國際貿(mào)易理論與實務(wù)第14章商檢索賠不可抗力仲裁

國際貿(mào)易理論與實務(wù)第14章商檢索賠不可抗力仲裁第十四章商品檢驗、索賠、不可抗力與仲裁第一節(jié)商品檢驗

商品檢驗(CommodityInspection),是指在國際貨物買賣中,商品檢驗機(jī)構(gòu)對賣方擬交付貨物或已交付貨物的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、包裝、衛(wèi)生、安全等項目所進(jìn)行的檢驗、鑒定和管理工作。同時還包括根據(jù)一國法律或政府法令的規(guī)定所進(jìn)行的安全、衛(wèi)生、健康、環(huán)境保護(hù)等條件的檢驗和動植物病蟲害的檢疫工作。2023/4/293一、商品檢驗機(jī)構(gòu)

在國際貿(mào)易中，從事商品檢驗的機(jī)構(gòu)大致有三種：1、官方商品檢驗機(jī)構(gòu)，即政府設(shè)立的檢驗機(jī)構(gòu)；2、非官方商品檢驗機(jī)構(gòu)，由私人或同業(yè)公會、協(xié)會開設(shè)的公證行或公證人；3、生產(chǎn)廠商﹑制造廠商或使用單位的化驗室、檢驗室。

2023/4/294我國的商檢機(jī)構(gòu)主要有：中華人民共和國國家質(zhì)量鑒督檢驗檢疫總局及該局在各地設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，主管全國出入境衛(wèi)生檢驗、動植物檢疫、商品檢驗、鑒定、認(rèn)證和監(jiān)督管理中國檢驗認(rèn)證（集團(tuán)）,以檢驗、鑒定和認(rèn)證為主業(yè)2023/4/295二、法定檢驗法定檢驗是指出入境檢驗檢疫部門和其它檢驗機(jī)構(gòu)根據(jù)國家的法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定，對規(guī)定的進(jìn)出口商品或有關(guān)的檢驗檢疫事項進(jìn)行強(qiáng)制性的檢驗或檢疫。屬于法定檢驗的商品，未經(jīng)過檢驗檢疫程序或雖經(jīng)過該程序但不符合法律法規(guī)規(guī)定的，不允許輸入或輸出，更不得上市銷售使用。2023/4/296三、約定檢驗買賣雙方根據(jù)合同約定對商品進(jìn)行檢驗（一）在出口國檢驗工廠檢驗裝船前或裝船時檢驗（離岸品質(zhì)和離岸重量）采用這兩種規(guī)定方法，賣方取得商檢機(jī)構(gòu)出具的各項檢驗證書，表明所交貨物的品質(zhì)和重量等與合同規(guī)定相符，就意味著賣方按質(zhì)按量履行了合同的各項義務(wù)。此后，即使買方對貨物進(jìn)行復(fù)驗發(fā)現(xiàn)問題，也無權(quán)對賣方所交貨物提出異議和索賠。

采用這兩種辦法實際上否定了買方的復(fù)驗權(quán)2023/4/297（二）在進(jìn)口國檢驗?zāi)康母?、目的地卸貨時檢驗（到岸品質(zhì)和

到岸重量）用戶所在地檢驗采用這兩種檢驗方法，賣方實際上須承擔(dān)到貨品質(zhì)、重量（數(shù)量）的責(zé)任。若貨物在品質(zhì)、數(shù)量等方面存在的不符點屬于賣方責(zé)任所致，買方有權(quán)向賣方提出索賠，賣方不得拒絕。2023/4/298（三）在出口國檢驗、在進(jìn)口國復(fù)驗裝運(yùn)地的商檢機(jī)構(gòu)檢驗貨物后出具檢驗證明，作為賣方議付貨款的憑證之一,但不作為最后的依據(jù)。貨到目的地后，由雙方約定的檢驗機(jī)構(gòu)在規(guī)定期限內(nèi)復(fù)驗貨物，并出具復(fù)驗證明，復(fù)驗中如發(fā)現(xiàn)交貨品質(zhì)、重量或數(shù)量與合同規(guī)定不符而責(zé)任屬于賣方時，買方可憑復(fù)驗證明向賣方提出索賠。2023/4/299案例我某公司以CFR條件對德國出口一批斧頭。合同規(guī)定貨到目的港后30天內(nèi)檢驗，買方有權(quán)憑檢驗結(jié)果提出索賠。我公司按期發(fā)貨，德國客戶也按期憑單據(jù)支付了貨款?？砂肽旰?，我公司收到德國客戶的索賠文件，稱上述斧頭有70%已銹損，并附有德國某內(nèi)地檢驗機(jī)構(gòu)出具的檢驗證書。問：對德國客戶的索賠要求，我公司應(yīng)如何處理？2023/4/2910四、檢驗方法和檢驗標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)具體的商品，可以采用感官檢驗法、化學(xué)檢驗法、物理檢驗法、微生物學(xué)檢驗法等。我國《商檢法》規(guī)定，凡國家“法律、法規(guī)規(guī)定有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者其它必須執(zhí)行的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)出口商品，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)檢驗”；未規(guī)定檢驗標(biāo)準(zhǔn)的，“依照對外貿(mào)易合同約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)檢驗”。2023/4/2911五、商品檢驗證書商品檢驗證書是指商檢機(jī)構(gòu)依據(jù)有關(guān)規(guī)定對進(jìn)出口商品進(jìn)行檢驗或鑒定后出具的檢驗證明文件。商品檢驗證書起著公證證明作用，是買賣雙方交接貨物、結(jié)算貨款、進(jìn)行索賠和理賠的依據(jù)之一，也是進(jìn)出口通關(guān)、征收關(guān)稅、計收運(yùn)費(fèi)的憑證。2023/4/2912六、合同中的檢驗條款須包含以下五個方面的內(nèi)容：（一）有關(guān)檢驗權(quán)的規(guī)定。（二）檢驗或復(fù)驗的時間和地點。（三）檢驗機(jī)構(gòu)。（四）檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法。（五）檢驗項目和檢驗證書及買賣雙方商定的其它內(nèi)容。2023/4/2913第二節(jié)違約與索賠一、爭議與違約責(zé)任（一）爭議與解決爭議的辦法爭議，也稱異議，是指交易的一方認(rèn)為另一方未能全部或部分履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)而引起的業(yè)務(wù)糾紛。產(chǎn)生爭議的原因：賣方違約；買方違約；買賣雙方均負(fù)有違約責(zé)任；合同條款的規(guī)定欠明確、欠詳細(xì)、欠具體；其他原因，如買賣雙方對不可抗力認(rèn)識不一致。2023/4/2914解決爭議的辦法協(xié)商，通過友好協(xié)商的方式解決。調(diào)解，由雙方當(dāng)事人自愿將爭議提交選定的調(diào)解機(jī)構(gòu)按調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。仲裁，雙方當(dāng)事人自愿把爭議提交給雙方同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。訴訟，通過協(xié)商、調(diào)解均不能解決爭議，雙方?jīng)]有簽訂仲裁協(xié)議，那么雙方當(dāng)事人中任何一方可以向有管轄權(quán)的法院起訴。2023/4/2915（二）違約及其法律后果違約是指買賣雙方的任何一方違反合同規(guī)定義務(wù)的行為。各國法律和國際公約關(guān)于違約的界定違約方應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。只有發(fā)生不可抗力事件致使一方違約，才能根據(jù)合同規(guī)定或者法律規(guī)定免除違約責(zé)任。各國的法律和國際組織的文件對違約行為、違約的法律后果以及對該后果的處理有不同的規(guī)定和解釋。2023/4/2916英國的《貨物買賣法》將違約分為違反要件和違反擔(dān)保違反要件是指違反合同的主要條款，在一方違反主要條款的情況下，另一方有權(quán)解除合同，并有權(quán)提出損害賠償違反擔(dān)保是指違反合同的次要條款，在一方違反次要條款的情況下，另一方有權(quán)提出損害賠償，但不能解除合同2023/4/2917《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》將違約分為根本性違約和非根本性違約。根本性違約：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同”，如賣方完全不交貨，買方無理拒收貨物、拒付貨款，對對方造成實質(zhì)損害。一方當(dāng)事人根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效，并可要求損害賠償。非根本性違約：尚未達(dá)到根本違反合同程度的違約。受損方只能要求損害賠償，而不能宣告合同無效。2023/4/2918二、索賠（一）索賠的概念在進(jìn)出口貿(mào)易中，損害賠償是最主要的，也是最常用的違約補(bǔ)救措施。索賠：在國際貿(mào)易中，合同一方當(dāng)事人違約使另一方當(dāng)事人遭受損失，受損失的一方向?qū)Ψ教岢鲆髶p害賠償?shù)男袨?。理賠：一方對于另一方提出的索賠要求進(jìn)行處理的行為。2023/4/2919（二）買賣合同中的索賠條款進(jìn)出口合同一般只訂立“異議與索賠條款”，買賣大宗貨物或機(jī)械設(shè)備類商品的合同可同時訂立“罰金條款”。1、異議與索賠條款異議與索賠條款一般針對賣方交貨質(zhì)量、數(shù)量和包裝等不符合合同規(guī)定而訂立的的，主要內(nèi)容包括索賠依據(jù)、索賠期限、索賠金額等。索賠依據(jù)包括法律依據(jù)與事實依據(jù)。法律依據(jù)指買賣合同以及合同適用的有關(guān)國家法律和國際慣例的規(guī)定。事實依據(jù)指違約的事實真相及其書面證明。2023/4/2920索賠期限是受損害一方有權(quán)向違約方提出索賠的期限。確定索賠期限有約定索賠期與法定索賠期兩種方式。約定的索賠期限是指買賣雙方在合同中明確規(guī)定的索賠期限。約定索賠期限的長短，視貨物的性質(zhì)、運(yùn)輸、檢驗的繁簡等情況而定。法定索賠期限是指根據(jù)有關(guān)法律或國際公約，受損害一方有權(quán)向違約方要求損害賠償?shù)钠谙蕖Ｈ绾贤匆?guī)定索賠期限的，則按法定索賠期限。法定索賠期限一般為買方收到貨物之日起的兩年之內(nèi)。2023/4/2921索賠金額是受損害一方向違約方索取損害賠償?shù)慕痤~。一般違約情況比較復(fù)雜，違約造成的損害難以預(yù)計，因而索賠金額通常在合同中只作一般籠統(tǒng)的規(guī)定。確定損害金額的原則：應(yīng)與受害方遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；應(yīng)以違約方在訂立合同時能預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的合理損失為限；如果受害方?jīng)]有采取合理措施減輕另一方違反合同而引起的損失，違反方可以要求從損害賠償中扣除可以減輕的損失數(shù)額。2023/4/2922

2、罰金條款罰金條款亦稱違約金條款，主要規(guī)定一方未按合同規(guī)定履行其義務(wù)時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的約定罰金，以補(bǔ)償對方的損失。罰金條款適用于一方當(dāng)事人延遲履約。罰金的數(shù)額通常取決于違約時間的長短，按合同金額的百分比確定，并規(guī)定罰金的最高限額。支付罰金之后依然要履行合同。2023/4/2923大陸法國家一般承認(rèn)和保護(hù)合同中的罰金條款，認(rèn)為對違約方的懲罰可以采取一定金額的形式，而且支付罰金后，受害方還可以要求違約方進(jìn)行損害賠償。英美法國家對罰金不予承認(rèn)和保護(hù)，對于合同中的賠償金額條款，如屬于預(yù)定的損害賠償，可以承認(rèn)和執(zhí)行，如屬于懲罰性質(zhì)的，則不予承認(rèn)，而要根據(jù)實際損失情況重新確定賠償金額。中國法律承認(rèn)和保護(hù)罰金條款，違約方支付違約金后，仍應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)。2023/4/2924第三節(jié)不可抗力不可抗力在貨物買賣合同簽訂以后，不是由于訂約者任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同。發(fā)生不可抗力事件，遭受意外事故的一方，可以免除履行合同的責(zé)任或延期履行合同。2023/4/2925一、不可抗力的認(rèn)定不可抗力是合同中的一項條款，也是一項法律依據(jù)，各國法律對不可抗力各有自己的規(guī)定。在大陸法中稱為“情勢變遷”，在英美法中稱為“合同落空”，國際公約稱其為“免責(zé)”。構(gòu)成不可抗力須具備三個條件：（1）意外事件發(fā)生在合同簽訂之后；（2）不是由于任何一方當(dāng)事人的故意或過失造成；（3）事件的發(fā)生及其造成的后果是當(dāng)事人無法預(yù)見、無法控制、無法避免和不可克服的2023/4/2926國際上對不可抗力無統(tǒng)一明確的解釋，通常包括兩種情況：一種是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一種是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。商業(yè)風(fēng)險往往也無法預(yù)見和不可避免，與不可抗力事件的根本區(qū)別在于一方當(dāng)事人承擔(dān)了風(fēng)險損失后，還要繼續(xù)履行合同義務(wù)。2023/4/2927二、不可抗力的處理不可抗力引起的后果主要有兩種：解除合同；延期履行。具體處理方式要根據(jù)不可抗力對履行合同造成的影響程度而定，也可以由雙方當(dāng)事人在合同中作具體規(guī)定。合同沒規(guī)定時，如果不可抗力使合同的履行成為不可能，可解除合同；如果不可抗力只是暫時阻礙了合同履行，則只能延遲履行合同。2023/4/2928三、不可抗力的通知與證明不可抗力事件發(fā)生后，違約方必須及時通知另一方，提供必要的證明文件，提出處理意見。如果因未及時通知而使另一方受到損害，則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在合同的不可抗力條款中應(yīng)明確規(guī)定發(fā)生不可抗力后通知對方的期限和方式。出具不可抗力事件證明文件的機(jī)構(gòu)，大多為當(dāng)?shù)厣虝?。在我國，由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（即中國國際商會）出具。2023/4/2929四、合同中的不可抗力條款不可抗力條款的內(nèi)容：不可抗力事件的范圍，事件發(fā)生后通知對方的期限，出具證明文件的機(jī)構(gòu)以及不可抗力事件的后果。不可抗力條款的形式：概括式，對不可抗力事件作籠統(tǒng)的提示；列舉式，逐一訂明不可抗力事件的種類；綜合式，將概括式和列舉式結(jié)合在一起。2023/4/2930案例有一份國際貿(mào)易合同的內(nèi)容，是一家菲律賓公司出售一批原料給一中國公司，合同規(guī)定6月份交貨。但5月10日菲律賓公司的工廠失火，生產(chǎn)設(shè)備及倉庫全部燒毀。中國公司直到7月也未見來貨，就向菲律賓公司查問，這時對方才告知失火情況，并以不可抗力為理由，撤銷合同。中國公司急需原料生產(chǎn)，只有立即從市場補(bǔ)進(jìn)替代品。該原料5月至6月中旬的市場價格與合同接近，以后市場價格逐步上升，到7月份，市場價格比合同高20%。請分析：中國公司能否要求菲律賓公司賠償損失，賠償損失應(yīng)包括哪些項目？2023/4/2931第四節(jié)仲裁一、仲裁的含義與特點仲裁：買賣雙方達(dá)成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。這個仲裁是終局的，對雙方都有約束力，雙方必須遵照執(zhí)行，分為臨時和機(jī)構(gòu)仲裁。仲裁方式既有自愿性，又有強(qiáng)制性。自愿性主要體現(xiàn)在仲裁的提起要有雙方達(dá)成的協(xié)議，雙方當(dāng)事人可自行選定仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則和仲裁員；強(qiáng)制性則表現(xiàn)在仲裁裁決是終局性的，雙方必須遵照執(zhí)行。2023/4/2932二、仲裁協(xié)議仲裁協(xié)議是爭議雙方為使用仲裁方式解決爭議而達(dá)成的書面協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁時，仲裁機(jī)構(gòu)不予受理。2023/4/2933（一）仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議必須是書面的，有兩種形式。合同中的仲裁條款，即在爭議發(fā)生前，合同當(dāng)事人在買賣合同中訂立仲裁條款，表明在爭議發(fā)生前，當(dāng)事人自愿將爭議交付仲裁機(jī)構(gòu)解決提交仲裁協(xié)議，即雙方當(dāng)事人在合同爭議發(fā)生后訂立的提交仲裁的協(xié)議，包括雙方來往的信件、數(shù)據(jù)電文或其他書面形式。2023/4/2934(二)仲裁協(xié)議的內(nèi)容提請仲裁的爭議范圍。仲裁地點。有三種規(guī)定方法：買方國家、賣方國家和雙方同意的第三國。仲裁機(jī)構(gòu)。一般選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁規(guī)則。一般適用選定的仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則。仲裁裁決的效力。訂立仲裁協(xié)議時，通常都規(guī)定仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān)，也有仲裁庭酌情決定的。2023/4/2935(三)仲裁協(xié)議的作用表明雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生時自愿提交仲裁