從樂電事件看獨(dú)立董事制度的法律重構(gòu)

從樂電事件看獨(dú)立董事制度的法律重構(gòu)

-——背景：一場流產(chǎn)的“中國獨(dú)董行權(quán)處女秀”

上市公司樂山電力兩位獨(dú)立董事程厚博與劉文波，因為對公司的擔(dān)保行為、關(guān)聯(lián)交易行為以及負(fù)債情況產(chǎn)生質(zhì)疑，于2004年2月12日聘請深圳鵬城會計師事務(wù)所對樂山電力相關(guān)財務(wù)狀況進(jìn)行專項調(diào)查審計，從而在中國首開獨(dú)董聘請中介機(jī)構(gòu)來行使職權(quán)之先河。

但獨(dú)董的調(diào)查行動遭到了樂山電力的拒絕。據(jù)報道，樂山電力方面拒絕的理由是，獨(dú)董要求專項審計屬重大事項，須報樂山市政府批準(zhǔn)。而兩位獨(dú)立董事無法接受這樣的理由，他們認(rèn)為，聘請中介審查賬目是獨(dú)董的權(quán)利，與當(dāng)?shù)卣疅o關(guān)。由此，證券市場上的首例獨(dú)董調(diào)查行動陷入僵局，已經(jīng)在2月16日趕到樂山的深圳鵬城會計師事務(wù)所人員，被迫放棄審計。一場曾被稱為“中國獨(dú)董行權(quán)處女秀”的獨(dú)董行權(quán)行動實際流產(chǎn)。與此同時，樂電公司2003年年度報告也遭到董事會否決，已經(jīng)預(yù)告業(yè)績大增的年報被暫時推遲。

3月8日，樂山電力發(fā)布董事長聲明，首次做出正面回應(yīng)。聲明認(rèn)為，年報的“難產(chǎn)”與相關(guān)董事業(yè)務(wù)素質(zhì)有待提高有關(guān)。獨(dú)立董事表示異議。與此同時，此事已引起監(jiān)管部門密切關(guān)注，雙方均聲稱將予以配合。

——一問：獨(dú)立董事和樂山電力，孰是孰非

樂電事件中，從法律角度來看，我們首先關(guān)注的，也是最表層的問題是：獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)審查上市公司的行為是否合法？通過查閱法規(guī)可知，中國證監(jiān)會于2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》是國內(nèi)上市公司中建立獨(dú)立董事制度必須依照的法律文本，在證券市場上具有絕對的法律效力。該《指導(dǎo)意見》第五條明確規(guī)定了上市公司獨(dú)立董事的法律職權(quán)：“……上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán)……獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)”

既然樂山電力兩獨(dú)董的行為合法，樂電公司拒絕審查的依據(jù)又何在呢？樂山電力在3月8日的“董事長聲明”中列舉了諸多理由，聽起來是“合情合理”，只可惜不合法-《指導(dǎo)意見》第七條明確規(guī)定“……獨(dú)立董事行使職權(quán)時，上市公司有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得干預(yù)其獨(dú)立行使職權(quán)?！奔词躬?dú)董“素質(zhì)有待提高”，甚至有所失職，也決不是上市公司不配合獨(dú)董調(diào)查的合法性依據(jù)。至此，我們已經(jīng)可以清楚地界定：樂山電力阻撓獨(dú)董行權(quán)是毫無疑問的違法行為，是直接挑戰(zhàn)中國證券市場的法律秩序。

那么，人們不禁要問：樂山電力，你哪來這么大的膽子？

——二問：樂山電力，你哪來這么大的膽子

理論上，作為一家上市公司，樂山電力必須絕對遵守證券、公司法規(guī)；作為獨(dú)立董事，程厚博與劉文波當(dāng)然可以依法行權(quán)。然而，樂電事件卻清楚地反映出目前獨(dú)立董事的尷尬處境和上司公司的另類面目。

實際上，在中國公司理論和實務(wù)界，獨(dú)立董事的“花瓶董事”“無聲董事”等“惡名”已是公開的秘密了。樂山電力之所以敢于明目張膽違規(guī)行事，很大原因就是獨(dú)立董事的生存環(huán)境的整體性惡化，以致于上市公司普遍持有此種不嚴(yán)肅的心態(tài)。

——啟示：獨(dú)立董事，光環(huán)籠罩下的“弱勢群體”

在樂電事件中，本來被賦予保護(hù)公司整體利益和中小股東利益之重任的獨(dú)立董事自身卻成了“弱勢群體”。毋庸諱言，目前，中國的獨(dú)立董事處境尷尬，在承擔(dān)公司治理重任時常常名不副實，而且一旦行動便易陷入困境。

首先，獨(dú)立董事的獨(dú)立性得不到保證。目前，上市公司的獨(dú)立董事基本上是由大股東推薦產(chǎn)生，而這些獨(dú)立董事往往與董事會中的某些高級管理者關(guān)系良好，這樣獨(dú)立董事在客觀上有成為“人情董事”“掛名董事”“花瓶董事”的可能。正因為如此，獨(dú)立董事制度建立這么幾年，直到如今才有樂山電力的兩位獨(dú)立董事打響了第一槍。他們有些單薄的呼喊反倒更鮮明地彰顯出了“沉默的大多數(shù)”。

同時，獨(dú)立董事與監(jiān)事會等機(jī)構(gòu)的關(guān)系有待理順。我國的上市公司治理結(jié)構(gòu)中既有董事會又有監(jiān)事會，這就牽涉到監(jiān)督權(quán)力的分配和協(xié)調(diào)問題，如果相互之間推諉，多人監(jiān)督就等于無人監(jiān)督，勢必加重獨(dú)立董事的“花瓶”傾向。

其次，獨(dú)立董事的知情權(quán)與工作時間得不到保證。目前上市公司的獨(dú)立董事都是兼職的，且多是較為知名的人士，很難保證足夠時間深入上市公司了解情況，所做出判斷的依據(jù)幾乎完全是依賴于上市公司向他所提供的材料。樂山電力事件中，據(jù)樂電某董事透露，樂山電力個別擔(dān)保事項未經(jīng)董事會表決通過，是在董事會及部分高管完全不知情的情況下決定的。可見獨(dú)立董事的知情權(quán)沒有得到尊重，而這也成了獨(dú)董發(fā)難的肇因。

再次，獨(dú)立董事的責(zé)、權(quán)、利不相稱。獨(dú)立董事從上市公司獲取酬勞的同時，不僅是以提供自己所擁有的學(xué)識為回報，更是將自己多年奮斗所贏得的良好聲譽(yù)為擔(dān)保，而且，隨著各項制度的不斷完善，獨(dú)立董事很有可能將面臨法律條款的追訴。然而，獨(dú)立董事的并不能得到相對應(yīng)的利益。因此，責(zé)、權(quán)、利不對等就難以調(diào)動獨(dú)立董事的積極性。

最后，獨(dú)立董事行權(quán)得不到足夠的程序保證和及時的司法支持?，F(xiàn)行法規(guī)關(guān)于獨(dú)董行權(quán)的程序保證的規(guī)定性非常原則，不具可操作性，而頒布于1993年的《公司法》對于獨(dú)立董事制度更是未置一詞。法規(guī)的缺位直接導(dǎo)致獨(dú)董失去了法律的尚方寶劍。樂山電力事件中，獨(dú)立董事面對公司的違規(guī)舉動竟無能為力，只能靜待監(jiān)管的“救濟(jì)”。這無疑會極大地限制獨(dú)董行權(quán)的實效性。

那么，在英美等國奉為圭皋的獨(dú)立董事制度，為何到了中國就水土不服呢？要探究其中的奧秘，就有必要“回頭看”，從制度層面來考察一下獨(dú)立董事制度的來龍去脈。

——溯源：獨(dú)立董事制度的來龍去脈

西方公司的治理結(jié)構(gòu)可分為二種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單層模式，即由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會托管公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營班子，并全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會負(fù)責(zé)。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。其中日德的組織形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會分別選舉、組成董事會和監(jiān)事會，兩者均對股東大會負(fù)責(zé)，監(jiān)事會則是對董事會進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。而德國則是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會任命董事會。監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé)，董事會則對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。

獨(dú)立董事制度源起于美國。根據(jù)美國公司法理論，所謂獨(dú)立董事是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事。

為了有效監(jiān)督和制約管理層，以美英為代表的英美法系國家在20世紀(jì)60、70年代之后，在不改變“一元制”的模式下，通過設(shè)立獨(dú)立董事的制度以改善公司治理。隨著上世紀(jì)90年代美國經(jīng)濟(jì)的高速增長，國外不少學(xué)者由此認(rèn)為“一元制”公司機(jī)關(guān)構(gòu)造模式及其獨(dú)立董事制度較之“二元制”要更加有效和兼具效率，由此對“二元制”的監(jiān)督功能提出懷疑，同時也引起了一部分大陸法系國家和地區(qū)開始仿效“一元制”下的獨(dú)立董事制度的做法。而這一潮流在我國也得到了強(qiáng)烈的回響。在決策層及學(xué)界主流看來，因為“一股獨(dú)大”下的監(jiān)事會監(jiān)督效能被極大弱化，獨(dú)立董事制度的引入，就是現(xiàn)階段改善我國公司治理、弱化內(nèi)部人控制、保護(hù)中小股東利益的切實有

效的途徑。

1988年，H股公司率先按香港聯(lián)交所的要求設(shè)立獨(dú)立董事。1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》中專列了“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”的條文。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見》對H股公司的獨(dú)立董事制提出了系統(tǒng)的要求。之后，一些A、B股上市公司也逐步試行獨(dú)立董事制度。2001年8月，中國證監(jiān)會在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，這是我國首部關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)范性文件。它的出臺是強(qiáng)化制約機(jī)制的重要舉措，標(biāo)志著我國上市公司正式全面執(zhí)行獨(dú)立董事制度。

——反思：重構(gòu)具有“中國特色”的獨(dú)立董事制度

一國的法律制度與規(guī)則設(shè)計存在著制度慣性和路徑依賴，它受到一國傳統(tǒng)文化、發(fā)展歷史、發(fā)展模式、發(fā)展水平、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育程度以及法律意識、法治化程度等多方面制約。由英美法系引進(jìn)的獨(dú)立董事制度，同樣也要根據(jù)中國法律客觀環(huán)境加以改造，才可能真正達(dá)到制度設(shè)計的初衷。樂山電力事件不但清楚地反映出目前獨(dú)立董事的尷尬處境，更折射出了深層次的制度肇因。反思中國獨(dú)立董事制度的源流與發(fā)展，由以下幾大方面的問題亟需解決。

首先，提高獨(dú)立董事制度的立法層級，將其明確納入《公司法》的調(diào)整范疇。

目前，我國對獨(dú)立董事制度進(jìn)行明確規(guī)范的法規(guī)是2001年由中國證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，另外部分涉及的還有中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委于2002年1月9日發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》等。實踐中，以上法規(guī)作為中國證監(jiān)會關(guān)于在國內(nèi)上市公司中建立獨(dú)立董事制度必須依照的法律文本，在證券市場上具有絕對的法律效力。但是，根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委等作為國務(wù)院下屬的行政部門，其頒布的法規(guī)只具有部門規(guī)章的效力。實踐中，由于眾所周知的特殊國情，上市公司和地方政府存在千絲萬縷的利益關(guān)系，證券市場上的“地方保護(hù)主義”盛行，如樂山電力事件中，其董事會即稱獨(dú)董要求專項審計屬重大事項，須報樂山市政府批準(zhǔn)，并因此將中介機(jī)構(gòu)拒之門外。作為部門規(guī)章的《指導(dǎo)意見》等的法律威力便顯得愈加單薄，提高獨(dú)立董事制度的立法層級已勢在必行。

頒布于1993年的我國《公司法》因其相對實踐的落后性已飽受詬病。獨(dú)立董事規(guī)制的空白便是其一。獨(dú)立董事作為一種制度安排已成為我國上市公司法律治理結(jié)構(gòu)的重要成員，必須在作為基本法的《公司法》中得到相應(yīng)體現(xiàn)，以得到足夠的法律效力基礎(chǔ)?？疾靽饬⒎顩r，日本在2002年5月獲得通過的商法修改法規(guī)定了公司必須在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式和獨(dú)立董事制度模式之間進(jìn)行選擇；美國《密歇根州公司法》則在美國各州公司立法中率先采納了獨(dú)立董事制度。

至于是強(qiáng)制性規(guī)定公司采取獨(dú)立董事制度，還是允許在監(jiān)事會和獨(dú)立董事制度之間選擇，《公司法》應(yīng)該根據(jù)我國立法現(xiàn)狀和公司實踐區(qū)別規(guī)制。《上市公司治理準(zhǔn)則》第四十九條明確規(guī)定“上市公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨(dú)立董事制度?！币驗樯鲜泄镜墓蔡匦耘c治理結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，《公司法》應(yīng)該強(qiáng)制性要求上市公司建立獨(dú)立董事制度；同時，因為非上市公司的封閉性特征，根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，《公司法》應(yīng)該賦予非上市公司以選擇權(quán)。

其次，重新認(rèn)識獨(dú)立董事與監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)與相互關(guān)系，進(jìn)而明確獨(dú)立董事與監(jiān)事會的法律角色與權(quán)責(zé)分野。

我國是典型的大陸法系國家，目前中國公司采用的是大陸法系的“二元式”權(quán)力結(jié)構(gòu)模式，按照中國現(xiàn)有的《公司法》，監(jiān)事會已經(jīng)被賦予監(jiān)督董事會和管理層的職能，而在《指導(dǎo)意見》中，獨(dú)立董事被賦予同樣的職能。如何將獨(dú)立董事的職能納入現(xiàn)行的法律治理框架內(nèi)，如何合理協(xié)調(diào)和定位二者關(guān)系，發(fā)揮各自的長處，從而避免監(jiān)督問題上的功能沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬，應(yīng)是法律制度設(shè)計時必須仔細(xì)斟酌的問題。

實際上，獨(dú)立董事和監(jiān)事會作為公司治理結(jié)構(gòu)中的不同角色，有著法律結(jié)構(gòu)上的的區(qū)別。兩者雖然源于不同法系，但并不是沒有并存的制度空間。

1）兩者在公司法律制度結(jié)構(gòu)上是相互監(jiān)督的關(guān)系。

一方面，獨(dú)立董事作為董事會成員，必須與董事會其他成員一樣依法接受監(jiān)事會的監(jiān)督；另一方面，根據(jù)我國《上市公司治理準(zhǔn)則》，公司審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人。則獨(dú)立董事可以就監(jiān)事的人選和薪酬向股東大會或董事會施加影響，以此來監(jiān)督監(jiān)事。從而，有望克服了英美國家的獨(dú)立董事制度存在的制度缺陷：獨(dú)立董事監(jiān)督執(zhí)行董事；卻無人監(jiān)督獨(dú)立董事。

2）兩者在公司法律制度結(jié)構(gòu)中是互補(bǔ)的關(guān)系。

獨(dú)立董事是董事會的正式成員，具有了監(jiān)事會所無法具備的事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督以及與決策過程監(jiān)督密切結(jié)合的特點(diǎn)。但監(jiān)事會制度也具備了獨(dú)立董事制度所無法具有的經(jīng)常性監(jiān)督、事后性監(jiān)督與外部性監(jiān)督的三大特點(diǎn)。

基于以上認(rèn)識，筆者以為，應(yīng)該根據(jù)獨(dú)立董事與監(jiān)事會各自的特性和相互關(guān)系，對純粹英美法系的獨(dú)立董事制度和純粹大陸法系的監(jiān)事會制度進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的改造和取舍，各取所長地配置權(quán)力。

獨(dú)立董事屬于外部董事，投入的時間與精力有限，但實地參與重大決策過程，因此，獨(dú)立董事應(yīng)該主要承擔(dān)對公司重大事項的的監(jiān)督權(quán)，根據(jù)我國公司面臨的實務(wù)難題，具體可限定對上市公司關(guān)聯(lián)交易、大額資金往來、投資性行為，公司并購，資產(chǎn)重組、公司發(fā)展戰(zhàn)略等公司重大事項實行法定監(jiān)督，其他需要有獨(dú)立董事監(jiān)督的事項由上市公司章程規(guī)定。除了上述重大事項以外，公司還有大量的經(jīng)營行為，對這些經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督需要大量時間和精力，而監(jiān)事會作為公司常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)恰好可以勝任。

再次。建立獨(dú)立的、不受干擾的獨(dú)立董事產(chǎn)生機(jī)制，確保獨(dú)立董事的人格獨(dú)立性與行權(quán)獨(dú)立性。

西方國家建立獨(dú)立董事制度的主要目的是監(jiān)督和制約公司管理層，克服委托-代理效應(yīng)。但在我國，因為“一股獨(dú)大”的獨(dú)特現(xiàn)象，公司治理則面臨另一個難題：大股東控制治理結(jié)構(gòu)，并侵犯中小股東合法權(quán)益。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《上市公司治理準(zhǔn)則》，獨(dú)立董事的產(chǎn)生由公司自行決定，實踐中獨(dú)立董事多需要大股東支持才能當(dāng)選。如此，便很難指望獨(dú)立董事具有人格獨(dú)立性與行權(quán)獨(dú)立性，以克服中國特色的“大股東治理難題”。

已有專家建議，我國應(yīng)該通過法律規(guī)制來實現(xiàn)制度設(shè)計，類似于仲裁制度，把獨(dú)立董事設(shè)計為一種專門性職業(yè)，成立全國性或區(qū)域性的獨(dú)立董事協(xié)會，會員進(jìn)入董事會可以直接由協(xié)會推薦，證監(jiān)會考核認(rèn)定，上市公司董事提名委員會審核提名，最后進(jìn)入股東大會表決程序，并以累積投票方式產(chǎn)生。

也有學(xué)者認(rèn)為，在這一過程中應(yīng)建立大股東回避制，大股東不參與提名、表決。但筆者以為，公司治理結(jié)構(gòu)的根本目標(biāo)是實現(xiàn)各方利益主體的形式均衡而非實質(zhì)平等，大股東的股權(quán)不能在實質(zhì)上被法律歧視，否則也違背了基本的民商法原則。當(dāng)然，可以通過程序設(shè)計對大股東的投票權(quán)進(jìn)行適度限制，如加權(quán)計算、一人一票等方式。

再次，要大幅提高獨(dú)立董事在董事會中所占

比例，確保獨(dú)立董事行權(quán)實效。

根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計，截至2003年6月底，我國證券市場1243家上市公司已聘請了3839名獨(dú)立董事，70％的上市公司獨(dú)立董事已達(dá)到占“上市公司董事會成員三分之一”的要求。

《上市公司治理準(zhǔn)則》要求董事會下屬的審計、提名和薪酬等專門委員會由獨(dú)董占多數(shù)。但是，還應(yīng)當(dāng)大幅