòu)成犯罪的行政犯罪行為，是行政法定量、刑法定性還是行政法定性、刑法定量抑或刑法既定性又定量？毫無疑問，這一問題涉及行政不法、刑事不法（或稱行政犯、刑事犯）之間關(guān)系的理論問題，有質(zhì)之差異說、量之差異說、質(zhì)量差異說之分(15)。筆者在此無意展開論述，但事物的發(fā)展規(guī)律告訴我們，由一般違法行為轉(zhuǎn)變成犯罪行為，也是一個量變到質(zhì)變的過程，只不過中間必須經(jīng)過一個程序，即犯罪構(gòu)成要件的整理，符合即入罪，不符合則出罪。這顯然就明確告訴我們，是行政定量、刑法定性。果真如此嗎？1.行政違法與行政犯罪在行為構(gòu)成要件上存在部分重疊我們以專利法第63條和刑法第216條的規(guī)定為例。專利法第63條的規(guī)定：“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?16條的規(guī)定：“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”比照一下這兩個條款，侵犯他人專利權(quán)的假冒專利行政違法行為與作為假冒專利行政犯罪的假冒專利罪，一個是“假冒專利的”，另一個是“假冒他人專利”，二者在行為質(zhì)的類型性上并沒有區(qū)別，區(qū)別主要在有否法定量化要素上，即是否要求“情節(jié)嚴(yán)重的”。這就是在中國刑法框架內(nèi)解讀行政違法行為與行政犯罪行為，不得不要面對的罪量關(guān)系問題。刑法條文在犯罪構(gòu)成中不僅要對犯罪行為進(jìn)行類型化，即從社會危害性的角度進(jìn)行罪質(zhì)規(guī)定，也要對罪量做出一定要求，即要求這種行為只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”的量化狀態(tài)時，才能構(gòu)成該條文規(guī)定的犯罪。其結(jié)果是使大量未達(dá)到罪量要求的行為，只好被置于行政法領(lǐng)域作為行政違法行為加以處置。用行政處罰的辦法解決輕微不法的問題，在我國就成為符合邏輯的立法選擇。中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為，基本上都采用了這種立法模式。關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)范類型，如什么是假冒商標(biāo)、什么是假冒專利等等概念，首先是由行政法界定的，其次才由刑法在此基礎(chǔ)上加上量化因素，規(guī)定什么是假冒商標(biāo)罪、什么是假冒專利罪等等。在刑法對這些侵權(quán)行為進(jìn)行犯罪構(gòu)成意義上的概念類型化之前，行政法已經(jīng)對這些行為進(jìn)行了行政違法行為意義上的概念類型化(16)。行政違法行為的構(gòu)成要件實際上是作為行政犯罪行為的基礎(chǔ)構(gòu)成要件而存在的。行政犯罪行為類型實際上在事先就已經(jīng)被行政違法行為定型化、格式化了。在此基礎(chǔ)上，我們似乎可以把行政犯罪行為的構(gòu)成，理解為僅僅是在行政違法行為構(gòu)成的質(zhì)的類型化的基礎(chǔ)上量的增加。所以，這類行為的構(gòu)成要件在不法類型即質(zhì)的規(guī)定性上，往往既具有行政違法的性質(zhì)，又具有刑事違法的性質(zhì)，彼此之間的區(qū)別似乎成了純粹量的有無或多少的比較。“而且這種量的區(qū)別主要是就行為客觀方面的社會危害性程度而言，對行為人主觀方面的考量極為有限。‘?dāng)?shù)額較大’‘后果嚴(yán)重’等罪量要素的表達(dá)用語，毫無疑問是就行為的客觀方面提出量的要求?！楣?jié)嚴(yán)重’的罪量要求，學(xué)者認(rèn)為既包括主觀情節(jié)，也包括客觀情節(jié)，然而大量的對‘情節(jié)嚴(yán)重’進(jìn)行細(xì)化要求的司法解釋都是針對客觀情節(jié)而言。所以在我國司法實踐中，刑法中的罪量確定主要是根據(jù)客觀的不法含量來進(jìn)行操作的。相應(yīng)地，我國刑事不法與行政不法之間的區(qū)別，基本上也就成為客觀的不法含量的區(qū)別。”(17)這種行政違法行為與行政犯罪行為在構(gòu)成要件上的行為類型重疊現(xiàn)象，使大量的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為成為了一種可以在行政違法與行政犯罪之間游離的特殊的不法行為類型。2.行政犯罪行為實際上是行政違法行為的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯張明楷教授在其《行政違反加重犯初探》一文中，提出了行政違反加重犯的概念。所謂“行政違反加重犯，是指以‘行政違反＋加重要素’為構(gòu)造的犯罪”，表現(xiàn)為“行政違反＋加重要素”的形式，并進(jìn)一步將行政違反加重犯細(xì)分為三種類型：一是“行政違反＋嚴(yán)重結(jié)果”；二是“行政違反＋嚴(yán)重情節(jié)”；三是“行政違反＋選擇性嚴(yán)重情節(jié)”(18)。同時他指出：“我國行政法并沒有對違反行政法的行為直接規(guī)定法定刑；刑法典也沒有將一切行政違反行為規(guī)定為犯罪，而是有選擇地將部分行政違反行為規(guī)定為犯罪；刑法典大多不是直接對違反行政法的行為規(guī)定法定刑，而是通過設(shè)置加重要素，使行政違反行為的法益侵害程度達(dá)到值得科處刑罰的程度?！?19)張教授對其行政違反加重犯概念的這一解讀，顯然包括了我國刑法中所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，或者說，我國刑法中所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，都是行政違反加重犯。本文在對張明楷教授的這一觀點持贊賞態(tài)度的同時，更關(guān)注這種行政違反加重犯形態(tài)的犯罪，其行為要件的類型化建構(gòu)是由行政法完成的，還是由刑法完成的，抑或兩法共同完成的？如果將相關(guān)行政法與刑法中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)定進(jìn)行比對，就會發(fā)現(xiàn)：（1）關(guān)于實行行為“刑法在規(guī)定行政違反加重犯時，對行政違反加重犯的實行行為所作的表述，一般與行政法對行政違反行為的表述完全相同或基本相同，只是設(shè)置了其他加重要素?！奔础皬奈淖直硎錾峡矗姓ㄋ?guī)定的行政違反行為就是行政違反加重犯的實行行為”(20)。如商標(biāo)法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行政違反行為，與刑法第215條規(guī)定的非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的實行行為，在形式上完全相同。盡管“相同的文字，如果所處的具體語境不同，所結(jié)合的具體事態(tài)不同，所實現(xiàn)的具體目的不同，也會具有不同的含義”(21)。但語言所定義的核心部分是穩(wěn)定的，其核心范圍內(nèi)具有明確無疑的意思，只是隨著由核心向邊緣的擴(kuò)展，語言才會變得不確定起來。正如哈特所言：“當(dāng)我們過于自信地設(shè)計某種一般規(guī)則時，（如設(shè)計任何車輛禁止帶進(jìn)公園的規(guī)則時），這種語境中使用的語言確定了任何事務(wù)要進(jìn)入該規(guī)則范圍都必須滿足的必要條件，某些肯定是在該規(guī)則范圍內(nèi)的明確事例可能已出現(xiàn)在我們心中。它們是典型，是清晰的情況（如汽車、公共汽車、摩托車）；在這一步我們的立法目的是明確的，因為我們已作出了肯定的選擇。”(22)所以，我們可以確信，作為行政違反加重犯的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，其實行行為的概念類型化，主要是由行政法而非刑法完成的。甚至與實行行為直接相關(guān)的犯罪對象的概念類型化，也基本上是由行政法而非刑法完成的。如《商標(biāo)法》第4條第3款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。”至少刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪中的犯罪對象，毫無疑問是應(yīng)該包括服務(wù)商標(biāo)在內(nèi)的。（2）關(guān)于成立犯罪的加重要素作為導(dǎo)致由行政違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓缸?，而成立行政違反加重犯的加重要素，即所謂的“嚴(yán)重情節(jié)”或“嚴(yán)重結(jié)果”，顯然是由刑法規(guī)定的。在此不再具體贅述。（3）關(guān)于主觀罪過關(guān)于行政違反加重犯的主觀罪過的類型，張明楷教授認(rèn)為可能會出現(xiàn)以下情形：一是“故意”的行政違反行為，可能成為刑法上故意的行政違反加重犯。二是“故意”的行政違反行為，也可能成為刑法上過失的行政違反加重犯。三是“過失”的行政違反行為，完全可能成為刑法上過失的行政違反加重犯。四是“過失”的行政違反行為，不可能成為刑法上故意的行政違反加重犯(23)。根據(jù)我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法與行政犯罪的法律規(guī)定的實際情況看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違反加重犯的主觀罪過的類型，只可能存在第一種情形，即“故意”的行政違反行為，成為刑法上故意的行政違反加重犯，即基本行為是故意的，加重要素也是故意的。所以，從行政違反行為的主觀罪過看，無論是行政法還是刑法對其類型的規(guī)定都是一樣的，即必須是故意的，不包括過失；而對于由于行政違反行為而造成的結(jié)果的主觀罪過，即加重因素部分的主觀罪過，顯然是刑法規(guī)定的。有的還明確規(guī)定了必須具有特定的犯罪目的，如侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，在主觀方面，除了具有故意的心理態(tài)度外，還必須具有營利的目的。通過上述分析，我們可以得出這樣一個結(jié)論，這就是在我國現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，作為行政違反加重犯的知識產(chǎn)權(quán)行政犯罪行為，其犯罪構(gòu)成要件的類型化建構(gòu)是由行政法和刑法兩法共同完成的。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為在行為的構(gòu)成要件上存在交錯重疊關(guān)系。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政犯罪行為實際上是行政違法行為的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯，即侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政犯罪行為＝基本行政違法行為＋刑法的加重情節(jié)或加重結(jié)果。（三）行政犯罪處罰的不確定性中國從1998年開始已連續(xù)多年每年公布中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況白皮書。概覽2006(24)、2007(25)、2008(26)這三年中國知識產(chǎn)權(quán)行政及刑事保護(hù)情況，給我們的總體啟示就是：中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的規(guī)模大于刑事保護(hù)的規(guī)模；中國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的行政處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事處罰，已經(jīng)形成以行政處罰為主、刑事處罰為輔的格局。1.行使知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)權(quán)的部門多。涉及國家各級知識產(chǎn)權(quán)局、各級工商行政管理局、各級新聞出版、版權(quán)、文化、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、公安、海關(guān)等多家行政主管部門。2.對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的行政處理相對較多，刑事處罰相對較少。2006年全年行政處理66832件，刑事處罰2277件；2007年全年行政處理93951件，刑事處罰2684件；2008年全年行政處理68882件，刑事處罰3326件。3.對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的行政處理與刑事處罰之比，2006年與2007年相比變化不是很大，2007年與2008年相比變化較大，主要是提高了刑事處罰的比例。這反映了在我國刑法量化思維與犯罪構(gòu)成既定性又定量的立法模式中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政犯罪行為，作為由行政法規(guī)定的基本行政違法行為加上刑法規(guī)定的加重情節(jié)或加重結(jié)果，兩法共同建構(gòu)的一種不同于一般純正刑事犯(27)特殊的犯罪類型，要想在具體的執(zhí)法或司法實務(wù)中將行政違法行為和行政犯罪行為絕對地一分為二，實際上是很難做到的，這是導(dǎo)致中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)與行政保護(hù)界野模糊，始終徘徊游離在彼此之間的重要原因之一。之所以出現(xiàn)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的行政處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于刑事處罰，已經(jīng)形成以行政處罰為主、刑事處罰為輔的格局，不僅是價值取向，即優(yōu)先選擇強(qiáng)保護(hù)還是弱保護(hù)問題，更主要的是包括行政權(quán)、司法權(quán)以及行政相對人的救濟(jì)選擇權(quán)在內(nèi)的各方利益博弈問題，而最終在大多數(shù)情況下將保護(hù)的天秤傾斜向了行政保護(hù)。三、問題之解決針對我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行政犯罪在定性及處罰過程中所呈現(xiàn)出的上述現(xiàn)象，許多專家學(xué)者及司法實務(wù)界人士，多撰文主張通過行政法或行政執(zhí)法與刑法或刑事司法進(jìn)行有效銜接，作為解決這一問題的路徑(28)。筆者以為，鑒于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為之間的關(guān)系，這種通過將二者進(jìn)行銜接的解決方法可以適用于行政執(zhí)法與刑事司法之間的程序問題的處理，而不適合實體問題的處理。要解決我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)，始終徘徊游離在行政執(zhí)法與刑事司法之間的問題，從實體規(guī)范的視角看，不是將二者如何進(jìn)行對應(yīng)銜接，而應(yīng)是不必糾纏于行為的性質(zhì)，要穿越性質(zhì)的迷霧，將二者在形式特征上進(jìn)行規(guī)范類型整理，分別建構(gòu)起屬于行政違法行為與行政犯罪行為各自的實踐類型，才能更好地在實踐中區(qū)分行政執(zhí)法與刑事司法的界限。（一）行為的規(guī)范類型整理將行政法與刑法兩套文本規(guī)范中涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為規(guī)范與犯罪行為規(guī)范，進(jìn)行同一整理所要解決的主要問題，就是對該兩法關(guān)于上述內(nèi)容的規(guī)定所涉及的規(guī)范概念結(jié)合案件事實進(jìn)行解讀，解決該兩法規(guī)定的相同規(guī)范概念內(nèi)涵的協(xié)調(diào)一致性及文本規(guī)范的實踐可操作性問題，在概念類型的基礎(chǔ)上建構(gòu)實踐類型。為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為，能分別在形式上進(jìn)行類型化分離提供標(biāo)準(zhǔn)。1.統(tǒng)一概念解讀侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的基本犯部分是由行政法和刑法共同規(guī)定的，這是因為，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為而言，往往是行政法規(guī)制在先刑法跟進(jìn)規(guī)制在后，也就是說當(dāng)刑法將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為刑罰化，變成行政犯罪行為時，它的概念類型實際上早已被行政法規(guī)范固定化、格式化了。也就是說侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政犯罪行為，作為一種規(guī)范概念，實際上是存在于行政法和刑法兩套法律文本中的。所以，要想在形式上厘清侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為，必須就兩套規(guī)范中涉及行為構(gòu)成要件內(nèi)容的概念范疇，以行政法規(guī)定的概念內(nèi)涵為基礎(chǔ)（因為形成在先，且往往已形成概念模式），進(jìn)行統(tǒng)一解讀，建立界分彼此行為的比照點，才能進(jìn)行各自的類型化建構(gòu)。2.建構(gòu)實踐類型建構(gòu)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的實踐類型，實際上就是將有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為的文本規(guī)定，如何整理成在實踐中界分行政違法行為與行政犯罪行為的裁判規(guī)范(29)，從而能從實務(wù)的角度把知識產(chǎn)權(quán)犯罪類型化的問題。這是因為，在以成文的制定法為主要法律淵源的國家，相對于實踐中的案件事實而言，文本規(guī)范是事先預(yù)設(shè)的，刑法各罪規(guī)定的構(gòu)成要件事實是一個規(guī)范意義上的概念事實，而不是具體案件的案件事實，刑法規(guī)范中的構(gòu)成要件，實際上是具體犯罪行為的格式類型化的要件，這種規(guī)范意義上的構(gòu)成要件所涵攝的具體案件事實特征只有經(jīng)過合理尋找，才能適用于具體個案。在司法實踐過程中，如何實現(xiàn)將案件的具體事實與文本上的刑法規(guī)范已經(jīng)預(yù)設(shè)格式化的構(gòu)成要件的概念事實之間，進(jìn)行有效“鏈接”，確定裁判依據(jù)，這里實際上存在著一個或許被我們忽略的現(xiàn)象，這就是刑法文本規(guī)范在司法適用過程中被二次建構(gòu)的問題，即只有將特定的刑法文本規(guī)范逐漸型塑成其基于與某一類型或與某些特定的案件事實相關(guān)的如何進(jìn)行具體適用的經(jīng)驗、技巧、規(guī)則等，實現(xiàn)了文本規(guī)范向裁判依據(jù)的轉(zhuǎn)化，該刑法規(guī)范才能用于該案件的裁決活動(30)。而這個過程就是建構(gòu)實踐類型的過程。只是作為行政犯罪的知識產(chǎn)權(quán)犯罪相對于純正刑事犯實踐類型建構(gòu)的特別之處，是行政法必須參與這一實踐建構(gòu)過程。建構(gòu)實踐類型一般在三個層面上展開：一是通過典型案例建構(gòu)，它需要裁判者的視界在生活事實和法規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)。既要從案件到規(guī)范，又要從規(guī)范到案件，對兩者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。對于案件事實，要以可能適用的刑法規(guī)范為指導(dǎo)進(jìn)行分析；反之，對于刑法規(guī)范，要通過特定個案或者案件類型進(jìn)行解釋(31)。通過這種反復(fù)比較權(quán)衡，于是，“規(guī)范成為‘符合存在的’，案件成為，‘符合規(guī)范的’。并且逐步地規(guī)范變成較具體的、較接近現(xiàn)實的，案件變成輪廓較清楚的，成為類型”(32)。我們每年都在公布當(dāng)年侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的典型案例，這些被以典型案例固定的實踐類型，往往就會成為以后的裁判參考，為界分知識產(chǎn)權(quán)行政違法行為與行政犯罪提供現(xiàn)實模板。二是通過專家解釋建構(gòu)，是指法律理論研究人員基于司法實踐中已經(jīng)發(fā)生過的案件事實或者假設(shè)、想象的案件事實對現(xiàn)有行政法規(guī)范及刑法規(guī)范中涉及的相關(guān)概念，基于一定理論分析和邏輯思維進(jìn)行解讀和類型化梳理，為界分知識產(chǎn)權(quán)行政違法行為與行政犯罪提供理想模板。三是通過有權(quán)解釋建構(gòu)。在中國，最高人民法院、最高人民檢察院以及包括國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局、新聞出版總署、國家版權(quán)局、文化部、農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署等在內(nèi)的相關(guān)國家行政機(jī)關(guān)，幾乎每年都會在各自管轄的相關(guān)領(lǐng)域就知識產(chǎn)權(quán)行政違法行為或行政犯罪行為的打擊、處理或制裁問題，頒布大量的規(guī)范性文件(33)，這種基于司法權(quán)或行政權(quán)對現(xiàn)有行政法規(guī)范及刑法規(guī)范中涉及的相關(guān)概念解讀，為界分知識產(chǎn)權(quán)行政違法行為與行政犯罪提供了權(quán)威模板。（二）行為的形式特征界分行為形式分離所要解決的主要問題，就是比照行政法和刑法中侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行政違法行為與行政犯罪行為，拋開彼此間曖昧的性質(zhì)，分別找出各行為的構(gòu)成要件要素，僅在形式上分別進(jìn)行類型化整理。1.實行行為的界分實行行為的界分，一般只考慮量化因素，即是否具有加重情節(jié)或加重結(jié)果。一是在行政違法的客觀行為和行政犯罪的實行行為完全相同的情況下，行政違法行為實際上就是行政犯罪行為的基本犯形態(tài)時，行政違法行為一般只要有客觀行為即可成立，行政犯罪行為不僅要有實行行為，還要具備刑法規(guī)定的相關(guān)情節(jié)或結(jié)果方面的加重要素。這種情形除上述專利法第63條的規(guī)定和刑法第216條規(guī)定外，還有商標(biāo)法第52條、54條、59條的規(guī)定和刑法第213條、214條、215條的規(guī)定，以及反不正當(dāng)競爭法第10條的規(guī)定和刑法第219條的規(guī)定。二是行政違法行為的客觀行為與行政犯罪的實行行為原來完全相同，現(xiàn)在行政法的相關(guān)規(guī)定發(fā)生了變化，如著作權(quán)法第47條的規(guī)定，刑法尚未跟進(jìn)修改，如刑法第217條、218條的規(guī)定，但基本行為類型相同。在這種情況下，行政違法的客觀行為與行政犯罪的實行行為相同的那部分行為，既是行政違法的客觀行為，也是行政犯罪的實行行為時，界定辦法同上述情形；不相同的那部分行為，依據(jù)罪刑法定原則處理。2.加重因素的界分行政違法屬“法定行為犯”，一般只考量定性，不考量定量(34)，當(dāng)然在具體認(rèn)定時并非一點量也不考慮，但畢竟不是法定考量的范疇；行政犯罪屬“法定實害犯”。既要考量定性，又要考量定量，不僅要有基本實行行為，還必須具備法定的加重情節(jié)或加重結(jié)果(35)。至于加重因素的加重情節(jié)或加重結(jié)果具體是指什么，只有結(jié)合具體案件對相關(guān)規(guī)范解讀清楚后，才能明確。3.主觀過錯的界分行政違法行為的主觀過錯具有單一性，僅僅是對行為違法性的認(rèn)識；行政犯罪行為的主觀過錯具有雙重性，除了對行為違法性的認(rèn)識外，對作為加重因素的加重情節(jié)或加重結(jié)果也要有認(rèn)識，并且希望或放任其發(fā)生。對于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，主觀上還必須具有營利的目的。4.違法阻卻事由著作權(quán)法第47條列舉了八種侵權(quán)行為，其中六種有這樣的規(guī)定，即“本法另有規(guī)定的除外”，這里的“本法另有規(guī)定”主要指兩種情形，一是合理使用，二是法定許可。比對刑法第217條類似的行為規(guī)定中，并沒有這樣的特殊規(guī)定。筆者以為，在行政違法行為的客觀行為就是行政犯罪行為的基本犯的情況下，能夠阻卻行政違法行為成立的“合理使用”與“法定許可”，也能阻卻行政犯罪的成立。也就是說著作權(quán)法第47條“本法另有規(guī)定”的違法阻卻事由，也同樣適用于刑法第217條的規(guī)定(36)。其他的以此類推，不再贅述。四、問題之結(jié)論當(dāng)中國正陶醉于自己30年知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制建設(shè)成就的時候，被美國毫不留情地起訴刑事保護(hù)不能，無異于當(dāng)頭棒喝。雖情急之下多方應(yīng)對，出臺了包括《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》在內(nèi)的多項措施。但值得關(guān)注的是案件雖塵埃落定，卻不應(yīng)被視為問題解決的結(jié)束，而應(yīng)是我們反思問題該如何解決的開始。反思一：中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)制度是否存在問題。中國通過民事、行政和刑事對知識產(chǎn)權(quán)的分層保護(hù)、逐級遞增、由弱到強(qiáng)“三位一體”的法律保護(hù)體制，并不違反TRIPS對成員國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制要求的規(guī)定。主張中國也要構(gòu)建輕罪體系，作為控制侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新的法律機(jī)制(37)，是不符合TRIPS對成員國要求的。這是因為TRIPS實際上是希望成員國將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件盡量劃入民事程序和行政程序的適用范圍，而不是劃入