對(duì)緊急避險(xiǎn)限度條件的思考

第第頁對(duì)緊急避險(xiǎn)限度條件的思考摘要：本文通過對(duì)幾個(gè)典型案例的分析，對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件提出了不同于大于說和等同說的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)，限度

一、緊急避險(xiǎn)概論

緊急避險(xiǎn)，又稱為緊急避難，是正當(dāng)化事由之一。[1]正當(dāng)化事由在各國刑法理論中有著不同的稱謂。大陸法系稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯說，前蘇聯(lián)和我國刑法理論則為排除犯罪性行為。所謂排除犯罪性行為是指某種行為在形式上似乎具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而實(shí)質(zhì)上卻是為保護(hù)國家利益、公共利益、本人或他人的利益而實(shí)施的對(duì)社會(huì)有益的行為，形式上是犯罪，而實(shí)質(zhì)上卻不是犯罪的行為。[2]在現(xiàn)代世界各國刑法中，普遍對(duì)緊急避險(xiǎn)做出了明確的規(guī)定。

緊急避險(xiǎn)被社會(huì)所認(rèn)可，可以從“緊急時(shí)無法律”[3]這句古老的法律格言中得以反映。這句格言產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是，在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。盡管世界各國的法律都肯定了緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，但對(duì)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，不同的法學(xué)流派卻有著不同的立場(chǎng)：自然法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利，是一個(gè)理性人將自己神圣的私權(quán)通過社會(huì)共同契約的方式讓渡出一部分后，對(duì)個(gè)人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。功利法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是沖突法益不能兩全時(shí)的客觀上不得已的措施，不存在譴責(zé)行為人的根據(jù)，不應(yīng)處罰。自由意志論者認(rèn)為，面對(duì)突如其來的危險(xiǎn)，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。[4]我國刑法理論通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)之所以不是犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任，根本原因就在于它只能表現(xiàn)在法律所保護(hù)的利益遭遇緊急危險(xiǎn)而不可能采取其他措施予以避免時(shí)，不得已損害另一較小利益來保護(hù)較大利益，而不得損害同等利益與較大利益，既然如此，緊急避險(xiǎn)行為從整體上看或者說從社會(huì)整體利益來看，就應(yīng)當(dāng)允許。[5]

一般認(rèn)為，構(gòu)成緊急避險(xiǎn)需要具備起因條件、時(shí)間條件、主觀條件、補(bǔ)充性條件和限度條件。[6]我國刑法第21條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”，同時(shí)，又規(guī)定“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。所謂“超過必要限度”，實(shí)際上就是對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件的判斷，而這種判斷在實(shí)際案件中極其復(fù)雜，關(guān)系到是否適用緊急避險(xiǎn)，關(guān)系到當(dāng)事人罪與非罪的判斷，故又極其重要。關(guān)于這一點(diǎn)，我國刑法學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)即前述中所提到的通說——“大于說”，認(rèn)為必須是“所保護(hù)的合法權(quán)益必須大于避險(xiǎn)行為所引起的損害”。[7]另一種觀點(diǎn)是“等同說”，認(rèn)為“在保全法益與犧牲法益價(jià)值相同的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其為緊急避險(xiǎn)”。[8]我國刑法以罪刑法定為基本原則，但是對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件，刑法沒有無明確規(guī)定，而只有“超過必要限度”這一抽象規(guī)定，因此對(duì)此問題進(jìn)行深入的探討是十分必要的。

二、以案說法

在美國，曾經(jīng)有一個(gè)十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在暴風(fēng)來臨時(shí)，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把14名男乘客拋入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。后來，被告人按過失殺人受審。法院認(rèn)為，為駕駛救生艇而留下幾名水手是必要的，但多余的船員應(yīng)先于乘客而犧牲，乘客中誰應(yīng)犧牲則需要用抽簽辦法決定。最后法院判處被告人6個(gè)月苦役，總統(tǒng)也拒絕給予特赦。[9]筆者以為這個(gè)案例的判決存在著許多值得推敲的地方。第一，被告人的行為很明顯是故意殺人，定過失殺人的罪名應(yīng)該是因?yàn)榱啃痰男枰龅囊环N變通。第二，如果在迫不得已的情形下以犧牲某些人生命來救助另一些生命的行為是不被允許的，那么六個(gè)月的刑期到底有多大的威懾力？（當(dāng)然負(fù)有特定義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)先做出犧牲）?？峙逻@種處罰的威懾遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法超過在危急情況下求生的欲望。第三，抽簽的辦法是否可行？如果條件允許，這當(dāng)然不失為一種好辦法，每個(gè)人存活下來的概率都是一樣的，而不再是原始意義上的弱肉強(qiáng)食的物競(jìng)天擇，其避免了主觀上的任意選擇性。但是有多少緊急情況是可以讓當(dāng)事人有時(shí)間、有條件抽簽的？可能抽簽的結(jié)果還未確定，災(zāi)難已經(jīng)發(fā)生了。筆者以為，這個(gè)案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價(jià)的避險(xiǎn)行為是否能適用緊急避險(xiǎn)成為免除刑事責(zé)任的理由？

在緊急避險(xiǎn)案件中，衡量權(quán)益的大小時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值大小是可以直接量化的，此外，人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)大于人身權(quán)，國家利益高于私人利益，也是無可厚非的。但是，當(dāng)兩相沖突的利益都是生命權(quán)時(shí)，則存在著不同的見解。德國現(xiàn)行刑法典第34條規(guī)定：“為使自己和他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的緊急避險(xiǎn)行為不違法。但要考慮所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應(yīng)明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實(shí)屬不得已才為之的，方可適用本條的規(guī)定?！盵10]美國《模范刑法典》則規(guī)定：“行為人認(rèn)為為避免對(duì)自己或他人的傷害或損害所必須的行為是正當(dāng)?shù)?，只要：?）行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過確定被指控的犯罪尋求保護(hù)的利益……”[11]日本刑法第57條第1項(xiàng)的正文則規(guī)定：“為了避免針對(duì)自己或他人的生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)在危難，不得已實(shí)施的行為，只要其產(chǎn)生的損害沒有超過想避免的損害的程度就不處罰?！睂?duì)于以犧牲一個(gè)人的生命挽救另一個(gè)人的生命的行為則認(rèn)為“人的生命在法律上都被看成是相同的價(jià)值的，這種場(chǎng)合，也可以承認(rèn)是緊急避險(xiǎn)”。[12]我國刑法理論界也有認(rèn)同此種立法精神的。例如著名的卡納安德斯之板：航船沉沒后兩人爭(zhēng)奪只能載一人的木板，體強(qiáng)者將體弱者推開而致體弱者淹死。有學(xué)者對(duì)這種情況進(jìn)行分析，認(rèn)為無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時(shí)死亡，四是二人互爭(zhēng)同時(shí)死亡。第三種和第四種是最差的結(jié)果，第一種情況是建立在高尚道德基礎(chǔ)之上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對(duì)人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎(chǔ)而不是以軟弱的人性為基礎(chǔ)。但是，刑法既不強(qiáng)迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認(rèn)為是犯罪。[13]對(duì)于這個(gè)問題的解決，筆者以為“大于說”的理論是存在著缺陷的。持“大于說”的人們都是站在社會(huì)整體的角度上看，認(rèn)為在兩個(gè)權(quán)益相沖突而只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，任何人都希望保全較大的權(quán)益，這對(duì)整個(gè)社會(huì)是有益的。但是按這種理論，當(dāng)兩個(gè)人的生命都處于危難之中，只能犧牲一人保全另一人的生命時(shí)，要想不觸犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于說”的原意是要在總體上盡可能的為社會(huì)挽回?fù)p失，卻造成了更大的損失。在兩人同時(shí)面臨危險(xiǎn)之時(shí)，犧牲一個(gè)人的生命來挽救另一人的生命是應(yīng)該被允許的，因?yàn)檫@樣畢竟避免了兩人同時(shí)死亡這種更大的損失。當(dāng)然，在現(xiàn)代提倡文明和理性的社會(huì)中，沒有人愿意看到人與人之間的互相殘殺，只要有條件有時(shí)間采用抽簽等其他類似的合理方式，就不能采取弱肉強(qiáng)食這種帶有主觀任意性的野蠻方式，但是如果情況確實(shí)緊急，根本沒有這種條件，法律也不能過分苛責(zé)當(dāng)事人。畢竟在緊急情況下的違法行為，并不是由于行為人具有反社會(huì)的主觀惡性，因此，不能像在通常情況下一樣要求行為人。[14]

但是，對(duì)待這個(gè)問題，“等同說”同樣有它的不完善之處。實(shí)踐中曾有這樣的一個(gè)案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜發(fā)現(xiàn)B伺機(jī)殺死她，于是將熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B將其妹妹錯(cuò)認(rèn)為是A，并將之殺死，A趁B處理尸體的時(shí)機(jī)逃跑。有學(xué)者分析緊急避險(xiǎn)的限度問題時(shí)，認(rèn)為此案類同于卡納安德斯之板，都屬于為保全自己，犧牲他人生命的緊急避險(xiǎn)，因此可免除刑事責(zé)任。[15]但是在另外一個(gè)類似的案件中，有學(xué)者發(fā)表了截然不同的觀點(diǎn)。案情是這樣的：一人為躲避驚牛，拉路過的老人阻擋，導(dǎo)致老人當(dāng)場(chǎng)被牛撞死。學(xué)者認(rèn)為這種情況不符合“大于說”，所以此人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而不能以緊急避險(xiǎn)為由進(jìn)行免責(zé)。[16]筆者以為這兩個(gè)案例不同于卡納安德斯之板的地方在于受害人并沒有面臨任何危險(xiǎn)，只是因?yàn)槭┖φ叩霓D(zhuǎn)嫁而卷入到災(zāi)難之中，在這種情況下不能認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)。當(dāng)一個(gè)人將自己面臨的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到另一個(gè)無辜者身上時(shí)，從社會(huì)整體上說，社會(huì)并未挽回較大的損失，而且還使無辜者承受本不應(yīng)屬于他的災(zāi)難。對(duì)于面臨危險(xiǎn)并遭受侵害的人來說，法律可以通過懲罰制造危險(xiǎn)的人對(duì)之進(jìn)行保護(hù)，或者當(dāng)事人可以通過民事訴訟、投保及其他方式獲得賠償。但法律不應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人轉(zhuǎn)嫁這種危險(xiǎn)，否則會(huì)導(dǎo)致緊急避險(xiǎn)的濫用。這種轉(zhuǎn)嫁還會(huì)增加社會(huì)的不確定性及人們的不安全感。雖然自卡納德斯之板這種情形中，同樣是有人將己所不欲施加于他人，但是，對(duì)于危險(xiǎn)之外的人肯定不會(huì)愿意因固守生命價(jià)值相等而無法決定誰應(yīng)被處死這種觀點(diǎn)而眼睜睜地看著所有面臨危險(xiǎn)的人被淹死。

綜上所述，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度問題，“大于說”和“等同說”均有局限之處，應(yīng)當(dāng)將兩者結(jié)合起來，即以“大于說”為根本，并在某些情況下承認(rèn)“等同說”，才能使緊急避險(xiǎn)更好地發(fā)揮作用。此外，我國的刑法關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度條件的規(guī)定內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，同時(shí)含義不甚明確，這樣會(huì)給司法實(shí)際操作帶來許多疑惑和困難，建議最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋。

注釋：

[1]參見高銘暄《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社，1982年版，第44-45頁

[2]參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學(xué)出版社，2002年版，第247頁

[3]參見張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社，1999版，第241頁

[4]http:///news/2004_2/5/1053394123.htm

[5]此觀點(diǎn)可參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學(xué)出版社，2002年版，第280頁

[6]此觀點(diǎn)可參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學(xué)出版社，2002年版，第281-285頁

[7]參見陳立、黃永盛主編《刑法總論》，廈門大學(xué)出版社，2002年版，第284頁

[8]參見陳興良《正當(dāng)化事由研究》，載《法商研究》，2000年第3期

[9]參見儲(chǔ)槐植著《美國刑法》，北京大學(xué)出版社，1996年版，轉(zhuǎn)引自田宏杰著《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社，2004年版，第279頁

[10]參見馮軍譯《德國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第14-15頁

[11]參見田宏杰《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社，2004年版，第278頁

[12]參見[日]大?V仁著，馮軍譯《刑法概說（總論）