企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考

企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考

「摘要」本文探討了企業(yè)商業(yè)秘密的涵蓋范圍以及企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的重要作用，揭示了企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在某些誤區(qū)，并相應(yīng)地提出了因應(yīng)對(duì)策及采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)手段的建議。

「關(guān)鍵詞」商業(yè)秘密不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)競(jìng)業(yè)禁止綜合保護(hù)

引言

隨著我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，作為競(jìng)爭(zhēng)手段之一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作也在加強(qiáng)，國(guó)家更是提出了要加快建設(shè)有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。然而根據(jù)在工作中所接觸到的一些企事業(yè)單位看，在人們的觀念中，一提到知識(shí)產(chǎn)權(quán)就僅將眼光局限于專利、商標(biāo)、版權(quán)等這些傳統(tǒng)的法律概念上，往往忽視了商業(yè)秘密也是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇之內(nèi)的、它也可以得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。而且從某種意義上來(lái)說(shuō)，做好商業(yè)秘密保護(hù)的潛在價(jià)值可能會(huì)遠(yuǎn)勝過(guò)專利商標(biāo)保護(hù)的價(jià)值。舉一個(gè)大家都知道的典型例子，享譽(yù)全球的飲料——美國(guó)的可口可樂(lè)，靠對(duì)技術(shù)配方的嚴(yán)格保密，一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)在國(guó)際上保持獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的壟斷地位。當(dāng)然我并不是說(shuō)專利商標(biāo)的保護(hù)不重要，而是說(shuō)企業(yè)應(yīng)該針對(duì)不同的對(duì)象采取不同的保護(hù)方法、甚至綜合的保護(hù)方法。那么對(duì)商業(yè)秘密存在這種認(rèn)識(shí)上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我國(guó)法律對(duì)于商業(yè)秘密的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單。只在1993年9月2日頒布的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條對(duì)商業(yè)秘密作了規(guī)定，除此之外目前尚無(wú)在法律這個(gè)層次上的新的規(guī)定。不過(guò)工商行政機(jī)關(guān)的一些部門(mén)規(guī)章對(duì)于商業(yè)秘密有所涉及，譬如1995年11月23日國(guó)家工商局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等等。正因?yàn)榉梢?guī)定的簡(jiǎn)單，導(dǎo)致了企業(yè)對(duì)于商業(yè)秘密認(rèn)識(shí)不清，衍生出種種問(wèn)題。

本文擬就如下幾個(gè)方面問(wèn)題進(jìn)行探討：一是商業(yè)秘密的涵蓋范圍是哪些；二是選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的重要作用在哪里；三是企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在的某些誤區(qū)與對(duì)策。

一、商業(yè)秘密的涵蓋范圍談及對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，首先需要了解商業(yè)秘密這個(gè)名詞的定義。在我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！币簿褪钦f(shuō)商業(yè)秘密具有“三性”，即：秘密性、價(jià)值性、保密性。

而在國(guó)家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中列舉了商業(yè)秘密包含的項(xiàng)目：設(shè)計(jì)；程序；產(chǎn)品配方；制作工藝；制作方法；管理決策；客戶名單；貨源情報(bào)；產(chǎn)銷策略；招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等等方面。這些都有可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密，只要它們符合商業(yè)秘密的三性。因而我們可以說(shuō)商業(yè)秘密是存在于企業(yè)的方方面面、存在于它的產(chǎn)供銷各個(gè)環(huán)節(jié)。同時(shí)商業(yè)秘密在企業(yè)中是不斷產(chǎn)生、不斷消亡的。

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的定義，商業(yè)秘密主要包括兩大類：一類是技術(shù)信息；另一類是經(jīng)營(yíng)信息。具體可分為：產(chǎn)品企業(yè)自行開(kāi)發(fā)的產(chǎn)品，既沒(méi)有申請(qǐng)專利，也還沒(méi)有正式投入市場(chǎng)之前，尚處于秘密狀態(tài)，它就是一項(xiàng)商業(yè)秘密。即使產(chǎn)品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業(yè)秘密。

配方工業(yè)配方、化學(xué)配方、藥品配方等是商業(yè)秘密的一種常見(jiàn)形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。

工藝程序有時(shí)幾個(gè)不同的設(shè)備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進(jìn)的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。許多技術(shù)訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。

機(jī)器設(shè)備的改進(jìn)在公開(kāi)的市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)的機(jī)器、設(shè)備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術(shù)人員對(duì)其進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)，使其具有更多用途或效率更高，那么這個(gè)改進(jìn)也是商業(yè)秘密。

研究開(kāi)發(fā)的有關(guān)文件記錄了研究和開(kāi)發(fā)活動(dòng)內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍(lán)圖、圖樣、實(shí)驗(yàn)結(jié)果、設(shè)計(jì)文件、技術(shù)改進(jìn)后的通知、標(biāo)準(zhǔn)件最佳規(guī)格、檢驗(yàn)原則等，都是商業(yè)秘密。

公司內(nèi)部文件與公司各種重要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購(gòu)計(jì)劃、供應(yīng)商清單、銷售計(jì)劃、銷售方法、會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表、分配方案等都是企業(yè)的“商業(yè)秘密”。它們?nèi)舯桓?jìng)爭(zhēng)對(duì)手知道，都會(huì)產(chǎn)生不良后果。

客戶情報(bào)客戶清單是商業(yè)秘密中非常重要的一個(gè)組成部分，若被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手知悉，顧客將會(huì)受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正?；顒?dòng)。比如，著名的中國(guó)青年旅行社訴中國(guó)旅行總社的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案就是一個(gè)典型的案例。

以上所述的幾種情況，只是商業(yè)秘密中常見(jiàn)的一些類型。也可以說(shuō)，商業(yè)秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對(duì)公司有利，能在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，并經(jīng)公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是說(shuō)符合“三性”要求的，都是商業(yè)秘密。

二、選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢(shì)作用既然商業(yè)秘密存在于企業(yè)的各個(gè)方面，那么在眾多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段中，選擇采用商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢(shì)在哪些方面呢？與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法例如專利相比有何不同。

1、保護(hù)對(duì)象的廣泛性優(yōu)勢(shì)有些商業(yè)秘密是不能獲得專利法保護(hù)的。對(duì)于商業(yè)秘密可以分為兩類：技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息，顯而易見(jiàn)，經(jīng)營(yíng)信息是不可能得到專利保護(hù)的。

對(duì)于技術(shù)信息是否適合專利保護(hù)的方法也需要進(jìn)一步加以區(qū)分。那些不為產(chǎn)品直接反映的結(jié)構(gòu)、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術(shù)、工藝性、配方性的技術(shù)信息，采取商業(yè)秘密保護(hù)的方法將更加適宜。

即使某些技術(shù)成果適合獲得專利保護(hù)，但在我國(guó)現(xiàn)行狀況下，由于經(jīng)濟(jì)剛起步、法制建設(shè)還存在很多問(wèn)題，更由于我國(guó)幅員遼闊。而要得到專利保護(hù)的前提就是專利技術(shù)信息的公開(kāi)，這樣導(dǎo)致你的技術(shù)在世界范圍內(nèi)為人熟知。一旦發(fā)生侵權(quán)，企業(yè)有可能并不知曉、也有可能由于種種原因遲遲不能得到有效的保護(hù)，而由此支出的時(shí)間、精力、金錢(qián)卻是大量的。

當(dāng)然我認(rèn)為最合適的保護(hù)方式是專利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的結(jié)合。這項(xiàng)工作需要技術(shù)、法律方面的專業(yè)人員共同參與。

2、期限優(yōu)勢(shì)商業(yè)秘密的保護(hù)期是不確定的，如果能永久保密，則享有無(wú)限的保護(hù)期，如果在短時(shí)期內(nèi)就泄了密，那么保護(hù)期也隨之結(jié)束；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)中各種權(quán)利都是有保護(hù)期限的。

3、地域優(yōu)勢(shì)商業(yè)秘密無(wú)地域性特征，它的所有人可以向任何國(guó)家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則均有地域性限制，在一國(guó)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)不一定在另一國(guó)有相應(yīng)的權(quán)利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開(kāi)。

4、保密優(yōu)勢(shì)商業(yè)秘密是不公開(kāi)的；而專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是公開(kāi)的。

當(dāng)然商業(yè)秘密的保護(hù)方法在有優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是，它與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形態(tài)。主要表現(xiàn)在：

1）商業(yè)秘密的獨(dú)占性不是依靠任何專門(mén)法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在的；而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則由專利法、商標(biāo)法直接賦予，不能靠當(dāng)事人的行為而自然產(chǎn)生，著作權(quán)也必須符合著作權(quán)法的規(guī)定而自動(dòng)保護(hù)，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無(wú)保密性即無(wú)所謂秘密的權(quán)利。由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風(fēng)險(xiǎn)很大。

2）商業(yè)秘密不能對(duì)抗獨(dú)立開(kāi)發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識(shí)的第三人，任何獨(dú)立獲得相同技術(shù)知識(shí)的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識(shí)；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)則一般說(shuō)來(lái)具有排他性，可以對(duì)抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)得尤為明顯，而著作權(quán)具有一定的排他性。

商業(yè)秘密的保護(hù)就存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。我們認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)姆绞绞菍鹘y(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與商業(yè)秘密的保護(hù)綜合運(yùn)用，但這對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)很大的系統(tǒng)工程，它需要技術(shù)人員、管理人員、知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)方面法律工作者的共同參與。

三、企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在的某些誤區(qū)與對(duì)策1、存在一個(gè)典型的問(wèn)題——對(duì)什么是商業(yè)秘密認(rèn)識(shí)不清此類問(wèn)題有三種表現(xiàn)形態(tài)：

1）我的企業(yè)無(wú)秘密曾經(jīng)碰到過(guò)此類企業(yè)，認(rèn)為商業(yè)秘密離他們太過(guò)遙遠(yuǎn)。事實(shí)上，從一家企業(yè)成立之日起，企業(yè)就有產(chǎn)生商業(yè)秘密的可能了。舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的例子，甲乙兩家小賣(mài)部同樣經(jīng)營(yíng)紅塔山香煙，都賣(mài)11元一包。甲只能以10元的價(jià)格進(jìn)貨，乙卻能以元的價(jià)格進(jìn)貨。那么乙的進(jìn)貨渠道就是他的商業(yè)秘密，只要他對(duì)進(jìn)貨渠道加以了保密。從這個(gè)簡(jiǎn)單的例子就可以看出，沒(méi)有無(wú)秘密的企業(yè)。

2）我的企業(yè)商業(yè)秘密在哪里然而更多的企業(yè)卻是不知自己企業(yè)的商業(yè)秘密在哪里，不是將已經(jīng)處于公知領(lǐng)域的、事實(shí)上無(wú)秘密的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密加以保護(hù)，就是由于認(rèn)識(shí)不清將真正的有價(jià)值的商業(yè)秘密公知于眾。沒(méi)有切實(shí)地將商業(yè)秘密給予保護(hù)，究其原因就是沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)商業(yè)秘密的“三性”原則。在此我認(rèn)為有必要對(duì)“三性”加以解釋：所謂秘密性，即不為公眾所知悉，就是指該項(xiàng)信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取的；所謂價(jià)值性，即能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；所謂保密性，就是權(quán)利人要采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地對(duì)“三性”加以辨別，至少可以避免將公知信息當(dāng)作商業(yè)秘密的失誤的發(fā)生。

3）我的企業(yè)里到處都是商業(yè)秘密此類企業(yè)我認(rèn)為是犯了“自大狂”的毛病，對(duì)其企業(yè)本身來(lái)說(shuō)也是非常有害的。為保護(hù)其所謂的“商業(yè)秘密”，將會(huì)增加多少的成本負(fù)擔(dān)。我相信這樣的企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中肯定是比較少見(jiàn)的，就不加分析了。

2、企業(yè)存在另一個(gè)普遍的問(wèn)題是對(duì)于本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)1）首先是保護(hù)范圍沒(méi)有系統(tǒng)化僅將企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)局限于技術(shù)信息類的商業(yè)秘密，忽視了對(duì)經(jīng)營(yíng)信息類的商業(yè)秘密的保護(hù)。在日益加強(qiáng)的商業(yè)秘密保護(hù)環(huán)境下，大多數(shù)企業(yè)都深刻了解到了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的道理，都能自覺(jué)不自覺(jué)地對(duì)技術(shù)信息類的商業(yè)秘密加以或多或少的保護(hù)。然而，對(duì)于經(jīng)營(yíng)信息類的商業(yè)秘密，由于沒(méi)有相應(yīng)的管理措施、認(rèn)識(shí)的不足，導(dǎo)致對(duì)此類秘密疏于管理。與之相對(duì)應(yīng)的是在人員上對(duì)技術(shù)開(kāi)發(fā)人員有保密要求，對(duì)非技術(shù)開(kāi)發(fā)人員卻放任自流。

2）其次缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，我們認(rèn)為應(yīng)分區(qū)域、分層次、分范圍、分部門(mén)，點(diǎn)面結(jié)合地給予保護(hù)。具體來(lái)說(shuō)，分區(qū)域就是在明確商業(yè)秘密的秘密區(qū)域后，有意識(shí)地將秘密區(qū)域細(xì)化，安排不同的人員開(kāi)發(fā)、操作、管理該商業(yè)秘密的不同部分，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；分層次，就是對(duì)于不同級(jí)別的員工，他能掌握的商業(yè)秘密等級(jí)應(yīng)該有所不同，附加在其身上的保密義務(wù)也應(yīng)有所區(qū)別，這是降低企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本的需要；所謂分范圍、分部門(mén)，是指依據(jù)商業(yè)秘密的分類，對(duì)于涉及技術(shù)信息類秘密的人員，由于技術(shù)類信息的價(jià)值性在一般情況下時(shí)效都比較長(zhǎng)，應(yīng)有相應(yīng)的較長(zhǎng)時(shí)期的保密義務(wù)、甚至應(yīng)該在該技術(shù)人員離開(kāi)單位后的一段長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)禁止其從事相競(jìng)爭(zhēng)的工作，而經(jīng)營(yíng)類商業(yè)秘密通常情況下短時(shí)間內(nèi)是穩(wěn)定的、長(zhǎng)期來(lái)看卻常常處于變動(dòng)之中，那么對(duì)于接觸此類秘密的人員，其保密義務(wù)與技術(shù)人員又有不同；所謂點(diǎn)面結(jié)合的保護(hù)，就是指企業(yè)一般的保密制度要制定、對(duì)于特定人員、特定秘密的保密制度更要強(qiáng)化。

3）缺乏多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法的綜合保護(hù)對(duì)于很多商業(yè)秘密，企業(yè)完全可以適用多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)。

假設(shè)企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過(guò)技術(shù)人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點(diǎn)在產(chǎn)品投放市場(chǎng)后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結(jié)構(gòu)等信息，那么企業(yè)完全可以針對(duì)那一項(xiàng)創(chuàng)新點(diǎn)去申請(qǐng)專利的保護(hù)，而對(duì)后者適用商業(yè)秘密的保護(hù)；同時(shí)對(duì)于產(chǎn)品開(kāi)發(fā)階段以圖紙、配方、實(shí)驗(yàn)報(bào)告等有形的載體表現(xiàn)出來(lái)的無(wú)形技術(shù)知識(shí)，又可以對(duì)這些圖紙、文件等加以著作權(quán)法的保護(hù)。進(jìn)一步，一旦這項(xiàng)含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽(yù)占領(lǐng)了市場(chǎng)，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標(biāo)法的保護(hù)，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊(cè)商標(biāo)，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場(chǎng)從而獲利。例如，馳名全球的可口可樂(lè)飲料，即使有人分析出其配方，制成同樣的飲料，也仍不能使用“可口可樂(lè)”商標(biāo)，不可能輕易進(jìn)入市場(chǎng)，打開(kāi)銷路。由此商標(biāo)法對(duì)商業(yè)秘密也起一定程度的保護(hù)作用。

當(dāng)然這是一種比較完美的假設(shè)，但是由此我們是可以給我們的企業(yè)一點(diǎn)啟示的。

3、由于以上失誤帶來(lái)的后果1）企業(yè)到處是秘密，最終卻是什么都成不了商業(yè)秘密；

2）由于秘密區(qū)域不明，使得保護(hù)措施不得力，不能做到有的放矢；

3）侵權(quán)糾紛發(fā)生后，在訴訟階段導(dǎo)致舉證不能。

4）由于舉證缺乏明確的目的性，導(dǎo)致侵權(quán)人逃脫權(quán)利人的指控；

5）由于對(duì)商業(yè)秘密沒(méi)有給予明確的保護(hù)，處于不利的地位，難于獲得法律上的明確支持。

4、建議由于商業(yè)秘密靠其擁有者本身采取嚴(yán)格的保密措施，才能享有