法律職業(yè)資格《主觀題》模擬試卷二（題庫）

法律職業(yè)資格《主觀題》模擬試卷二（題庫）[問答題]1.材料一：中共中央政治局12月9日下午就我國（江南博哥）歷史上的法治和德治進行第37次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調，法律是準繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。在新的歷史條件下，我們要把依法治國基本方略、依法執(zhí)政基本方式落實好，把法治中國建設好，必須堅持依法治國和以德治國相結合，使法治和德治在國家治理中相互補充、相互促進、相得益彰，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。(新華社北京2016年12月10日電)材料二：在五四青年節(jié)來臨之際，在中國政法大學建校65周年前夕，中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平3日上午來到中國政法大學考察。習近平代表黨中央，向全國各族青年致以節(jié)日的問候，向全國廣大教育工作者、青年工作者、法治工作者致以誠摯的問候。他強調，全面推進依法治國是一項長期而重大的歷史任務，要堅持中國特色社會主義法治道路，堅持以馬克思主義法學思想和中國特色社會主義法治理論為指導，立德樹人，德法兼修，培養(yǎng)大批高素質法治人才。習近平指出，中國特色社會主義法治道路的一個鮮明特點，就是堅持依法治國和以德治國相結合，強調法治和德治兩手抓、兩手都要硬。法學教育要堅持立德樹人，不僅要提高學生的法學知識水平，而且要培養(yǎng)學生的思想道德素養(yǎng)。各級領導干部要做尊法學法守法用法的模范，以實際行動帶動全社會崇德向善、尊法守法。(新華社北京2017年5月3日電)問題：根據(jù)以上材料，談談堅持依法治國和以德治國相結合的重大意義。答題要求：（1）.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分：（2）.觀點正確，表述完整、準確；（3）.總字數(shù)不得少于400字。參考答案：無參考解析：（1）.堅持依法治國和以德治國相結合。國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用。實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。（2）.要強化道德對法治的支撐作用。堅持依法治國和以德治國相結合，就要重視發(fā)揮道德的教化作用.提高全社會文明程度，為全面依法治國創(chuàng)造良好人文環(huán)境。要在道德體系中體現(xiàn)法治要求，發(fā)揮道德對法治的滋養(yǎng)作用，努力使道德體系同社會主義法律規(guī)范相銜接、相協(xié)調、相促進。要在道德教育中突出法治內涵.注重培育人們的法律信仰、法治觀念、規(guī)則意識，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任，營造全社會都講法治、守法治的文化環(huán)境。（3）.要把道德要求貫徹到法治建設中。以法治承載道德理念，道德才有可靠制度支撐。法律法規(guī)要樹立鮮明道德導向，弘揚美德義行，立法、執(zhí)法、司法都要體現(xiàn)社會主義道德要求，都要把社會主義核心價值觀貫穿其中，使社會主義法治成為良法善治。要把實踐中廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求及時上升為法律規(guī)范，引導全社會崇德向善。要堅持嚴格執(zhí)法，弘揚真善美、打擊假惡丑。要堅持公正司法，發(fā)揮司法斷案懲惡揚善功能。（4）.要運用法治手段解決道德領域突出問題。法律是底線的道德，也是道德的保障。要加強相關立法工作，明確對失德行為的懲戒措施。要依法加強對群眾反映強烈的失德行為的整治。對突出的誠信缺失問題.既要抓緊建立覆蓋全社會的征信系統(tǒng)，又要完善守法誠信褒獎機制和違法失信懲戒機制，使人不敢失信、不能失信。對見利忘義、制假售假的違法行為，要加大執(zhí)法力度，讓敗德違法者受到懲治、付出代價。[問答題]2.案情：甲欲傷害張某，為了保險起見找到外甥乙?guī)兔Γ瑸榱吮ｋU起見，又找到以前的同伙丙，騙其說：“我要到張某家搶劫，你幫我去望風吧”，丙不答應，甲就恐嚇道：“搶劫的事也告訴你了，你要不去的話，我明兒滅你口”，丙被迫同意。第二天晚上，甲與乙一起進入張某家中，丙在門外望風，甲見床上一人睡覺，以為是張某，就持木棍向身上一頓亂擊，乙暗想“不如砸死算了”，遂拿起一個板凳向此人頭上猛砸?guī)紫隆＜紫入x開，臨走時，發(fā)現(xiàn)床頭有一部貴手機，臨時起意拿走，乙看到了沒有制止。乙在甲走后，為了破壞現(xiàn)場，將房內的一個電爐插上，并在上面扔了一個紙箱，想引火燒毀張家。乙出門后，甲問乙：“在后面磨蹭什么”，乙答：“我把電爐插上，燒他個精光，免得留下證據(jù)”。甲聽到后也沒說什么。二人發(fā)現(xiàn)門外沒有丙的蹤影，原來，丙見二人人戶之后，越想越害怕，呆了一會就逃回家中。當晚，張家起火，相鄰幾間房都被燒毀。事后查明，當時在床上的人是張某患有心臟病的妻子李某，李某因遭受擊打(尸檢表明，身上受輕傷、頭部為重傷)，引發(fā)心臟病死亡，并未死于火災。但不能查明哪處傷情引起心臟病發(fā)作。問題：（1）.關于造成李某死亡的事實，甲、乙構成何罪？為什么?（2）.丙與甲、乙是否構成共同犯罪？為什么?（3）.甲拿走手機的行為如何定性？乙是否應對此行為負責？為什么?（4）.乙引發(fā)火災的行為如何定性？甲是否應對此行為負責？為什么?參考答案：無參考解析：（1）.關于李某死亡的事實，甲構成故意傷害罪(致人死亡)，乙構成故意殺人罪(既遂)。理由是：甲、乙是共同正犯，二人共同行為與被害人特殊體質結合，導致死亡，與死亡結果均有因果關系。甲主觀上只有傷害故意，對死亡僅存在過失，構成故意傷害致死。乙主觀上有殺人故意，構成故意殺人既遂，二人誤將李某當作張某，是對象錯誤，不影響定罪。（2）.丙與甲在盜竊罪(入戶盜竊)、故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪；丙與乙在故意殺人罪的范圍內構成共同犯罪。理由是：按照共犯從屬性說，幫助犯丙客觀上為甲實施的入戶、傷害、盜竊提供了心理和物理的幫助.主觀上具有幫助入戶、搶劫的故意，是甲實施的盜竊罪(入戶盜竊)、故意傷害罪的幫助犯。幫助犯丙客觀上為乙入戶、殺人、放火提供了心理和物理的幫助，主觀上具有幫助入戶、搶劫的故意，是乙實施的故意殺人罪(入戶被殺人吸收)的幫助犯。雖然丙之后逃離，也沒有切斷因果關系，不是共犯的脫離，仍應對甲、乙的結果負責，屬于犯罪既遂。（3）.甲拿走手機的行為構成盜竊罪。該行為是實行過限，乙沒有制止義務，對此不負責任，不構成共同犯罪。（4）.乙的行為已經(jīng)危及公共安全，構成放火罪。因放火是為了之前二人共同的傷害而破壞現(xiàn)場，是共同犯罪引起，甲有制止義務，甲可以成立放火罪的共犯，是不作為形式的片面幫助犯。[問答題]3.案情：5月1日，甲與乙簽訂購買手機的合同。合同中約定：手機總價5000元，首期款3000元,余款應于12月31日前付清。在余款付清之前，乙仍擁有該手機所有權。另外，甲應當于收到手機的當天對其進行檢驗。6月1日，甲發(fā)短信給好友丙，欲將其寵物狗毛毛出賣。短信中稱：丙應于收到短信后一周內回復并支付價款500元，付款后即可取得毛毛的所有權。甲應于12月31日放假回家時,將毛毛送至丙家中，送達前毛毛仍由甲負責照顧。7月1日，丙回復短信同意，并將500元轉至甲的銀行卡賬戶。其后，甲回復短信已收到500元轉賬。8月1日，毛毛產下3只小狗：小白、小黃、豆豆。甲的同學陳某誤以為其品種為日本柴犬，看見后十分喜愛，愿以1000元購買毛毛、小白、小黃、豆豆。甲同意，并將狗狗交給陳某，陳某支付1000元現(xiàn)金。陳某對甲和丙的買賣合同并不知情。8月2日，陳某帶毛毛、小白、小黃、豆豆去寵物醫(yī)院注射疫苗，得知狗狗并非日本柴犬，而是秋田犬。2017年9月1日，陳某與李某簽訂50袋澳洲進口狗糧的買賣合同。合同中未約定交付地點，但約定由李某代辦托運，運費由陳某承擔。次日，李某將50袋國產狗糧交給快捷貨運公司運輸。9月5日，陳某將運輸途中的10袋狗糧以原價轉售關某。9月6日，因貨運公司員工保管不周，20袋狗糧不慎丟失。9月8日，30袋狗糧運至陳某住處。陳某雖發(fā)現(xiàn)狗糧為國產,但仍接收。同日，陳某通知關某其購買的10袋狗糧于運輸途中滅失。11月5日，寵物狗毛毛突患重病，瀕臨死亡。陳某打電話告知甲，因錯將狗狗當成日本柴犬而購買，要求甲返還1000元價款并取回3只狗，甲拒絕。11月15日，甲將1500元轉至乙的銀行卡賬戶。12月1日，甲發(fā)現(xiàn)手機無法充電，經(jīng)檢查系因使用劣質鋰電池，導致其壽命僅有正常手機的1／4。甲要求乙免費維修，乙拒絕，并以甲未按期付款為由要求取回手機。問題：（1）.甲是否有權要求乙免費維修手機?為什么?（2）.甲與丙的買賣合同是否成立?為什么?（3）.誰享有4只小狗的所有權?為什么?（4）.對遺失的20袋狗糧，應當由誰承擔風險損失?為什么?（5）.陳某能否向甲退回4只狗并返還1000元價款?為什么?（6）.若手機無質量問題，乙是否有權取回手機?為什么?參考答案：無參考解析：（1）.甲有權要求乙免費維修?！睹穹ǖ洹返?22條第1款規(guī)定，當事人約定的檢驗期間過短，根據(jù)標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，該期間僅視為買受人對標的物的外觀瑕疵提出異議的期間。甲與乙約定的檢驗期間為收到手機的當日，該期間不足以對手機完成全面檢驗，故應認定為對手機外觀瑕疵的檢驗期間。隱蔽瑕疵的檢驗期間為發(fā)現(xiàn)或應當發(fā)現(xiàn)質量瑕疵后的合理期間。手機的電池壽命瑕疵為隱蔽瑕疵，甲在發(fā)現(xiàn)手機無法充電當日即向乙通知，應認定其在“合理期間內”履行了通知義務。《買賣合同解釋》第14條的規(guī)定，民法典621條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。甲通知乙之日與其收到手機之日間隔未超過2年，甲于法律規(guī)定的期間內履行了檢驗通知義務，有權要求乙承擔違約責任，維修手機。（2）.甲與丙之間的買賣合同成立?！睹穹ǖ洹返?71條規(guī)定，當事人訂立合同應采取要約、承諾方式。受要約人的承諾應于要約確定的期限內到達要約人，超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知承諾有效外，為新要約。本案中，甲向丙發(fā)出出賣寵物狗毛毛的要約，規(guī)定承諾期間為1周。1個月后丙發(fā)出的承諾到達甲，超出承諾期間，視為新要約。甲回復收到500元轉賬，應認定為對丙新要約的承諾，該承諾到達丙時，買賣合同成立。（3）.陳某擁有豆豆、小白和小黃的所有權，丙擁有毛毛的所有權。《民法典》第224條規(guī)定，動產物權的轉讓，自交付時發(fā)生效力。動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產的，物權自該約定生效時發(fā)生效力。7月1日，甲與丙的買賣合同成立且生效，甲以占有改定方式完成交付，丙取得寵物狗毛毛的所有權?！睹穹ǖ洹返?21條第1款規(guī)定，天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照其約定。7月1日，丙取得寵物狗毛毛的所有權。8月1日，毛毛產下的3只小狗為自然孳息，歸毛毛的所有人丙所有?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定，動產物權善意取得的條件為：受讓人受讓時為善意，以合理價格轉讓，且已完成交付。本案中，甲將豆豆、小白和小黃以合理價格轉讓給善意的陳某并完成了交付，故陳某取得了這3只狗的所有權。（4）.對遺失的20袋狗糧，應當由陳某承擔風險損失?！睹穹ǖ洹返?03條規(guī)定，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)?，風險由出賣人將標的物交給第一承運人后轉移至買受人。本案中，陳某與李某未約定交付地點，李某將狗糧交第一承運人，即快捷貨運公司后，便完成交付，風險轉移至陳某。《民法典》第606條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。但是，買賣合同風險負擔規(guī)則的適用以標的物特定化為前提。《買賣合同解釋》第11條規(guī)定，當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物,且出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同的,買受人不負擔標的物毀損、滅失的風險。本案中，陳某和關某訂立的是狗糧貨物買賣合同，但陳某未采取任何措施將轉售于關某的10袋狗糧特定化，故關某不負擔狗糧滅失的風險，其仍有權要求陳某交付10袋狗糧?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定，標的物質量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的，且買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。由此可見，在出賣人給付的標的物質量不符合合同約定時,需在同時滿足“不能實現(xiàn)合同目的”和“買受人拒絕接受標的物或者解除合同”時，風險方由出賣人負擔。本案中，李某實際交付的是國產狗糧，并非合同約定的澳洲進口狗糧，應認定為根本違約，符合“不能實現(xiàn)合同目的”的條件。但陳某仍接受貨物，未解除合同，故風險仍由陳某負擔。（5）.陳某無權要求甲取回4只狗并返還1000元價款。無權處分不影響合同的效力。甲出賣毛毛、小白、小黃、豆豆給陳某，系無權處分。甲雖不享有4只狗的所有權，但甲與陳某間買賣合同的效力不受影響。《民法典》第147條和第152條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同屬于可撤銷的合同，產生錯誤認識的一方可行使撤銷權予以撤銷。但行使撤銷權需滿足以下條件：向法院或仲裁機構請求撤銷；在知道或應當知道撤銷事由起90日內行使撤銷權，在民事法律行為發(fā)生之目起5年內行使撤銷權。本案中，陳某誤以為毛毛、小白、小黃、豆豆為日本柴犬，系對標的物性質認識錯誤，該錯誤在甲和陳某之間的買賣合同中具有重要性。陳某因該錯誤而與甲訂立的買賣合同，屬于因重大誤解訂立的合同。但陳某未于知道撤銷事由起90日內請求法院或仲裁機構撤銷合同，其撤銷權歸于消滅。陳某與甲之間的買賣合同合法有效,故陳某不得向甲退回4只狗并返還價款。（6）.乙有權取回手機?！顿I賣合同解釋》第26條第一款規(guī)定：“買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！保睹穹ǖ洹返?42條規(guī)定：“當事人約定出賣人保留合同標的物的所有權，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，造成出賣人損害的，除當事人另有約定外，出賣人有權取回標的物：（一）未按照約定支付價款，經(jīng)催告后在合理期限內仍未支付；（二）未按照約定完成特定條件；（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分。出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序。”本題甲已經(jīng)支付的價款并未達到標的物總價款的75%，故乙有權取回手機。[問答題]4.案情：李某(16歲)因搶劫被某縣公安局抓獲，在偵查訊問后，李某提出要求委托一名律師，并且要求在偵查期間與律師會見。偵查人員答復說，公訴案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送審查起訴之日起才能委托辯護人，偵查階段不能委托律師。此案偵查終結后，移送該縣檢察院審查起訴?？h檢察院在收到移送審查起訴的案件材料后的第6日，告之李某有權委托辯護人。李某說自己家庭經(jīng)濟困難，不想自己花錢請律師，要求縣檢察院為他提供一名律師，縣檢察院以法律未有明確規(guī)定拒絕了他的要求。后縣檢察院向該縣法院提起公訴，縣法院在開庭前10日將起訴書副本送達了李某，發(fā)現(xiàn)他還沒有委托辯護人，于是通知法律援助機構指派該縣的一名承擔法律援助義務的律師董某為李某辯護。在法院審理過程中，李某提出董某對案情根本不熟，純屬應付，拒絕董某為他辯護?？h法院同意李某的拒絕意見，后只允許李某在沒有辯護律師的情況下接受審判，并作出了一審判決。問題：（1）.李某在偵查階段是否有權委托律師并與律師會見?偵查人員的說法正確與否?（2）.縣檢察院在收到移送審查起訴的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人委托辯護人的權利。是否違反了法律的規(guī)定?（3）.在審查起訴的階段，縣檢察院是否有義務通知法律援助機構為李某指派律師為其提供辯護?（4）.縣法院在審判階段通知法律援助機構指派董某作為其辯護人，是否正確，為什么?（5）.李某拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護，法院在李某沒有律師的情況下進行審判是否合法?（6）.如果李某對于一審裁判不服提起上訴，二審法院發(fā)現(xiàn)一審審理的上述情形，應當如何處理?（7）.在審查起訴期間，李某自愿認罪認罰，但其辯護人有異議的，可否對李某適用認罪認罰從寬程序，李某是否必須要簽署認罪認罰具結書?參考答案：無參考解析：（1）.李某在偵查階段有權委托律師并與律師會見。偵查人員的說法不正確?！缎淌略V訟法》第34條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人?！币罁?jù)該條款，李某在偵查期間有權委托律師作為辯護人。根據(jù)《刑事訴訟法》第39條第1款的規(guī)定，“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信”。該條第3款還規(guī)定.“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經(jīng)偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所”。依據(jù)該條款規(guī)定，李某如果不被羈押的話，其委托的律師可以隨時與其會見，即使在被羈押的情況下，由于李某涉嫌的是搶劫罪，并非是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，故辯護律師在偵查階段持有效證件，即持律師持執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函也可以與李某進行會見。綜上，偵查人員的說法不正確。（2）.本案在第6日告知，違反了法律的規(guī)定，應為3日內告知。根據(jù)《刑事訴訟法》第34條第2款的規(guī)定，“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求”。根據(jù)該款規(guī)定，人民檢察院應當在受理案件之曰起3日內告知李某有權委托辯護人，而不是6日。（3）.縣檢察院有義務通知法律援助機構指派律師為李某提供辯護。在本案中，李某未滿18歲，屬于未成年人?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！币罁?jù)該法條，縣檢察院、縣法院如果發(fā)現(xiàn)未成年人李某沒有委托辯護人的話，有義務，即應當通知法律援助機構為李某提供法律援助辯護，當然所提供辯護的人必須是律師。故縣檢察院有義務通知法律援助機構指派律師為李某提供辯護。（4）.縣法院為李某提供法律援助辯護是正確的?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”（5）.縣法院在李某沒有律師的情況下進行審判錯誤?！缎淘V解釋》第50條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護，堅持自己行使辯護權的，人民法院應當準許。屬于應當提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護的，人民法院應當查明原因。理由正當?shù)?，應當準許，但被告人須另行委托辯護人；被告人未另行委托辯護人的，人民法院應當在三日內書面通知法律援助機構另行指派律師為其提供辯護?！蓖瑫r《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”李某屬于應當提供法律援助辯護的特殊主體，因此，當其拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護，縣法院應當查明原因。理由正當?shù)?，應當準許李某拒絕辯護的請求，但李某須另行委托辯護人；如果李某未另行委托辯護人的，縣法院應當在3曰內書面通知法律援助機構另行指派律師為其提供辯護。故，本案中縣法院在李某沒有律師的情況下進行審判是不合法的。（6）.本案中。一審法院實質上剝奪了李某的辯護權，二審法院如果發(fā)現(xiàn)了這一情形，可能影響公正審判的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。根據(jù)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定，“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關公開審判的規(guī)定的：(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的：(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。本案中，一審法院實質上剝奪了李某的辯護權，如果可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。（7）.李某如果是自愿認罪認罰，即使其辯護人有異議，仍然可以走認罪認罰從寬程序，但可以不簽署認罪認罰具結書。《刑事訴訟法》第174條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰，有下列情形之一的，不需要簽署認罪認罰具結書：(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；(三)其他不需要簽署認罪認罰具結書的情形?！睋?jù)此，即使辯護人對未成年人認罪認罰有異議，未成年人只要自愿認罪認罰也可以適用認罪認罰從寬制度，但不需要簽署認罪認罰具結書。[問答題]5.材料一：李某參加了某省公務員考試，報考某省公安機關職位，以第一名的成績通過筆試和面試.后招錄機關根據(jù)本省公務員錄用規(guī)定，認為李某身體條件不符合要求，決定不予錄取。李某不服.向人民法院起訴。材料二：李某后來順利進入工作崗位，在工作中勤勤懇懇，堅決執(zhí)行上級命令，在一次執(zhí)法過程中，上級根據(jù)《某省關于××的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對人張某拘留10天。張某提醒上級這個執(zhí)法依據(jù)可能違法，上級仍然堅持該命令，李某執(zhí)行。在這個過程中李某身體遭受傷害。后查明，該依據(jù)違反上位法，李某因此被給予記過處分。后李某由于并且自己也受傷住院。由于暫時不能從事本職工作，被單位調換了工作崗位，李某口頭表示不服，出院后被單位以不服從工作安排為由辭退。問題：（1）.用人單位根據(jù)本省公務員錄用規(guī)定認定李某身體條件不符合要求不予錄取是否合法?為什么?（2）.李某是否可以就不予錄用的決定起訴?應該由哪個法院管轄?（3）.上級依據(jù)《某省關于XX的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對人張某拘留10天的決定是否違法?為什么?（4）.若張某對拘留決定不服應該以誰為被告起訴?（5）.李某身體遭受的傷害是否可以要求張某賠償?為什么?（6）.李某最后受到記過處分是否合法?為什么?（7）.李某被辭退是否合法?為什么?參考答案：無參考解析：（1）.不合法?！豆珓諉T法》第31條規(guī)定：“招錄機關根據(jù)考試成績確定考察人選，并進行報考資格復審、考察和體檢。體檢的項目和標準根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務員主管部門會同國務院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定?！庇纱丝芍?，公務員體檢項目和標準的規(guī)定應該由中央公務員主管部門會同國務院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定，而不應該依據(jù)本省的公務員錄用規(guī)定來決定。（2）.李某可以起訴，不予錄用說明李某此時還不屬于公務員。因而其身份性質是行政相對人，不予錄用屬于外部行政行為，可以直接起訴。需要注意的是，若是錄用以后又取消錄用則不可以起訴，而只能通過內部申訴渠道來救濟自己的合法權益。由招錄機關所在地的基層人民法院管轄。（3）.《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審行政案件?！钡?5條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關處理的案件；(三)本轄區(qū)內重大、復雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件?！钡?6條規(guī)定：“高級人民法院管轄本轄區(qū)內重大、復雜的第一審行政案件?！钡?7條規(guī)定：“最高人民法院管轄全國范圍內重大、復雜的第一審行政案件?！庇深}干可知，招錄機關屬于省級政府的工作部門，因而屬于基層人民法院管轄，同時遵循屬地原則，即由招錄機關所在地的人民法院管轄.最終確定由招錄機關所在地的基層人民法院管轄。（4）.不合法。合法行政原則要求行政機關的行政行為必須有合法有效的依據(jù)，《行政處罰法》第10條規(guī)定：“法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。”《某省關于××的治安處罰的規(guī)定》在級別上屬于規(guī)章，其不能設定限制人身自由的行政處罰，因而上級依據(jù)這個規(guī)定作出的決定是違法的。應該以省公安機關為被告起訴。被告的確定首要在于確定行政行為，然后看該行為是由誰作出.那么做出行為的行政主體就是被告。由題干可知，對張某的拘留決定是省級公安機關作出的，被告應該為省級公安機關。需要注意的是，上級和李某都只是行政人，是行政主體的執(zhí)行者，其人格自此時被行政主體吸收，因而不能成為被告。行政訴訟的被告只能是行政主體，而不能是個人。（5）.不能。李某在執(zhí)法時人格被執(zhí)法機關吸收，其身體遭受損失應該按照工傷規(guī)定處理。同理，若張某因李某的行為遭受損失，也不能直接要求李某賠償，而是要通過國家賠償?shù)姆绞揭髧液唾r償義務機關來承擔責任。（6）.不合法?！豆珓諉T法》第60條規(guī)定：“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的.可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任?！庇深}干可知，李某在執(zhí)行命令時已經(jīng)提出了自己的意見，但是上級仍然要求李某執(zhí)行，此時責任應該由上級承擔，而不是由李某承擔。同時，本案中也不屬于明顯違法的情形.明顯違法一般指的是違反刑事法律的規(guī)定或者以一個理性人的標準很容易能看出屬于違法情況的情形。（7）.不合法?！豆珓諉T法》第88條規(guī)定：“公務員有下列情形之一的，予以辭退：(一)在年度考核中.連續(xù)兩年被確定為不稱職的；(二)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；(三)因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；(四)不履行公務員義務，不遵守法律和公務員紀律，經(jīng)教育仍無轉變，不適合繼續(xù)在機關工作，又不宜給予開除處分的；(五)曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續(xù)超過十五天，或者一年內累計超過三十天的。”其中第2項規(guī)定，不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的，與本案情形不符。李某并不是不能勝任現(xiàn)職工作，而是因為在住院期間無法履行工作導致被調換崗位，這種做法本身就不符合公務員法的精神，同時，李某只是口頭表示不服，并沒有實際上表現(xiàn)出不配合工作安排，用人單位由此辭退李某的行為沒有依據(jù)，是違法的。[問答題]6.案情：西安市大華餐飲有限責任公司(以下簡稱大華公司)成立于1990年4月5日。2004年5月.大華公司由國有企業(yè)改制為有限責任公司，宋文軍系大華公司員工，出資2萬元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第3章“注冊資本和股份”第14條規(guī)定“公司股權不向公司以外的任何團體和個人出售、轉讓。公司改制一年后，經(jīng)董事會批準后可在公司內部贈予、轉讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)董事會批準后方可繼承、轉讓或由企業(yè)收購，持股人若辭職、調離或被辭退、解除勞動合同的，人走股留，所持股份由企業(yè)收購……”第13章“股東認為需要規(guī)定的其他事項”第66條規(guī)定“本章程由全體股東共同認可，自公司設立之日起生效”。該公司章程經(jīng)大華公司全體股東簽名通過。2006年6月3日.宋文軍向公司提出解除勞動合同，并申請退出其所持有的公司的2萬元股份。2006年8月28日，經(jīng)大華公司法定代表人趙來鎖同意，宋文軍領到退出股金款2萬元整。2007年1月8日.大華公司召開2006年度股東大會，大會應到股東107人，實到股東104人，代表股權占公司股份總數(shù)的93％，會議審議通過了宋文軍、王培青、杭春國三位股東退股的申請并決議“其股金暫由公司收購保管，不得參與紅利分配”。后宋文軍以大華公司的回購行為違反法律規(guī)定，未履行法定程序且公司法規(guī)定股東不得抽逃出資等，請求依法確認其具有大華公司的股東資格。問題：（1）.該章程對大華公司及宋文軍是否產生約束力?（2）.有限公司章程對公司股東轉讓股權作出某些限制性規(guī)定是否合法?（3）.在本案中，“人走股留”的規(guī)定是否合法?（4）.大華公司章程第14條關