民營企業(yè)刑事合規(guī)的階段化分析

民營企業(yè)刑事合規(guī)的階段化分析

Summary：我國的民營企業(yè)雖然為我國創(chuàng)造了巨大的物質財富，但是大部分民營企業(yè)通常規(guī)模較小，競爭力相對較弱，公司治理體制不健全，法律意識淡薄，面臨著較大的經(jīng)濟、法律風險。在這種背景下，我國民營企業(yè)進行刑事合規(guī)的建設則不能像國外以及我國大型企業(yè)那樣僅僅重視刑事合規(guī)計劃在公司內的運行。我國民營企業(yè)的現(xiàn)狀使得我們要考慮刑事合規(guī)的建立、運行、消亡三大階段，這三大階段與公司的設立變更終止三大階段密不可分聯(lián)系在一起，在促進民營企業(yè)的刑事合規(guī)化建設、促進民營企業(yè)合規(guī)合法發(fā)展，乃至對于促進經(jīng)濟增長、增加就業(yè)、實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。Keys：民營企業(yè)；刑事合規(guī)；階段化一、問題提出企業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展的過程中發(fā)揮著重大作用，是經(jīng)濟活動的主要參與者、就業(yè)機會的主要提供者、技術進步的主要推動者，只有企業(yè)“活下來”、“留得住”、“經(jīng)營的好”就業(yè)才能穩(wěn)，社會才有穩(wěn)的基礎?，F(xiàn)在我國的企業(yè)合規(guī)建設基本上分為兩大領域，一類是大型國有企業(yè)以及外資企業(yè)的合規(guī)建設，這類企業(yè)合規(guī)建設明顯帶與外國現(xiàn)行的合規(guī)建設相類似的地方；另一類企業(yè)合規(guī)則是對應民營企業(yè)所提倡的刑事合規(guī)，這一類別的企業(yè)合規(guī)主要是為了響應保護民營經(jīng)濟，保護民營企業(yè)和民營企業(yè)家的號召，防止因民營企業(yè)的經(jīng)濟類犯罪出現(xiàn)“水滴效應”從而影響大量無辜債權人，投資人以及企業(yè)職工的利益，造成社會的不穩(wěn)定因素而進行的建設。由于社會的現(xiàn)狀、公司體制以及經(jīng)營規(guī)模等因素使得對應民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設與外國現(xiàn)有的以及我國國企以及外資企業(yè)的企業(yè)合規(guī)建設相比具有自己的獨特之處。我國的民營企業(yè)雖然為我國創(chuàng)造了巨大的物質財富，但是大部分民營企業(yè)通常規(guī)模較小，競爭力相對較弱，公司治理體制不健全，法律意識淡薄。這些原因導致民營企業(yè)面臨著較大的經(jīng)濟、法律風險。在這種背景下下，我國民營企業(yè)進行刑事合規(guī)的建設則不能像國外以及我國大型企業(yè)那樣僅僅重視刑事合規(guī)在公司內的運行。我國民營企業(yè)的現(xiàn)狀使得我們必須也必然要考慮企業(yè)合規(guī)的三大階段，即建立、運行、消亡三大階段，這三大階段與公司的設立變更終止三大階段密不可分聯(lián)系在一起，在促進民營企業(yè)的刑事合規(guī)化建設、促進民營企業(yè)合規(guī)合法發(fā)展，乃至對于促進經(jīng)濟增長、增加就業(yè)、實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。二、民營企業(yè)刑事合規(guī)的階段化理論民營企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中，因自身存在的缺陷，以及我國諸多復雜環(huán)境的影響，這使得民營企業(yè)面臨這諸多刑事法律風險，現(xiàn)階段的刑事法律風險甚至已經(jīng)成為了民營企業(yè)面臨的最大風險。據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計在前十年時間，受到刑事制裁的民營企業(yè)以及受到相關刑罰處罰的民營企業(yè)家數(shù)不勝數(shù)。我國坊間流傳著“中國的民營企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在走向監(jiān)獄的路上”，這個玩笑的話語雖然具有夸大成分，但是也為民營企業(yè)面臨相當大的刑事法律風險的事實提供了佐證。

現(xiàn)階段對于民營企業(yè)刑事合規(guī)的研究主要集中于在公司成立之后，在實施了經(jīng)濟犯罪之后，通過建立刑事合規(guī)計劃來減輕或者免除處罰，防止產生水滴效應，影響社會的穩(wěn)定，影響企業(yè)的投資者、雇員、客戶、債權人等相關厲害關系人的相關利益這一方面。這一研究層面與企業(yè)的運行階段密不可分，然而卻不能很好的涵蓋了民營企業(yè)的設立與滅失階段，存在著一定的漏洞，難以使刑事合規(guī)貫穿于公司“生命”的全過程，實現(xiàn)民營企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。在我國，一個企業(yè)的生命軌跡，從設立時開始出于萌芽狀態(tài)到設立成功具有了鮮活的“生命”，在經(jīng)營活動中慢慢向前，直到企業(yè)的破產或者解散，一個企業(yè)的“生命”也就此終結。根據(jù)企業(yè)的生命軌跡，筆者認為刑事合規(guī)不應僅僅局限于在企業(yè)實施了經(jīng)濟犯罪之后，成為企業(yè)爭取寬大處理甚至是出罪的工具，而應該是一個使得企業(yè)合規(guī)合法經(jīng)營，促進國家經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展的一項利器。民營企業(yè)的刑事合規(guī)貫穿于企業(yè)的設立、運行、破產解散的全過程，這使得民營企業(yè)的刑事合規(guī)也必然存在著構建、運行、滅失三大部分，這三大階段三大部分環(huán)環(huán)相扣，共同促進民營企業(yè)合法經(jīng)營。（一）民營企業(yè)刑事合規(guī)的構建在我國民營經(jīng)濟的刑事合規(guī)計劃的構建存在兩個層面：第一為在新興公司的興起而隨之構建的刑事合規(guī)計劃；第二為已經(jīng)存在的公司建立相應的刑事合規(guī)計劃，尤其是在企業(yè)實施經(jīng)濟犯罪后進行的刑事合規(guī)的構建。本文所稱的刑事合規(guī)構建采第一層面的含義，著重強調隨著企業(yè)的設立而進行的刑事合規(guī)的構建。公司的設立的過程中存在著不可忽視的刑事風險，民營企業(yè)也不例外。有些民營公司在設立過程中，將公司注冊為夫妻共同所有，將家庭與公司財產進行混同，使得公司失去了獨立的人格，最后可能要以家庭的財產來承擔公司債務，造成不必要的損失；有些民營企業(yè)設立的過程中，實際出資人與名義股東不一致，當雙方出現(xiàn)矛盾的時，出資人和名義股東以及民營企業(yè)都會存在一定的法定的風險，名義股東可能會遭受抽逃出資、出資不實等法律風險，企業(yè)經(jīng)營也面領著嚴重的挑戰(zhàn)。許多民營企業(yè)在設立的過程中，設立人對這些法律風險并不注意，導致設立人和企業(yè)都面臨著法律風險。在新興民營公司的設立過程中就推動設立人根據(jù)設立公司的經(jīng)營目標設立相應的刑事合規(guī)計劃，對于規(guī)避潛在的法律法規(guī)風險，保障和促進企業(yè)的健康發(fā)展具有重要意義。（二）民營企業(yè)刑事合規(guī)的運行刑事合規(guī)的靈魂在于運行，如若僅僅建立相應的刑事合規(guī)計劃而不嚴格進行貫徹落實，那么刑事合規(guī)計劃則就成為了一張廢紙，失去了它應有的效應。刑事合規(guī)的運行需要組織體系、制度體系、保障體系、風險管理體系這四大方面，四大方面環(huán)環(huán)相扣共同推動刑事合規(guī)的運行。組織體系需要具備控制層、管理層和執(zhí)行層三個體系。控制層一般是指股東會、股東大會、董事會，民營企業(yè)一般規(guī)模小只有一個執(zhí)行董事，甚至由設立人自己進行控制，在控制層層面，需要具有一定的合規(guī)管理意識，對年度的合規(guī)計劃進行審查；管理層需要根據(jù)企業(yè)現(xiàn)實的發(fā)展情況實時更新刑事合規(guī)計劃，尤其是專項合規(guī)計劃，防范可能的刑事風險；在執(zhí)行層面一般是指執(zhí)行合規(guī)管理機構的人員，既包括公司專門的刑事合規(guī)人員也包括各分支部門的刑事合規(guī)執(zhí)行人員，這些執(zhí)行者是防范潛在的刑事風險的橋頭堡，是充分貫徹落實好刑事合規(guī)計劃不可或缺的一部分。制度體系是指需要在民營企業(yè)內部構建有效的有關刑事合規(guī)的規(guī)章制度，這是刑事合規(guī)管理的基本工作之一，主要包括強化以企業(yè)章程為主的基本規(guī)章制度體系的構建、總體的刑事合規(guī)總體規(guī)章制度的構建、刑事合規(guī)專項規(guī)章制度的構建；保障體系是確保刑事合規(guī)管理制度的必要支撐，是刑事合規(guī)管理體系不可或缺的一部分，保障體系需要高層即控制層的行動支持、具有獨立的組織和人員、存在必要的經(jīng)費、并在年度內進行刑事合規(guī)計劃的報告和考核；風險管理體系是民營企業(yè)刑事合規(guī)計劃的重難點所在，發(fā)現(xiàn)可能存在的方方面面的風險，并且制定相應的刑事合規(guī)專項計劃，及時消除潛在的風險是影響刑事合規(guī)計劃運行是否成功的關鍵所在。刑事合規(guī)計劃的成功與否主要在于運行，在民營企業(yè)刑事合規(guī)計劃實踐中，企業(yè)還是要根據(jù)自身的實際情況、經(jīng)營的范圍、在所經(jīng)營領域普遍面臨的刑事風險，有針對的推動刑事合規(guī)管理的實時更新與發(fā)展。（三）民營企業(yè)刑事合規(guī)的終止刑事合規(guī)計劃的終止是否是意味著刑事合規(guī)計劃的替換與廢止呢？筆者認為刑事合規(guī)的終止并不是簡簡單單的刑事合規(guī)計劃本身的替換或者廢止，本文所稱的刑事合規(guī)的終止是指在企業(yè)破產清算完成，某一企業(yè)的“生命”徹底結束后其企業(yè)自身的刑事合規(guī)使命的終結。在企業(yè)解散與破產清算情況下面臨著相當?shù)臐撛陲L險，稍有不慎股東以及“董監(jiān)高”則不能全身而退，企業(yè)解散與破產清算時的風險包括公司解散時股東未繳納出資的法律風險、逾期未成立清算組開展清算的法律責任、拖延清算與違法清算的法律風險、妨礙清算的法律風險、董事監(jiān)事和高級管理人員侵占公司財產、公司存在個別清償?shù)炔徽斝袨橐约疤摷儇敭a等等眾多法律風險。在解散和破產清算期間不僅需要破產管理人以及有關責任人積極履責之外，企業(yè)合規(guī)管理部門也必須在這一時期積極履職，防止在解散與破產清算階段可能發(fā)生潛在的刑事合規(guī)風險，保障股東、債權人以及其他利害關系人的合法權益。四、完善民營企業(yè)刑事合規(guī)階段化的理念和路徑（一）民營企業(yè)刑事合規(guī)制度構建階段：筆者于上文中談到民營企業(yè)刑事合規(guī)制度的建立主要存在兩種情形，第一為在新興公司的興起而隨之構建的刑事合規(guī)制度；第二為已經(jīng)存在的公司建立相應的刑事合規(guī)制度。這兩種情況雖然都需要刑事合規(guī)制度的構建，因公司所處的階段不同，構建的理念與路徑則有較大的差距。對于新興企業(yè)而隨之構建的刑事合規(guī)：筆者于上文已然提到對于新興企業(yè)甚至是正在設立中的企業(yè)極有可能存在一定的合規(guī)風險，這些風險稍不注意就有可能影響企業(yè)設立的成功與否，甚至使得設立人人財兩空導致企業(yè)設立失敗。對于準備設立以及設立中的企業(yè)我們必然要對設立中可能存在的風險進行一系列的防控。這一階段，民營企業(yè)對于可能發(fā)生的法律風險，應該充分借助專業(yè)人員即律師事務所、會計師事務所、以及其他的相關專業(yè)人員對設立過程中潛在的風險進行積極的識別、評估、論證，以減少不必要的損失。在識別與評估風險的基礎上構建相應的風險防控刑事合規(guī)制度，首先要構建刑事合規(guī)計劃。刑事合規(guī)計劃制定之后，運行是下一關鍵步驟，也是刑事合規(guī)計劃的靈魂所在，這一環(huán)節(jié)既需要進一步運行和鞏固已然制定的相關的刑事合規(guī)計劃，又需要有針對性的對生產、經(jīng)營和管理過程中的可能存在的潛在風險進行識別與評估，及時制定相應合規(guī)計劃，并貫徹執(zhí)行。民營企業(yè)家同時要認識到章程以及刑事合規(guī)計劃的制定并非瞬間之事必須久久為功，隨時發(fā)現(xiàn)潛在的風險，并對章程和刑事合規(guī)計劃進行完善。（二）民營企業(yè)刑事合規(guī)制度運行階段所有民營企業(yè)在生產和經(jīng)營管理過程中都存在著一定量潛在的刑事風險。這些風險與設立階段的風險有著較大的差別，因此在企業(yè)的運行階段，需要重新識別風險，更新自己的刑事合規(guī)計劃。企業(yè)運行中既包括生產過程中可能存在的風險，例如“重大責任事故罪”“生產、銷售有毒、有害食品罪”等常見罪名；也存在著在雇傭勞動者方面的刑事風險例如“拒不支付勞動報酬罪”等等。這些風險數(shù)量眾多且門類龐雜，全面識別評估以及制定大而全的刑事合規(guī)計劃尚且是重難點所在，更不用說完完全全的進行執(zhí)行，況且民營企業(yè)規(guī)模小，力量薄弱制定一個大而全的合規(guī)計劃然后徹底貫徹執(zhí)行難免有些牽強。筆者認為企業(yè)刑事合規(guī)的專項計劃在民營企業(yè)的合法運行的過程中能夠彌補上述不足，發(fā)揮巨大作用。刑事合規(guī)的專項合規(guī)計劃是指：企業(yè)自身根據(jù)生產經(jīng)營中可能發(fā)生的潛在的風險，為防止因這些風險而受到刑事責任的追究，所建立起來的專門性刑事合規(guī)專項計劃。從那些接受過美國政府監(jiān)管調查或者國際組織制裁的企業(yè)重建合規(guī)計劃的經(jīng)驗來看，一項有效的合規(guī)計劃必須是專項合規(guī)計劃，這無疑體現(xiàn)了刑事合規(guī)專項計劃的重要作用。民營企業(yè)因自身的因素而應著重考慮刑事合規(guī)專項計劃，在章程之外的一般性的合規(guī)政策和程序約束外，根據(jù)自己的經(jīng)營范圍而建立符合自己切身實際刑事合規(guī)計劃，確立專門性刑事合規(guī)組織，以及專門的專項刑事合規(guī)風險識別防控體系。例如從事醫(yī)藥生產銷售的企業(yè)，應該建立一套反商業(yè)賄賂的刑事合規(guī)專項體系；從事信息收集處理的企業(yè)應該建立一套數(shù)據(jù)保護專項刑事合規(guī)計劃；從事化工生產的企業(yè)必須要建立一套環(huán)境保護的刑事合規(guī)計劃；從事食品生產經(jīng)營的企業(yè)必須要建立起一套保障食品安全的刑事合規(guī)專項體系。當然在這里著重強調民營企業(yè)在運行過程中應著重建立刑事合規(guī)專項計劃，并不意味著每個或者同一類企業(yè)根據(jù)同一種模式來建立相應的刑事合規(guī)專項計劃，畢竟縱使是同類企業(yè)，在具體運行過程中也或多或少的存在著不同，每個民營企業(yè)在建立刑事合規(guī)專項計劃的過程中，必須充分發(fā)揮專業(yè)人員風險識別與防控功能，根據(jù)自己經(jīng)營的重點而有針對性地建立自己專屬的刑事合規(guī)計劃。（三）民營企業(yè)刑事合規(guī)制度終止階段民營企業(yè)刑事合規(guī)制度終止發(fā)生在何時有許多爭議，有些學者認為在一個新的刑事合規(guī)制度制定，代替另一個舊的刑事合規(guī)制度時，舊的刑事合規(guī)制度就已然滅失；另外一些學者認為在企業(yè)進行破產清算時，這個企業(yè)的刑事合規(guī)制度已然滅失，失去了這一制度原有的作用。而筆者認為一個企業(yè)的刑事合規(guī)制度是在企業(yè)破產、解散清算完畢，這一企業(yè)徹徹底底的結束了它的“生命”時，這一企業(yè)的刑事合規(guī)制度才已然到達了終止階段。一個企業(yè)一旦進入到破產階段，則基本上不能進行與破產無關的經(jīng)營活動，在這一階段許多企業(yè)則會疏忽大意，不再注重存在的風險，甚至將存在的刑事合規(guī)制度進行拋棄，不再執(zhí)行，等待破產清算結果的到來。有些董事在這一階段可能會違反忠誠勤勉義務，例如：侵占公司財產、謀取非法收入、拒不履行移交財產狀況說明等相關材料、甚至對個別債權人進行個別清償以及抽逃出資等惡劣行為。還有一些企業(yè)進行了解散清算，在這一過程中同樣存在著一系列的風險，例如：當出現(xiàn)了解散事由時，相關責任人員并沒有及時建立清算組進行清算工作；拖延清算或者是進行違法清算的行為甚至在清算時進行隱匿財產等危害企業(yè)債權人或者其他利益的行為。上述在解散清算和破產的過程中的違法行為無疑會給企業(yè)帶來不可逆轉的風險，也使得企業(yè)的股東乃至“董監(jiān)高”不能全身而退，造成不必要的損失。企業(yè)的解散清算以及破產這兩個階段，企業(yè)及其相關責任人員必須高度緊繃腦中合規(guī)合法解散清算、破產這根弦。在這一階段筆者認為甚至可以制定關于解散清算、破產的刑事專項合規(guī)計劃，并由破產管理人以及相關責任人員帶領合規(guī)部門進行這一階段的風險識別、評估、防控，站好最后的一班崗。并且這一活動所產生的費用筆者認為完全可歸于共益?zhèn)鶆?。五、結論民營企業(yè)刑事合規(guī)的構建、運行、終止三個階段都充分發(fā)揮著作用，環(huán)環(huán)相扣共同維護這民營企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營，同時為民營企業(yè)防止內部“蛀蟲”而受到刑事處罰而出現(xiàn)“水滴效應”發(fā)揮重要作用。民營企業(yè)刑事合規(guī)的階段性構建既需要民營企業(yè)的自我重視，更需要包括人民檢察院、市場監(jiān)督管理局在內的多方單位進行積極推