淺論勞動爭議處理中的幾點問題

淺論勞動爭議處理中的幾點問題

摘要

我國的勞動法理論是以勞動合同為契機，以平等自愿、協(xié)商一致為基礎(chǔ)，從民事法律理論發(fā)展起來的。本文主要以民法中雙方當事人的平等關(guān)系與勞動法中勞資雙方的表面平等關(guān)系作對比，深入剖析勞動領(lǐng)域中存在的利益差別，從而得出用人單位與勞動者具有形式平等而實質(zhì)不平等的關(guān)系，勞動者在雙方關(guān)系中處于弱勢地位，而這種弱勢地位必然導致其形成的勞動法律關(guān)系具有社會法的屬性，應(yīng)由社會法來調(diào)整。而社會法的法律原則是向弱者傾斜和保護弱者，但由于我國勞動關(guān)系歷經(jīng)計劃經(jīng)濟時代到社會主義市場經(jīng)濟時代，對處理勞動爭議所遵循的原則具有極大的行政特點和民事理念，為此筆者提出了自已的不同看法，并主張加入舉證責任倒置原則和對司法解釋和勞動合同解釋應(yīng)傾向于有利于勞動者一方的原則；此外在論述勞動關(guān)系的認定時，對新時期下所出現(xiàn)的下崗職工再就業(yè)時的法律地位表達了自已的意見；并從更好的維護勞動者權(quán)益的角度出發(fā)對勞動爭議處理程序中“仲裁前置”的原則提出質(zhì)疑。

一、引言

勞動爭議是指勞動法律關(guān)系當事人關(guān)于勞動權(quán)利、義務(wù)的爭執(zhí)。勞動爭議的實質(zhì)是基于勞動關(guān)系發(fā)生的、有關(guān)勞動權(quán)利和勞動義務(wù)方面的沖突，它不包括由于觀念、信仰、理論等分歧引起的爭執(zhí)。

勞動爭議是世界各國普遍存在的社會現(xiàn)象，而且只要勞動領(lǐng)域中存在利益差別，這種因不同利益要求而引起的沖突便將繼續(xù)存在下去。我國的勞動爭議是在雙方根本利益一致的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但由于我國整個社會主義歷史時期將長期存在根本利益一致而具體利益不一致的情況，具有產(chǎn)生勞動爭議的物質(zhì)基礎(chǔ)，加之主客觀諸多因素的影響，加強勞動爭議的法律調(diào)整將是長期的任務(wù)。下面筆者就處理勞動爭議中需要注意的幾點問題，談?wù)勛砸训目捶?/p>

二、勞動法律關(guān)系的法律屬性。

我國勞動法立法之初，就有將勞動法歸屬于行政法或民法范疇之爭論。從勞動法發(fā)展歷史看，世界上的許多國家，勞動法都根源于民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規(guī)定“雇傭”章節(jié)，意大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現(xiàn)行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以平等自愿、協(xié)商一致為基礎(chǔ)，從民事法律理論發(fā)展起來的，并逐步完善，脫離民法體系成為獨立于民法和行政法之外的第三法域。民法是一種私法，它將當事人看作是對等關(guān)系，實行的是一種替換性司法原則，采取糾正性裁判，目的是使一個人重新獲得其被奪去的東西或以有價值的代用品歸還于他，而社會法卻采取的是一種分配性司法原則，它是生存物資的分配，這種分配不是平均的而是根據(jù)價值標準來進行，它必須使個人從屬于公共利益，同時把一些個人利益和公共利益等同起來，它允許其根據(jù)其所認定公共利益標準給予某些人的要求以優(yōu)先的待遇，盡管可能對相對方的利益置之不理甚至有所損害，但是它將保證整個社會的一般安全要求。對勞動關(guān)系進行分析就可看出：首先，用人單位與勞動者并不是一種對等或平等關(guān)系，。這是因為勞動力市場存在著供大于求的現(xiàn)狀，而勞資關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，資本利益是一種經(jīng)營利益，勞動利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實現(xiàn)過程中卻表現(xiàn)得十分脆弱，因為資本所有者可以放棄經(jīng)營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步，所以說勞動者的平等自愿卻因為勞動力市場上的供過于求，變成勞動者自愿的接受不平等條件。至于協(xié)商一致則成為勞動者的幻想，在實踐中是行不通，因為對于企業(yè)，花很大的精力與每一位勞動者談相同的合同條款，是一種人力、物力的浪費，守法的企業(yè)大多是直接拿出一份勞動合同要求勞動者在上面簽字完事，而更多企業(yè)尤其是私營企業(yè)則根本拒絕與勞動者簽訂勞動合同。這充分說明由于勞動者的弱勢地位，使勞動法律關(guān)系具有一種形式平等，而實質(zhì)不平等的特性。其次，正如馬克思指出：“勞動作為使用價值的創(chuàng)造者，作為有用勞動，是不以一切社會形式為轉(zhuǎn)移的人類生存條件，是人和自然之間的物質(zhì)變換即人類生活得以實現(xiàn)的永恒的自然必然性”，勞動不僅是勞動者的生存權(quán)，而且是整個社會賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，對勞動爭議裁決的公正與否勢必影響到整個社會的公共利益。最后，由于勞動是一種特殊的商品，勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系，同時勞動力是由勞動者提供的，它不可能脫離勞動者而單獨存在，因此必然形成勞動者與用人單位的人身依附關(guān)系，這種帶有人身特性的關(guān)系顯然是不能由民法來調(diào)整的。所以說，勞動法是不能簡單的歸屬于民法或行政法范疇，而應(yīng)是屬于民法和行政法之外的第三法域，勞動法律關(guān)系則因具有社會法的屬性，應(yīng)依社會法來調(diào)整。

2001年九屆全國人大四次會議上，李鵬委員長在其工作報告中，提出了法律部門的劃分問題，“關(guān)于法律部門，法學界有不同的劃分方法，常委會根據(jù)立法工作的實際需要，初步將有中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。”關(guān)于什么是社會法，李鵬委員長的報告將其界定為“調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律”。這是我國第一次在官方文件上明確提出了社會法的概念?？梢娚鐣ㄊ菄覟榱吮Ｕ仙鐣娎?，通過加強對社會生活的干預而產(chǎn)生的一種立法。它屬于公私法以外的第三法域，它所體現(xiàn)的是社會公眾利益，調(diào)整對象往往是傳統(tǒng)的私法主體，當事者各方的關(guān)系是在形式平等的掩蓋下，存在著實質(zhì)的不平等。調(diào)整方式多是國家通過創(chuàng)制單行法律、法規(guī)、規(guī)章等等，對所有權(quán)、契約自由、意思自治等等傳統(tǒng)私法權(quán)利予以嚴密限制，直接由法律規(guī)定以往由各方自行約定的內(nèi)容，在排除當事者完全意思自治的基礎(chǔ)上保留一定的約定自由權(quán)利。它的法律原則是向弱者傾斜和保護弱者，在立法上傾向于弱者，賦予弱者更多的權(quán)利，更多的權(quán)利實現(xiàn)渠道、權(quán)利救濟渠道。在具體的淵源上，各國多是以單行法律呈現(xiàn)，如單獨制定勞動、消費、教育、環(huán)境污染、社會保障等方面法律。勞動法律關(guān)系所具有的形式上平等但實質(zhì)上不平等特性，以及此特性在數(shù)量上的普遍性決定了其應(yīng)由社會法予以調(diào)整，由于受社會法調(diào)整便具有了社會法的屬性。

三、處理勞動爭議所應(yīng)遵循的原則

由于法律具有的滯后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所決定的，法律不能通過自身進行自給自足的完善，需要人為的彌補。當理論在操作于實踐的時候，由于它先天的缺憾，我們就必須以哲學的、現(xiàn)代社會主流精神的、合乎于現(xiàn)代文明趨勢的法理學基本思想去指導自己的工作，司法實踐并不總是落在理論的后面，但法官的智慧的體現(xiàn)也應(yīng)遵循一定原則，這種原則的適用將被用來對法律的模糊性和滯后性進行補救。我國勞動法立法比較晚，有諸多不完善之處，它所延用的原則是以我國憲法中有關(guān)勞動問題的原則細化而成，在進行司法實踐指導中具有大而統(tǒng)，不易操作的特點。并且在立法之初，并未明確勞動法歸屬于那一法學部門，從而使之沒有一種系統(tǒng)的原則理論。更由于我國勞動關(guān)系歷經(jīng)計劃經(jīng)濟時代到社會主義市場經(jīng)濟時代，對處理勞動爭議所遵循的原則具有極大的行政特點和民事理念。

依1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過了我國第一部系統(tǒng)地、全面地保障勞動者權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系的法律----《中華人民共和國勞動法》，和其后出臺的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定了處理勞動爭議遵循以下原則：1、著重調(diào)解，及時處理；2、依法處理原則；3、公正處理原則；4、三方

原則。

在計劃經(jīng)濟體制時期，我國的公私法并未有嚴格的區(qū)分，個人利益總是服從于集體利益和國家利益，生產(chǎn)資料和勞動力完全由國家控制，統(tǒng)一由國家計劃安排。不管是企業(yè)中的勞動者、機關(guān)事業(yè)單位的勞動者，還是農(nóng)村的農(nóng)民都成為國家管理的對象。勞動者被安排后也無法自由流動，絲毫沒有選擇，國家成了唯一的用人單位，全體勞動者都受雇于國家，勞動者與國家形成一種人身依附關(guān)系。這種用人單位與勞動者之間的依附關(guān)系在形式上表現(xiàn)為一種行政管理關(guān)系，勞動者隸屬于用人單位，雙方?jīng)]有協(xié)商，沒有互動，只有由上至下的單向命令，用人單位也不與勞動者簽訂任何合同，雙方在法律地位上不平等，只表現(xiàn)為一種行政隸屬關(guān)系。在這個時期所產(chǎn)生的勞動糾紛，主要通過行政手段和內(nèi)部調(diào)解加以解決，所依據(jù)也主要是部門規(guī)章制度和企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，個人權(quán)力意識逐漸加強，職工個人與企業(yè)之間的利益爭執(zhí)逐漸增多，勞動爭議也趨于復雜化，尤其是企業(yè)利用內(nèi)部規(guī)章對勞動者進行處罰或管理的爭議，使得調(diào)解的作用逐漸淡化。

依法處理原則是指在查清事實的基礎(chǔ)上進行處理。所謂依法，包含三個層次：第一層次是指以勞動法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)；第二層次是指以勞動合同的約定依據(jù)；第三層次是指以企業(yè)規(guī)章為依據(jù)，但它只對本企業(yè)的爭議當事人具有效力。正如前述勞動法律關(guān)系的法律屬性由于勞動合同具有天然的形式平等，實質(zhì)不平等的特性，以其約定作為裁決依據(jù)雖然不能保證勞動者的實質(zhì)利益完全得到公正處理，但它還畢競具有法律上的平等意義。但是以職工進入企業(yè)后才了解到的企業(yè)規(guī)章作為裁決依據(jù)，則真正是“人為刀俎，我為魚肉”。在法院勞動爭議案件審判實踐中，由于勞動爭議仲裁審理中必然涉及行政部門規(guī)章及文件政策，而人民法院審理訴訟案件，則適用法律與行政法規(guī)，因此仲裁與審判存在著突出的差別，因此不少基層法院在審理勞動爭議案件時，完全不理會原仲裁裁決，而重新審理、質(zhì)證、證據(jù)采信與認定，導致審理結(jié)果與仲裁裁決的結(jié)果截然不同的情形，這對勞動爭議案件的雙方當事人都存在著不公平。由于勞動法律關(guān)系的社會屬性，對涉訟勞動爭議案件，不僅要注意其法律效果，還應(yīng)注重其社會效果，因此在審理中應(yīng)遵循：國家勞動法作為基本法應(yīng)首先得到適用，其次，勞動行政法規(guī)、勞動地方性法規(guī)、勞動規(guī)章及規(guī)范性文件均是基于保護勞動者的宗旨制定的，在處理勞動爭議案件時應(yīng)當優(yōu)先適用上述規(guī)定，最后，如果沒有適用的勞動法規(guī)，則應(yīng)適用勞動法基本原則進行裁決。在審理勞動爭議案件中應(yīng)慎用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，合法的企業(yè)規(guī)章并不一定對企業(yè)職工顯得合理，而企業(yè)為避免支付違約賠償金，也往往是以職工違反企業(yè)規(guī)章的形式來解雇職工，而這時如依據(jù)企業(yè)規(guī)章對爭議進行裁決，必不利于勞動者。

其次三方原則，卻因我國工會組織的特殊性，即基層工會資金來源于企業(yè)，上級工會資金來源于財政，并沒有完全的獨立性，而不能充分發(fā)揮作用。而勞動行政部門卻受政府引資政策的影響，難保公正。所以說三方原則實際上規(guī)定的也僅是解決勞動爭議的程序性原則，但在沒有更有效的措施之前，該原則對勞動者和企業(yè)還是具有一定的積極性意義。筆者建議在適用三方原則，尤其是在仲裁時，應(yīng)能更多的引進具有獨立性和公正性社會組織或按聽證制度的模式使社會方方面面的人參予進來。

最后，爭議處理條例并未規(guī)定處理勞動爭議很重要的舉證原則。勞動爭議案件從性質(zhì)上看，屬于平等主體的勞動者與用人單位基于勞動合同關(guān)系而發(fā)生的糾紛，勞動關(guān)系既不同于行政關(guān)系，也不同于民事關(guān)系，作為勞動關(guān)系主體的用人單位和勞動者，形式上地位是平等的，但實質(zhì)上是不平等的，在他們之間還存在一種管理和被管理的行政隸屬關(guān)系。特別是涉及用人單位作出開除、除名、辭退和因其他原因解除勞動關(guān)系及減少勞動工資收入，計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議中，用人單位所作的決定是以一定的事實和理由為前提而作出的，具有積極、主動和權(quán)利干預的性質(zhì)，而勞動者對此決定提出的爭議具有消極、抗辯和權(quán)利防衛(wèi)的性質(zhì)，所以勞動爭議當事人舉證責任的承擔也具有特殊性。從民法的公平原則出發(fā)，充分考慮當事人之間舉證責任的公平負擔，同時也有利于法院對案件事實的調(diào)查取證和及時處理。根據(jù)2001年3月22日最高人民法院審判委員會第1165次會議通過了法釋[2001]14號司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！边@實際上是設(shè)置了舉證責任倒置制度，便利了勞動者主張權(quán)利。目前，勞動力市場為買方市場，勞動力嚴重供大于求，勞動者為獲得一份工作，可能會放棄部分權(quán)利，由此而來的是在發(fā)生勞動爭議后，提起訴訟的同時，面臨收集證據(jù)的困難。為了保障市場競爭中的弱者，在勞動爭議訴訟中的上述爭議的舉證責任倒置于用人單位一方是應(yīng)該肯定和提倡的。

結(jié)合勞動法律關(guān)系的法律屬性，我認為還應(yīng)加上：對司法解釋和勞動合同解釋應(yīng)傾向于有利于勞動者一方的原則。例如《勞動法》第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”在司法審判實踐中，對如何理解勞動爭議發(fā)生之日的含義頗有不同。例如：要求補繳社會保險費糾紛。如果當?shù)匾呀?jīng)開展養(yǎng)老、失業(yè)、生育、工傷和醫(yī)療保險，企業(yè)沒有按照規(guī)定為勞動者辦理參保手續(xù)的，勞動者可提出補繳全部社保費。具體繳費時間按照勞動者入職之日起到離職之日至止計算，繳費工資基準按照勞動者的實際工資收入計算，繳費比率按照當?shù)氐囊?guī)定和企業(yè)性質(zhì)確定。仲裁和法院一般都認同社會保險不受60天仲裁時效限制。實際中勞動者大多都知道企業(yè)應(yīng)為其交納社會保險，但在實踐中，由于勞動力市場供大于求，勞動者為獲得勞動的權(quán)利，不得不放棄社會保險、勞動保護等許多應(yīng)有的權(quán)利去出賣勞動力，但在其解除勞動合同后，往往會提出補交全部或部分社保費或?qū)σ騽趧訔l件惡劣而造成的人身損害提出賠償。而此時對“勞動爭議發(fā)生之日”的不同理解就會導致截然不同的仲裁或裁決。勞動部1995年8月頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第八十五條之規(guī)定：“‘勞動爭議發(fā)生之日’是指當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日?！贝藶閯趧颖Ｕ喜恳砸?guī)章形式對勞動法作出的行政解釋。筆者認為勞動保障部的解釋不符合社會法的傾斜保護勞動者原則，此應(yīng)當按字面意義解釋更利于保護勞動者權(quán)益。如果依此解釋裁決交納社保的糾紛，則勞動者實際上等于進入用人單位工作60日后就喪失了請求仲裁或訴訟的權(quán)利。實際上“爭議發(fā)生日”與“知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日”是有很大的語意差別的。因為爭議應(yīng)是雙方行為，是雙方對同一事件或同一問題產(chǎn)生不同的看法，而這種意見經(jīng)協(xié)商或談判無法趨于一致，它所表現(xiàn)的是對抗性。而知道或應(yīng)當知道是企業(yè)或職工單方知曉行為，此時雙方根本就沒有爭議狀態(tài)的展現(xiàn)。

四、勞動關(guān)系的認定

有勞動合同的勞動關(guān)系比較容易認定，而在實際生活無勞動合同的事實勞動關(guān)系則因為取證的困難而比較難以確定。事實勞動關(guān)系存在兩種類型：一是勞動者從在用人單位勞動時起就沒有訂立勞動合同，二是原有勞動合同已履行屆滿，雙方?jīng)]有以書面形式續(xù)訂勞動合同，但雙方的權(quán)利義務(wù)仍然沿用或基本沿用原先

的書面約定。事實勞動關(guān)系雖然沒有訂立勞動合同，但用人單位與勞動者之間實際也存在著一種口頭合同，沒有口頭約定就形成勞動關(guān)系的事例肯定不會存在，否則無論從邏輯上還是精神上都無法解釋為什么勞動者有償付出勞動和用人單位有償接受勞動事實，所以說勞動者要想讓事實勞動關(guān)系得到確認，就應(yīng)在平時工作中注意保存證據(jù)，如勞動者接受用人單位管理并付出勞動的證據(jù)和用人單位有償接受勞動的事實。由于事實勞動關(guān)系缺少合同的形式要件，在事實勞動關(guān)系中，最易受損害的是勞動者，勞動者實際上處于被管理的地位，無法與居優(yōu)勢地位的用人單位抗衡，法院審理也難查雙方約定的內(nèi)容，在審判實踐中，從保護勞動者的利益出發(fā)，一般都把不訂立書面勞動合同的過錯歸責于用人單位而不是勞動者，用人單位對勞動者造成損害的，應(yīng)承擔賠償責任。但由于沒有合同的終止期限，用人單位在解除與勞動者的事實勞動關(guān)系時是否應(yīng)承擔違約責任？筆者認為，由于不訂立書面合同的主要過錯在于用人單位，勞動者又擁有單方解除勞動合同的權(quán)利，因此為更好的保護勞動權(quán)益完全可視事實勞動關(guān)系為無固定期限勞動合同，在用單位解除與勞動者的事實勞動關(guān)系時應(yīng)承擔違約責任。

此外，在我國還存在一種特殊的事實勞動關(guān)系，如近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，他們的人事檔案仍存放在原單位；但下崗職工迫于生計需要再就業(yè)，他們往往找到新的單位并開始工作。那么，他們與新單位是一種事實勞動關(guān)系還是一種民事雇用關(guān)系？我認為，下崗是我國在特定時期出現(xiàn)的特定情況，從本質(zhì)上看，下崗也就是職工失去了勞動權(quán)，等同于失業(yè)，但國家為了保持社會的穩(wěn)定，又要考慮企業(yè)的特殊困難，往往會要求企業(yè)繼續(xù)履行其對下崗職工的部分管理職責并為下崗職工發(fā)放必要的生活補助。但勞動者所履行的勞動權(quán)利和承擔勞動義務(wù)均發(fā)生在新單位，而新單位則按勞動者的勞動數(shù)量和質(zhì)量給付勞動報酬，并在事實對勞動者進行管理。因此下崗職工與新單位之間的關(guān)系也應(yīng)看作是事實勞動關(guān)系，應(yīng)由勞動法調(diào)整。

五、勞動爭議的處理程序

現(xiàn)行處理勞動爭議實行企業(yè)調(diào)解——仲裁機關(guān)仲裁——人民法院審判的“一調(diào)一裁二審”程序，并將仲裁作為必經(jīng)程序。勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成的可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟；未經(jīng)勞動爭議仲裁委員會處理的案件，人民法院不予受理。這種體制實際上是確立了“仲裁前置”的原則，既勞動仲裁為勞動審判的前置程序。勞動爭議仲裁是與《仲裁法》并行的仲裁制度。與《仲裁法》中實行的“一裁終局”不同的是勞動爭議仲裁不排斥司法訴訟，而只是訴訟前的必經(jīng)程序。這是國家考慮到勞動爭議的特殊性與更好的保護勞動者權(quán)益而作的勞動爭議仲裁法律制度設(shè)置。

但是從大量的司法實踐中可以看出，隨著改革開放的深入發(fā)展和市場經(jīng)濟的建立，我國的勞動糾紛日益增多，也日趨復雜。由于勞動爭議的主要內(nèi)容是財產(chǎn)利益爭議、工傷爭議、勞動權(quán)利爭議。其中工傷爭議涉及勞動者的人身健康