本科畢業(yè)設(shè)計-試論我國民事訴訟缺席判決制度的完善

PAGEAbstractThesystemofdefaultjudgementisuniversalintheworld.Theuniquefunctionsofdefaultjudgementcanprotectthelegalrightsofthepartycomprehensivelyandensurethejudicialproceedingrunsonnormally,whichcanalsoimprovelawsuitefficiency.Butourcountrycivilprocedurelawaboutdefaultjudgementhavesomedeficienciessuchasviolationofequalprinciple,infringementoflitigationsubjectstatusanddeficiencyofjudicialreliefmeasure,whichleadstonotproperlyprotectthelitigationrightsofthepartyinjudicialpractice.Thisarticleanalysesthedeficienciescombiningoverseaslegislationandourcountrytheactual,inwhichproposethereformconcretetentativeplan:eitherplaintiffordefendantdefaultedcanusedefaultjudgement,thepartyhavetherighttostarttheproceedingofdefaultjudgement,differentabsentreasonhasdifferentjudicialreliefmeasure.Keywords:civilprocedure；defaultjudgement；modeofjudgementbyEx-partedebate；modeofjudgementbydefault試論我國民事訴訟缺席判決制度的完善缺席判決制度是一項(xiàng)重要的民事訴訟制度，早在古羅馬時期就形成了它的雛形。所謂缺席判決，是與對席判決相對而言的，具體是指在某一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經(jīng)過開庭審理后，依法對案件所作出的判決。缺席判決制度在保護(hù)公民的合法權(quán)益、提高訴訟效率、保障民事審判權(quán)的正確行使等方面，都有重要作用。缺席判決制度的最終目的在于鼓勵當(dāng)事人積極參加訴訟，完成各種訴訟行為，盡量減少缺席情形的發(fā)生；在相對意義上盡可能維護(hù)當(dāng)事人的平等地位，為當(dāng)事人在訴訟中攻守平衡的機(jī)會和手段提供充分保障。一、完善我國民事訴訟缺席判決制度的意義（一）完善我國民事訴訟缺席判決制度的立法意義缺席判決制度是民事訴訟法的重要組成部分，一個國家缺席判決制度的設(shè)置情況，在一定程度上反映了該國的訴訟模式和訴訟價值取向。作為民事訴訟的一部分，完善缺席判決制度的意義在于實(shí)現(xiàn)民事訴訟的目的，具體而言，包括保護(hù)實(shí)體權(quán)利和維護(hù)法律秩序，為當(dāng)事人提供程序保障，保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利和程序利益。作為法的一部分，完善缺席判決制度的立法意義在于實(shí)現(xiàn)規(guī)范作用，讓當(dāng)事人可以根據(jù)法律規(guī)定而選擇自己行為，為司法者從事審判行為以及為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動提供價值指引。總的來說，完善缺席判決制度的意義在于促使當(dāng)事人積極參加庭審并積極完成舉證、質(zhì)證、辯論等訴訟行為，保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利，使缺席判決制度實(shí)際上成為促進(jìn)或刺激當(dāng)事人為了保護(hù)自身利益而積極地展開防御活動的動力，使法官最大限度地通過庭審發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，對案件事實(shí)做出準(zhǔn)確判斷。具體而言，完善缺席判決制度的立法意義表現(xiàn)為：鼓勵當(dāng)事人積極參加訴訟并完成包括出庭辯論等各種訴訟行為，有效地控制缺席情形的發(fā)生；在相對意義上盡可能地實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)；最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，充分賦予當(dāng)事人攻擊防御的手段和機(jī)會。（二）完善我國民事訴訟缺席判決制度的司法實(shí)踐意義在現(xiàn)代司法理念下，公正和效率是訴訟制度的兩大基本價值取向，公正與效率是緊密結(jié)合在一起的。一方面，正如西方法諺所說的“遲來的正義為非正義”，以犧牲程序的效率追求實(shí)體的正義，無異于緣木求魚，即使最終的裁判結(jié)果是公正的，但由于訴訟的拖延也會使人們感到案件的處理不是充分公正的；另一方面，對效益的過度注重必然有損公正的實(shí)現(xiàn)。如果為了追求絕對的客觀真實(shí)而不惜耗費(fèi)大量時間、金錢，訴訟案件遲遲得不到解決，則不利于社會秩序的穩(wěn)定，也與訴訟的功能不符，在一定程度上存在忽略訴訟公正的嫌疑。但如果為了迅速解決糾紛而縮減程序，則會導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益遭受侵害，同樣不利于法律公正的實(shí)現(xiàn)。因此，完善缺席判決制度的司法實(shí)踐意義在于通過合理的訴訟程序達(dá)到利用有限的司法資源與訴訟時間，最大限度地解決社會糾紛的目的，在程序效率與訴訟公正、當(dāng)事人權(quán)利的充分保護(hù)與判決的安定性之間尋找平衡點(diǎn)，讓當(dāng)事人真正感受到法律的公正。二、我國民事訴訟缺席判決制度存在的問題（一）不能平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第129條明確規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決”，從上述規(guī)定可以看出，對于原告缺席的情形是按撤訴處理的；而《民事訴訟法》第130條則規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”，從中可以看出，在被告缺席的情況下是進(jìn)行缺席判決的，這樣的規(guī)定明顯在處理原被告缺席的方式上與平等原則背道而馳。所謂撤訴是指當(dāng)事人放棄已經(jīng)提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結(jié)束訴訟程序。撤訴是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，并不是對實(shí)體權(quán)益的處分，其直接的法律效果只是導(dǎo)致本案訴訟程序的完結(jié)，對原告所主張的實(shí)體權(quán)利并無任何影響，原告撤訴后可以重新起訴。而缺席判決則是對實(shí)體問題的處分，其效力等同于對席判決，被告如有異議，只有通過上訴或再審程序加以救濟(jì)，其就喪失了一審法院的審級利益。作為民事訴訟法的基本原則，我國《民事訴訟法》第8條明確規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利”。在民事訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，包括當(dāng)事人訴訟地位平等、當(dāng)事人在訴訟中的攻擊和防御機(jī)會及手段平等，法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人行使自己的權(quán)利。趙璐瑜趙璐瑜．淺論我國民事缺席審判制度的重構(gòu)與完善[EB/OL]．2009-11-26．/cps/site/jsfy/lilunyanjiu/xs_content_a2009112654290.htm．2009-12-02．我國民事訴訟法關(guān)于原被告缺席區(qū)別對待的規(guī)定明顯違背了當(dāng)事人平等原則，具體體現(xiàn)如下：其一，公正作為民事訴訟追求的價值之一，要求對同樣的行為有同樣的法律后果，但民訴法的這種規(guī)定卻沒有體現(xiàn)這種原則要求，顯失公正；其二，從立法原意上，對原告缺席按撤訴處理，無疑是想體現(xiàn)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重，但事實(shí)上這僅是體現(xiàn)了對原告單方訴訟權(quán)利的尊重，而絲毫沒有顧及被告的意愿及利益。曹亞萍．論我國缺席審判制度[D]．山東：山東大學(xué)，2006．被告參加訴訟以及追求勝訴的權(quán)利是其訴權(quán)的重要內(nèi)容，這和原告所享有的訴訟權(quán)利一樣，都應(yīng)受到保護(hù)。因原告的起訴而成為被告的一方當(dāng)事人，為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產(chǎn)上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。假若原告在起訴后為避免敗訴而有意缺席，且法院準(zhǔn)予撤訴的，那么被告在已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序中所付出的代價必然無法挽回，作為勝訴結(jié)果的期待利益更無從談起。當(dāng)事人地位平等，其訴訟權(quán)利也應(yīng)平等，表現(xiàn)為相同或相對應(yīng)的權(quán)利，原告有撤訴權(quán)，被告則無對應(yīng)的權(quán)利，平等又從何談起，相反倒是給了原告通過缺席來逃避敗訴的機(jī)會，再者也可能給了原告惡意起訴的機(jī)會，即原告出于損害被告的名譽(yù)、影響被告的正常生活或經(jīng)營等其他不正當(dāng)動機(jī)或目的，而提起訴訟，目的一旦達(dá)到，便拒不出庭或者中途退庭，卻完全不必為此承擔(dān)任何責(zé)任，這不僅損害被告的利益，而且浪費(fèi)有限的司法資源。曹亞萍．論我國缺席審判制度[D]．山東：山東大學(xué)，2006．（二）缺乏對當(dāng)事人訴訟主體地位的尊重根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，在一方當(dāng)事人缺席時，法院先依職權(quán)查明缺席的原因，然后在沒有當(dāng)事人申請的情況下，可以自行決定是否做出缺席判決或按撤訴處理，這樣的規(guī)定明顯違背了“兩造對立”、法官中立居中裁判的等腰三角形格局。在現(xiàn)代民事訴訟中，當(dāng)事人是推動訴訟進(jìn)行的基本主體，當(dāng)事人與法官之間是一種互動的關(guān)系，盡管判決最終要由法官作出，但是只有經(jīng)過當(dāng)事人的陳述、舉證、質(zhì)證和辯論活動，才能形成法院判決的基礎(chǔ)。這一理念體現(xiàn)在缺席判決制度中最基本的一點(diǎn)就是，缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人向法院提出申請，法院才能作出判決。我國現(xiàn)行的缺席判決制度的規(guī)定危害在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，一方當(dāng)事人缺席，另一方當(dāng)事人并不一定希望以缺席判決的方式來了斷訴訟，因?yàn)樵摦?dāng)事人有可能認(rèn)為，等待對方當(dāng)事人到庭后再判決更有利于實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)益；或者希望通過其他方式來解決糾紛，比如雙方自行和解等方式。況且，民事糾紛所涉及到的是私人權(quán)利與財產(chǎn)的處分，具有典型的私法性質(zhì)，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對權(quán)利與財產(chǎn)的處分，這樣才真正體現(xiàn)國家法律對私權(quán)干預(yù)的尺度和原則。所以，簡單地規(guī)定法院依職權(quán)作出缺席判決，不僅不符合當(dāng)事人的意愿，而且損害了當(dāng)事人程序主體性的原則，從而動搖了判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)。同時，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)作出裁判”，第47條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”那么在被告缺席的情況下，質(zhì)證這一程序是無法進(jìn)行的，應(yīng)以何證據(jù)來認(rèn)定案件的事實(shí)呢？法官判案必須“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”又從何談起呢？在目前的司法實(shí)踐中，大多數(shù)法官采取的做法是，因被告不到庭，視為被告放棄對原告提供的證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，一律認(rèn)定原告的證據(jù)，在判決書中會出現(xiàn)“被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由未到庭，放棄質(zhì)證的權(quán)利，應(yīng)視為對原告起訴的認(rèn)可”或“因被告未到庭，放棄質(zhì)證權(quán)利，法院對原告提供的證據(jù)應(yīng)予以認(rèn)定”等類似的內(nèi)容。李西川．缺席審判中的認(rèn)證相關(guān)問題探討[EB/OL]．.2009-04-14．/html/article/200904/14/352881.shtml．2009-10-05．這樣的判決多數(shù)是對被告不利的，無形中是對被告的缺席作出懲罰，但事實(shí)上，出席是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，缺席則是當(dāng)事人對自己的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，而不是對國家權(quán)力的否定，再者我國法律還規(guī)定法院為了查清案件的事實(shí)，在認(rèn)為需要的情況下可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，這樣的做法在缺席判決中可以說是，法官代替了缺席一方當(dāng)事人進(jìn)行了一部分訴訟活動，取代了缺席一方當(dāng)事人的訴訟主體地位。因此，我國現(xiàn)行法律關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定，李西川．缺席審判中的認(rèn)證相關(guān)問題探討[EB/OL]．.2009-04-14．/html/article/200904/14/352881.shtml．2009-10-05．張凌安．論民事審判中缺席審判制度的完善[EB/OL]．2002-9-13．/html/article/200209/13/10863.shtml．2009-12-02．（三）對缺席判決的救濟(jì)途徑單一在我國，缺席判決的效力等同于對席判決，對當(dāng)事人具有強(qiáng)制約束力，被告若對缺席判決有異議，只可以通過上訴或申訴的方式提出，這樣，對于缺席方的實(shí)體權(quán)利而言，就相當(dāng)于變相地剝奪了其的訴訟權(quán)利，對其就會產(chǎn)生一審終審的法律效果，無法得到程序上的二次救濟(jì)。在司法實(shí)踐中，法院作出缺席判決的前提是“無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭”，但在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人缺席的原因是不一致的，究竟何為正當(dāng)理由法律并沒有明確規(guī)定，即使一方當(dāng)事人是在有正當(dāng)理由的情況下缺席的，不過其提出正當(dāng)理由及證據(jù)往往是在法院已作出裁判之后，但法律并未賦予缺席方對缺席判決提出異議的權(quán)利，這顯然對有正當(dāng)理由未到庭的當(dāng)事人是不公平的。王小琴．我國民事訴訟缺席判決制度的缺陷與完善[EB/OL]．2009-06-12．/public/王小琴．我國民事訴訟缺席判決制度的缺陷與完善[EB/OL]．2009-06-12．/public/detail.php?id=18935．2009-10-05．再者，在被告一方不到庭參加訴訟也不提交任何訴訟材料的情況下，法院對被告的情況一無所知，法官單憑原告的一面之辭，難以充分地掌握證據(jù)或判斷證據(jù)的真實(shí)性和證明力，要做出正確的判決實(shí)屬困難。對于一個對案件事實(shí)的真實(shí)性難以把握的缺席判決，在上訴或再審程序中多數(shù)是不可能得到支持的，那么在可以預(yù)測到這種結(jié)果的情況下，依然對因不同事由而缺席的當(dāng)事人采取同一的救濟(jì)方式，明顯是不公平的。可見，我國的缺席判決制度在盡可能實(shí)現(xiàn)民事訴訟兩大主題“公正與效率”上存在著弊端。三、國外民事訴訟缺席判決制度的借鑒（一）德國民事訴訟缺席判決的規(guī)定在德國，一方當(dāng)事人缺席，法院可依出庭當(dāng)事人的申請，以對方當(dāng)事人不應(yīng)訴為理由，作出缺席判決。如果當(dāng)事人雖然出席審理但不在法庭前進(jìn)行辯論，法律上視為未出席口頭審理。口頭審理的日期通常由法院規(guī)定，而缺席的一方通常被正式、及時地送達(dá)了傳票。如果原告不出庭參加口頭審理，法院可以根據(jù)被告的申請，對原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請求。此時的判決是一項(xiàng)實(shí)體判決，判決做出之前事先不進(jìn)行實(shí)體審查，也不取決于被告是否已提出抗辯。趙?。撊毕袥Q[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005．在被告缺席的情況下，根據(jù)德國《民事訴訟法》第331條第1款的規(guī)定：“被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所關(guān)于事實(shí)的言詞陳述，視為得到被告的自認(rèn)”，在此情況下，法院只對訴的正當(dāng)性進(jìn)行審查，而不對主張的真實(shí)性進(jìn)行審查，并且不對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。若經(jīng)審查，訴是正當(dāng)?shù)模ㄔ簞t依原告的申請作出針對被告的缺席判決；若訴不正當(dāng)，法院則駁回原告之訴。德國法亦允許在一方當(dāng)事人缺席時，另一方當(dāng)事人可以申請依現(xiàn)存記錄作出裁判，此種情況下作出的趙健．論缺席判決[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005．德國法還專門規(guī)定了以下不得做出缺席判決的情況：到場當(dāng)事人，對于法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，不能提出必要的證明；對未到場的當(dāng)事人，未能適當(dāng)?shù)兀貏e是未能及時地傳喚；對未到場的當(dāng)事人，未能及時地把以言詞陳述的事實(shí)或申請以書狀通知之。受缺席判決宣示的當(dāng)事人，有對判決聲明提出異議的權(quán)利。如果缺席一方當(dāng)事人對判決不服，可以在缺席判決送達(dá)之日起兩周內(nèi)向作出缺席判決的法院提出書面異議。那么，他就可能不失去抗辯的權(quán)利，程序上視作沒有缺席判決，以最初缺席的當(dāng)事人參加新的審理為條件，法院將作出新的決定，或者支持缺席判決，或者作出撤銷缺席判決的新的判決。章武生．民事司法現(xiàn)代化的探索[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005．192．法院在收到異議書狀后，應(yīng)審查異議是否合法。在異議合法的情況下，原訴訟被提出異議的部分，恢復(fù)到缺席判決發(fā)生前的狀態(tài)。如果提出異議的當(dāng)事人在為言詞辯論而定的開庭日或延期辯論的開庭日，又不到場或不為本案辯論時，對于駁回異議的缺席判決，不得再提出異議。章武生．民事司法現(xiàn)代化的探索[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005．192．（二）法國民事訴訟缺席判決的規(guī)定在法國，一方當(dāng)事人不出庭的判決被定性為對席判決或缺席判決，對席判決以上訴方式救濟(jì)，缺席判決則以異議方式救濟(jì)。根據(jù)法國《新民事訴訟法典》規(guī)定，如果原告無合法理由不出庭，被告得請求實(shí)體判決，此種判決為對席判決，但法官也可以將案件推遲至下一次開庭審理，甚至依職權(quán)宣布傳喚失效。趙?。?論缺席判決[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005．趙健．.論缺席判決[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005．針對被告為一人或多人的不同情況，法國法進(jìn)行了不同的規(guī)定。在被告為一人時，被告不出庭，如判決是準(zhǔn)許上訴，或者在傳票已送達(dá)至被告本人的情況下，法院將作出實(shí)體上的判決，此判決視為對席判決，被告不得對判決提出異議，僅可以提出上訴。如判決屬于終審判決且法庭傳票未能送交至被告本人，此判決為缺席判決，此種情況包括原告放棄再次傳喚被告的權(quán)利，并且法官也沒有強(qiáng)制原告再次傳喚被告，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行所作出的判決，也包括原告或法官再次傳喚被告，但被告本人仍沒有收到傳票所作出的判決，若被告本人收到了再次傳喚的傳票，此時所作的判決為對席判決。在被告為多人的情況下，如果判決是不準(zhǔn)提出上訴的判決，對其本人沒有收到傳票的被告，應(yīng)當(dāng)再次以傳票傳喚。再次傳喚之后，只要有一名被告出庭，或者兩次傳喚中有一次傳喚已送達(dá)一名被告本人，由此作出的判決對所有被告均視為對席判決。相反，在判決是不準(zhǔn)提出上訴且任何被告在經(jīng)兩次傳喚均未收到傳票的，此時的判決為缺席判決。另外，法國法還規(guī)定了因在規(guī)定的期限內(nèi)不完成訴訟行為而引起的缺席。如果一方當(dāng)事人在出庭后放棄在規(guī)定期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官可以根據(jù)其掌握的證據(jù)資料，以對席判決作出裁判。如果任何一方當(dāng)事人均未在要求的期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官得在向當(dāng)事人本人，或者在當(dāng)事人有代理人時，向其代理人寄送最后通知之后，依職權(quán)，以不準(zhǔn)上訴之裁定，撤銷案件。趙?。撊毕袥Q[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005趙?。撊毕袥Q[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005（三）英國民事訴訟缺席判決的規(guī)定在英國，實(shí)行不應(yīng)訴判決制度，不承認(rèn)公告送達(dá)，因訴訟種類的不同而按不同方式取得不應(yīng)訴判決，其缺席的主體范圍主要限于被告。不應(yīng)訴判決是指被告未提出送達(dá)確認(rèn)書，或者未提出答辯時，法院可以未經(jīng)開庭審理逕行作出的判決，此屬于審前程序。法院作出不應(yīng)訴判決的要件是：被告未提出送達(dá)確認(rèn)書或者未進(jìn)行答辯且未提出送達(dá)確認(rèn)書或答辯狀的期間已屆滿，原告可基于被告未提出送達(dá)確認(rèn)書而取得不應(yīng)訴判決；或被告已提出送達(dá)確認(rèn)書，但未提出答辯且答辯期間屆滿，原告可基于被告未提出答辯狀而取得不應(yīng)訴判決。不應(yīng)訴判決可以通過兩種方式取得：一是原告通過提交特定文書格式的請求書方式，其一般適用于訴訟請求是特定金額的款項(xiàng)的，或者款項(xiàng)金額由法院裁決的，或者交付財物但訴訟請求給予被告支付款項(xiàng)選擇權(quán)的，或者是上述幾種救濟(jì)的組合的；二是通過申請書方式，其主要適用于對未成年人或者精神病人提起的訴訟，或者僅要求承擔(dān)訴訟費(fèi)用的訴訟，或者是向配偶提起的侵權(quán)訴訟，或者是要求交付財物且不允許被告支付價款替代的訴訟。根據(jù)《英國民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，具有以下情形之一的，不能取得缺席判決：（1）基于1974年《英國消費(fèi)新用法》所指協(xié)議主張交付財物的訴訟；（2）適用《英國民事訴訟規(guī)則》第8章規(guī)定的可選擇訴訟程序的案件；（3）適用《英國最高法院規(guī)則》第80號令（抵押權(quán)訴訟）的訴訟，或者如訴訟在郡法院進(jìn)行，采取抵押形式擔(dān)保的給付之訴，但這兩種情形下原告取得法院許可的除外；（4）依據(jù)《英國民事訴訟規(guī)則》第49章及其補(bǔ)充的訴訟指引規(guī)定的訴訟程序，或者不要求提交送達(dá)確認(rèn)書或答辯狀的訴訟，或者關(guān)于不應(yīng)訴判決的取得有特別規(guī)定的。章武生．民事司法現(xiàn)代化的探索[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005，194此外，在海事訴訟、仲裁程序、有爭議遺囑認(rèn)證程序以及臨時損害賠償訴訟中都不能取得缺席判決。章武生．民事司法現(xiàn)代化的探索[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005，194不應(yīng)訴判決不符合法定要件的，或是用欺詐方法取得的，或在做出判決前全部訴訟請求皆已清償?shù)?，法院可撤銷判決。曹亞萍．論我國缺席審判制度［D]．山東：山東大學(xué)，2006此外還規(guī)定了法院撤銷或變更不應(yīng)訴判決的情形，包括被告有實(shí)質(zhì)性的勝訴希望；法院認(rèn)為存在其他充分理由，應(yīng)撤銷或變更不應(yīng)訴判決，或應(yīng)允許被告就訴訟請求進(jìn)行答辯的。法院對此應(yīng)考慮請求撤銷或變更的當(dāng)事人是否立即提出了申請。該申請可以由被告提出，也可以由原告提出。曹亞萍．論我國缺席審判制度［D]．山東：山東大學(xué)，2006四、完善我國民事訴訟缺席判決制度的初步設(shè)想（一）對當(dāng)事人任一方缺席均可以采用缺席判決平等原則是憲法規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的具體體現(xiàn)，是程序公正價值理念的必然要求，反映了民事訴訟的基本特征，也體現(xiàn)了對法院審判權(quán)的約束作用。這一原則在缺席判決制度中的應(yīng)用就要求對任何一方當(dāng)事人缺席，應(yīng)一視同仁，給予雙方當(dāng)事人平等的權(quán)利保障,保障當(dāng)事人在訴訟中的攻擊和防御平等。在我國，原告缺席視為其撤訴，被告缺席則缺席判決，違背了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，而且這兩種處理后果，本身是不同類的，視為撤訴是程序上的處理結(jié)果，缺席判決則是實(shí)體上的處理結(jié)果。我國缺席判決制度應(yīng)平等地適用于原告和被告，取消對原告缺席一律按撤訴處理的規(guī)定。原告缺席，可能是基于避免敗訴的不利后果，而被告為了對抗原告的起訴，已經(jīng)在財力、時間、精力上有所付出，有的甚至在名譽(yù)上都受到一定的影響。如果法院在這種情況下對原告按撤訴處理，對被告來說，勢必造成無法彌補(bǔ)的損失。參照德國民事訴訟法第330條規(guī)定“原告于言詞辯論期日不到場，法院可以根據(jù)被告的申請，對原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請求”，對原告缺席適用“駁回訴訟請求”，對被告缺席適用“缺席判決”，則可體現(xiàn)當(dāng)事人地位的平等。曾耀林．略談我國缺席判決制度的缺陷與重建[EB/OL]．2009-12-08．/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=4607&ComName=default．2009-12-15．因?yàn)樵V訟請求是原告通過法院向被告提出的實(shí)體權(quán)利上的要求，原告缺席視為原告放棄訴訟請求，這意味著既處分了原告程序上的訴權(quán)，又處分了實(shí)體上的訴權(quán)。從程序上講，當(dāng)事人放棄的訴訟請求不得重新提請法院裁決。這樣，我國的缺席判決制度，就既可以達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目標(biāo)，又曾耀林．略談我國缺席判決制度的缺陷與重建[EB/OL]．2009-12-08．/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=4607&ComName=default．2009-12-15．（二）賦予出庭一方當(dāng)事人啟動缺席判決程序的申請權(quán)民事訴訟是由當(dāng)事人個人發(fā)起，而非由國家發(fā)起，處分原則在我國《民事訴訟法》第13條有明確規(guī)定，根據(jù)此原則，民事訴訟程序的開始、繼續(xù)或終止應(yīng)由當(dāng)事人自己處分決定。處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人對自己享有的權(quán)利的自由支配和處置。江偉.民事訴訟法[M]．（第三版）.北京：高等教育出版社，2007．34.根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟過程中，對自己所享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由支配，既可以行使自己的權(quán)利，也可以不行使自己的權(quán)利。法律秩序應(yīng)該尊重個人的選擇，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)。但我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人一方缺席時，法官可以依職權(quán)作出缺席判決，也就是說，在我國民訴法中，缺席判決的作出是由法官依職權(quán)作出的，并不是以到庭一方當(dāng)事人的申請為前提的，這種做法顯然侵犯了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，且江偉.民事訴訟法[M]．（第三版）.北京：高等教育出版社，2007．34.根據(jù)當(dāng)事人處分原則，缺席判決的啟動程序原則上應(yīng)由出庭一方當(dāng)事人提出申請。在一方當(dāng)事人于言詞辯論期日未到庭的情況下，缺席判決可依另一方當(dāng)事人的申請而作出。在另一方當(dāng)事人不申請的情況下，法官可行使釋明權(quán)，向出庭一方當(dāng)事人說明缺席判決的優(yōu)劣，并可提示其是否申請缺席判決。若出庭一方當(dāng)事人仍不申請缺席判決，法院應(yīng)另行擇定日期和地點(diǎn)，并以法定程序和方式再次通知未出庭的當(dāng)事人，延期進(jìn)行辯論。在一方當(dāng)事人在再次開庭時仍不出庭，法官可以依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)和出庭一方當(dāng)事人的辯論進(jìn)行判決，此時法官仍應(yīng)保持中立者的地位，不能為未到庭的一方當(dāng)事人尋求抗辯的理由，但為了最大限度地彌補(bǔ)缺席判決的價值缺陷，盡可能地恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的平衡，那么在缺席判決制度中應(yīng)盡可能明確案件的基本證據(jù)要求和法官的審查義務(wù)。法官需要對到庭一方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料盡到審慎的審查義務(wù)，對證據(jù)作實(shí)質(zhì)性的審查。如果未到庭的當(dāng)事人曾提供了攻擊或防御的理由及相關(guān)證據(jù)材料，法官也應(yīng)對此進(jìn)行審查，盡可能在一方當(dāng)事人缺席的情況下，查清案件的事實(shí)。另外，在雙方當(dāng)事人都缺席的情況下，可以參照法國《新民事訴訟法典》第470條的規(guī)定“如任何一方當(dāng)事人均未在要求的期限內(nèi)完成各項(xiàng)訴訟行為，法官得在向當(dāng)事人本人，或者在當(dāng)事人有代理人時，向其代理人寄送最后通知之后，依職權(quán)，以不準(zhǔn)上訴之裁定，撤銷案件”，章武生.民事司法現(xiàn)代化的探索[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005，194這樣的做法可以視為缺席的雙方當(dāng)事人合意停止訴訟程序。章武生.民事司法現(xiàn)代化的探索[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005，194（三）對于不同的缺席情形采取不同的救濟(jì)途徑當(dāng)事人缺席一般存在兩種情形：第一種情形是被告從始至終未參與訴訟活動，包括被告因種種原因根本不知有與之相關(guān)的訴訟事件發(fā)生，法院因無法直接向被告送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達(dá)的方式，待公告期屆滿后開庭審理，然后做出缺席判決，這種情況中的被告缺席并非故意；也包括被告在已收到起訴狀與開庭傳票后始終不到庭應(yīng)訴的情況，這種情況既存在故意缺席行為，也存在非故意缺席行為。第二種情形是當(dāng)事人參加了部分訴訟活動，此種情形主要是指被告已收到起訴狀與開庭傳票并已提交答辯狀或證據(jù)，不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況和原告起訴后不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況。對于被告從始至終未參與訴訟活動的缺席情形，包括用公告方式送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票的案件和被告在已收到起訴狀和開庭傳票的情況下，既無提交答辯狀也無提交證據(jù)的案件，所作出的缺席判決，都允許被告在一定期限內(nèi)提出異議。被告在異議申請中，應(yīng)當(dāng)說明其未能到庭的原因，法院對此進(jìn)行審查。如果法院認(rèn)為異議成立，則應(yīng)依法定程序撤銷缺席判決，訴訟恢復(fù)到判決前的狀態(tài)。如果異議不成立或者被告超過一定期限才提出異議，法院則駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟(jì)。這樣就可以避免法院所認(rèn)定的法律事實(shí)與客觀事實(shí)存在極大的差異，導(dǎo)致對缺席方的不公平。對于被告在已收到起訴狀與開庭傳票并提交答辯狀或證據(jù)的情況下，法官應(yīng)當(dāng)在缺席開庭前將被告的有關(guān)答辯意見和證據(jù)交給原告，并在開庭時出示證據(jù)，聽取原告就此做出的辯論意見，然后對雙方的證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，在此基礎(chǔ)上做出缺席判決。這種情況下，被告只能通過上訴的方式加以救濟(jì)。對于原告起訴后不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下，作出的缺席判決，原告的救濟(jì)方式應(yīng)與被告從始至終未參與訴訟活動的救濟(jì)方式相一致，即原告可以在一定期限內(nèi)提出異議。對于可以通過提出異議加以救濟(jì)的缺席判決，享有異議申請權(quán)的一方當(dāng)事人只有一次提出異議的機(jī)會，若提出異議的當(dāng)事人再次缺席，此時針對該異議申請人做出的第二次缺席判決，應(yīng)參照德國法的做法，不能允許缺席一方的當(dāng)事人再次提出異議申請，而只能以上訴方式進(jìn)行救濟(jì)。趙?。撊毕袥Q[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005趙?。撊毕袥Q[D]．上海：復(fù)旦大學(xué)，2005（四）立法模式的選擇在當(dāng)今各國的司法實(shí)踐中，缺席判決的基本模式有兩種：一種是缺席判決主義，指的是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。若缺