物權(quán)法草案總則一般規(guī)定之評析

物權(quán)法草案總則一般規(guī)定之評析

[摘要]2004年10月22日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議在北京人民大會堂召開，對物權(quán)法草案進行了再次審議，并有望提請明年十屆全國人大三次會議審議通過。雖然該草案得到大多數(shù)人的好評，但是也有一些不盡如人意的地方，在這種背景下，筆者在此對物權(quán)法草案總則一般規(guī)定作一番評析，以期能對物權(quán)法草案的進一步完善有所裨益。

[關(guān)鍵詞]草案梁稿王稿孟稿

一、前言

關(guān)于物權(quán)法的體系設(shè)計問題，近年來學界討論頗多，在許多著述中均有體現(xiàn)。但其中最具代表性的主張，莫過于由中國社科院法學所梁慧星教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心王利明教授、廣西大學法學院孟勤國教授分別提出的三個《中國物權(quán)法草案建議稿》和由全國人大法制工作委員會擬定的最近剛通過二次審議的《中華人民共和國物權(quán)法》。[1]但由于本文主題所限，下面將只介紹四個草案總則一般規(guī)定的主要內(nèi)容，并以此為討論基礎(chǔ)。

1、“梁稿”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物權(quán)法定原則及違反的后果、物權(quán)排他性的限制、物權(quán)公示原則、物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則、物權(quán)的優(yōu)先效力、物權(quán)的解釋。

2、“王稿”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物權(quán)法定原則、一物一權(quán)、物權(quán)的行使、物權(quán)公示及其效力、物權(quán)的優(yōu)先效力。

3、“孟稿”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物的種類、物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、物權(quán)平等原則、物權(quán)公示及其效力、物權(quán)的行使及其限制、物權(quán)的保護、物權(quán)的解釋。

4、“草案”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則、物權(quán)的取得和行使、非物權(quán)人的不作為義務(wù)、物權(quán)的優(yōu)先效力、

二、內(nèi)容之評析

、立法目的

“草案”第一條規(guī)定：為保護自然人、法人的物權(quán)，明確物的歸屬、充分發(fā)揮物的效用，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。對于此一規(guī)定，筆者有幾點看法：

1、關(guān)于物權(quán)法所保護的主體的問題，草案是使用了自然人、法人這樣的提法，但是我們知道物權(quán)法是屬于民事法律，是私法，那么它的主體就應(yīng)該是民事主體，按照教科書上的說法，民事主體包括自然人、法人和非法人團體，那么草案這么規(guī)定是什么原因呢？是非法人團體不能取得物權(quán)嗎！這明顯是與現(xiàn)行法不符的。在“梁稿”和“王稿”中使用的是民事主體的概念，“孟稿”使用的是當事人的概念，兩個概念的含義差不多，但顯然都比草案的規(guī)定要科學一些，也符合現(xiàn)實生活實際。正如鄭冠宇先生所言：“物權(quán)法乃系普通法，對于所有人均應(yīng)一律適用，而非如僅適用于特定之人、事、時或地之特別法規(guī)?！币虼?，筆者建議立法者應(yīng)當將所保護主體修改為民事主體，始為妥當。

2、是保護民事主體的物權(quán)還是合法權(quán)益呢？“梁稿”和“王稿”使用的都是合法權(quán)益，“孟稿”稿的范圍稍微小一點，使用的是合法財產(chǎn)權(quán)益。我們都知道合法權(quán)益是一個寬泛的概念，在大的方面可以劃分為人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，而物權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)益是毫無疑問的。這在“梁稿”的理由說明中也提到了：就物權(quán)法而言，此處民事主體的權(quán)益是指其財產(chǎn)權(quán)益。P95但是合法財產(chǎn)權(quán)益還可以繼續(xù)劃分為物權(quán)，債權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)等，顯然物權(quán)法所保護的只能是物權(quán)，而不可能是其他權(quán)利。因此，筆者認為草案在這里的規(guī)定是可取的，科學的，嚴謹?shù)摹?/p>

3、有沒有必要規(guī)定根據(jù)憲法，制定本法？關(guān)于這一點鮮見有學者論及。民法通則，民事訴訟法，農(nóng)村土地承包法，繼承法，公司法等在立法目的中都規(guī)定了，而擔保法，合同法，合伙企業(yè)法，破產(chǎn)法等卻沒有規(guī)定，更為奇怪的，同為知識產(chǎn)權(quán)法，著作權(quán)法規(guī)定了，專利法和商標法卻沒有規(guī)定，這究竟是立法者的疏忽，有意還是隨意？我們的學者在這方面也保持了足夠的寬容，鮮見有人對此提出質(zhì)疑，筆者卻認為缺少了這句話至少說明了我們的立法者還沒有憲政觀念，我們的學者也缺少憲政意識，憲法可是一個國家的母法，根本大法啊！在法律位階中是居于最高層次，其他法律都必須是“政出其門”的

、物權(quán)的定義

關(guān)于物權(quán)的定義，梁慧星教授對其提出了強烈的批評，他認為在物權(quán)的定義中拋棄了排他性，首先在理論上是不完善的，其次，更為重要的是沒有排他性不足以向國家和人民傳播物權(quán)法的理念。并列舉了強制拆遷房屋和當事人行為違法卻銷毀了當事人的財產(chǎn)等惡劣行為。同時，他總結(jié)的認為：“物權(quán)的定義太重要了，絕不是教科書上的問題，不是一個理論問題，關(guān)系到人民的利益，關(guān)系到我們的國家是否能走向真正的法治和民主?！惫P者對此深表贊同，對于我們這個私有財產(chǎn)經(jīng)常受到政府侵害的國家，確實是有必要加以規(guī)定的。鄭冠宇先生更從學理的角度進行了論證：“此一對物權(quán)之定義，實無法說明物權(quán)具有絕對性及具有對世之效力，而顯得就物權(quán)之定義在內(nèi)涵上過于狹隘之感，蓋法律乃人類社會生活之規(guī)范，實為對人之規(guī)范，應(yīng)以人與人間所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)關(guān)系為規(guī)范之內(nèi)容，若物權(quán)僅限于系權(quán)利人對物支配之權(quán)利，實無須由法律加以規(guī)定，蓋人對物之關(guān)系縱使經(jīng)由法律規(guī)范，亦無法對物產(chǎn)生任何拘束力，此乃由于物對于法律之規(guī)定全然無法為任何反應(yīng)，亦不會遵守法律之規(guī)定，故而所謂物權(quán)，應(yīng)系指人對人之權(quán)利，亦即人對物之支配，進而排除他人干涉之權(quán)利，此一排除他人干涉之消極性的內(nèi)容，實系物權(quán)之所以為絕對權(quán)，而與債權(quán)為相對權(quán)之差別所在，故欲對物權(quán)加以定義者，實無法忽視此一內(nèi)容?！彪m然草案第六條規(guī)定：“任何單位和個人對他人的物權(quán)負有不作為的義務(wù)，不得干涉權(quán)利人行使物權(quán)。”但是，這樣的規(guī)定首先是割裂了一個完整的定義，其次排除他人干涉的語氣明顯比要求他人負有不作為義務(wù)的語氣要強烈的多，也更能從權(quán)利人的角度出發(fā)來保護權(quán)利人權(quán)利的完整性，而不是其他人。

、物權(quán)法定原則

1、物權(quán)法定原則在其他三個建議稿中都有了規(guī)定，但是對于“法定”的“法”和法定的內(nèi)容，卻有不同的見解?！安莅浮辈扇×藗鹘y(tǒng)的理論，規(guī)定“法定”的“法”只能是法律，而法定的內(nèi)容則是物權(quán)的種類和內(nèi)容：“梁稿”在這方面跟草案是一致的，規(guī)定“法定”的“法”只能是法律這種理論一直以來受到很多學者的批評，他們認為這導致了物權(quán)法的僵化，不能適應(yīng)時代變化的需要，有的提出應(yīng)該包括習慣法。“王稿”的立法理由也認為：“物權(quán)法定原則在適用中不能過于僵化，如果對任何以法規(guī)以及最高人民法院的司法解釋所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)都不予承認，這就不利于規(guī)范和調(diào)整新型物權(quán)法律關(guān)系和保護當事人的利益。事實上，僅僅通過法律確認物權(quán)是不夠的。一方面，物權(quán)作為對社會經(jīng)濟生活關(guān)系的反映，它本身是極為復雜的，法律規(guī)定即使再完備。也不可能窮盡社會經(jīng)濟生活中的各種物權(quán)現(xiàn)象。另一方面，我國社會正處于轉(zhuǎn)型的時期，社會經(jīng)濟生活發(fā)展變化十分迅速，各種新型物權(quán)也將隨之應(yīng)運而生。法律因其具有穩(wěn)定性的特點，難以及時地通過修改、補充來反映實踐中已廣泛存在的物權(quán)現(xiàn)象。所以，對于法規(guī)以及最高人民法院的司法解釋所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，如具有相應(yīng)的公示方法，應(yīng)當予以承認。”P157并在“王稿”中規(guī)定了：“依法規(guī)、司法解釋而形成的物權(quán)，如具有相應(yīng)的公示方法可以認定其效力?！惫P者認為對“法”的擴大解釋是很有必要的，只要該法規(guī)、司法解釋是全國通行的，那么依該法規(guī)、司法解釋形成的物權(quán)就應(yīng)受到保護.“孟稿”對于法定的內(nèi)容卻提出了自己的見解，認為應(yīng)該包括物權(quán)的取得方式，筆者認為這一點是有實際意義的，在立法中也是得到體現(xiàn)的，如先占，添附，善意取得等，一個很好的例證就是現(xiàn)行法沒有規(guī)定時效取得，所以我們不能主張通過時效取得而取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。就是一個很好的說明。關(guān)于這一點，筆者認為規(guī)定進去是有必要的，也更能體現(xiàn)出一般規(guī)定的概括性。

2、有沒有必要規(guī)定違反物權(quán)法定原則的法律后果？在這三個稿和一個草案中，只有“梁稿”規(guī)定了違反物權(quán)法定原則的法律后果，這涉及到法律的可操作性問題，一部法律是否科學實用的一個標準就是法律的可操作性問題，這也正是我們歷來“宜粗不宜細”的立法理念所欠缺的?！傲焊濉痹谄淞⒎ɡ碛芍芯驼f到了：“在各國的立法中，雖沒有這樣的規(guī)定。但是本條的制定具有極大的現(xiàn)實性，是必不可少的。并列出了兩條理由，第一是對依舊法產(chǎn)生的物權(quán)和舊的物權(quán)觀念有所清理，第二是對實踐中不規(guī)范的做法予以清理?！盤105筆者也認為這條規(guī)定是極具有實踐意義的，法律的制定同時也要考慮到本國的實際，而不是別的國家有沒有規(guī)定。

、物權(quán)公示原則

這個原則其他三稿也都規(guī)定了，但是“草案”與其他三個稿子卻有著很大的分歧，這涉及到對公示對象的理解，物權(quán)公示是對物權(quán)本身的公示還是對物權(quán)變動及其消滅的公示？抑或是權(quán)利公示還是行為公示？是對靜的安全的保護還是對動的安全的保護？下面試舉一例說明：甲出賣一動產(chǎn)于乙，如果甲乙約定該動產(chǎn)的所有權(quán)自合同成立之時起轉(zhuǎn)移，那么，此時物權(quán)變動存在于甲、乙觀念之中，公眾是無從得知的。而“梁稿”的規(guī)定明顯是與合同法沖突的，其規(guī)定了：“依法律行為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止其他動產(chǎn)物權(quán)，經(jīng)交付生效?！盤6完全杜絕了當事人在所有權(quán)轉(zhuǎn)移方面的意思自治的空間，是不可取的?！啊泵细濉耙?guī)定的是未經(jīng)公示或不當公示，不得對抗第三人。這與現(xiàn)行法是保持一致的，”王稿“的規(guī)定也是符合現(xiàn)行法的。那么，在這一假設(shè)中，物權(quán)變動公示如何可能！我們應(yīng)該看到物權(quán)已經(jīng)變動，只是不能對抗第三人而已。再假如，甲采用所謂的”公示“的方法，將標的物交付給乙，此時，雖然物權(quán)變動”外化“成為一種”物態(tài)形式“，但能夠”知曉“這一”物態(tài)形式“的物權(quán)變動過程的人，恐怕通常仍然只有當事人雙方自己。這時，公示如何體現(xiàn)？就交易安全的主張者即善意第三人而已，他無需在對他人之間先前所發(fā)生的物權(quán)變動過程”知曉“的基礎(chǔ)上才進行交易，他只需基于相對方因為實際占有動產(chǎn)而變現(xiàn)出來的物權(quán)人地位的信賴基礎(chǔ)上即可。而且法條和學理上所說的”交付“，對于第三人來說，也是無從判斷的，在第三人眼中，他們所看到的轉(zhuǎn)移占有，在當事人一方既可能是轉(zhuǎn)移所有權(quán)，即所謂的”交付“，也有可能是租賃、借用等其他形式。如果需要第三方去調(diào)查清楚，那么物權(quán)公示對于交易的效率而言，將是極不經(jīng)濟的，有多大存在的價值就值得懷疑了。公示的意義就在于公信，讓他人信賴你是否有物權(quán)，而不是要第三人去了解，別人交給你東西的那個行為是什么性質(zhì)。理論的建構(gòu)需要能對生活作出令人信服的解釋，而不是閉門造車，與實踐脫節(jié)。同時，筆者認為這些學者混淆了”登記“這個詞在法條中的兩種含義，”登記“當它表現(xiàn)為一種行為時，它是指不動產(chǎn)的物權(quán)變動，當”登記“表現(xiàn)為一種狀態(tài)時，則是一種權(quán)利存在的狀態(tài)，為不動產(chǎn)物權(quán)公示的內(nèi)容，在動產(chǎn)中也是如此，不過法律是分別用了兩個詞來表示而已，即”交付“和”占有“。對此，筆者對”草案“的規(guī)定是深為贊賞并認為是符合生活實際的：”物權(quán)應(yīng)當公示，除有相反證據(jù)外，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人?！?/p>

、物權(quán)的取得和行使

對于物權(quán)的取得不得違反法律和物權(quán)行使不得濫用，“草案”與其他三個建議稿大同小異，關(guān)鍵的分歧在于有沒有必要規(guī)定為了公共利益需要對物權(quán)行使設(shè)置限制時需要明確的法律依據(jù)和經(jīng)過法定程序?！安莅浮标P(guān)于這方面是規(guī)定在第二編所有權(quán)的一般規(guī)定里面，這些規(guī)定極大地縮小了需有明確的法律依據(jù)和需要經(jīng)過法定程序的范圍，即只是在征收、征用自然人、法人的不動產(chǎn)和動產(chǎn)方面需要依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序。同時，在“草案”的第一百二十七條也規(guī)定了：“因不動產(chǎn)被征收致使用益物權(quán)消滅的，應(yīng)當給予用益物權(quán)人補償?！钡P者認為這還是遠遠不夠的，如因不動產(chǎn)被征用致使用益物權(quán)人暫時不能使用該不動產(chǎn)，就不應(yīng)當給予補償嗎？我們對于公權(quán)力的行使應(yīng)該保持有足夠的戒心，這樣一款原則性的規(guī)定是有必要的，對于將來發(fā)生的一些不可預料的公權(quán)力對物權(quán)行使的限制也可以進行規(guī)制，并且將之限制在有法律依據(jù)的范圍內(nèi)。

、物權(quán)的保護

一個完整法律規(guī)范由行為規(guī)范和法律后果構(gòu)成，“草案”第七條的規(guī)定為行為規(guī)范，對于違反此一行為規(guī)范的法律后果，立法者則另選擇在總則中專辟第三章“物權(quán)的保護”加以規(guī)定，分別為確認權(quán)利請求權(quán)，返還原物請求權(quán)，恢復原狀請求權(quán)，排除妨害請求權(quán)，損害賠償請求權(quán)。在這里，立法者宜粗不宜細或者說缺乏可操作性的毛病又犯了，對于物權(quán)的保護這么一個復雜的問題，只用了區(qū)區(qū)六條，并且都沒有下設(shè)款，真是簡單明了！反觀“梁稿”12條，并且每一條都下設(shè)幾款：“王稿”同樣是12條，每條也下設(shè)幾款：“孟稿”也規(guī)定了13條，都極其詳盡。在總則的一般規(guī)定中規(guī)定了物權(quán)保護原則，這是“梁稿”和“王稿”所沒有的，但“孟稿”也規(guī)定了，并且規(guī)定的比“草案”好，他區(qū)分了公力救濟和自力救濟，突出了自助行為。因此，筆者認為立法者應(yīng)多借鑒專家的意見，盡可能的把物權(quán)法細化，而不是籠籠統(tǒng)統(tǒng)。

、物權(quán)的優(yōu)先效力

關(guān)于物權(quán)的優(yōu)先效力，學說上歷來有廣義和狹義的解釋。狹義的物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)相對于債權(quán)而優(yōu)先實現(xiàn)的效力；廣義的物權(quán)優(yōu)先效力，指的是除包括狹義上的物權(quán)優(yōu)先效力之外，還有物權(quán)與物權(quán)之間，完全物權(quán)優(yōu)先于限制物權(quán)的效力。在采取哪種學說上，學者間的分歧較大，“梁稿”認為“在嚴格遵守物權(quán)公示原則的前提下，限制物權(quán)當然無法具有對抗完全物權(quán)的效力；在不動產(chǎn)物權(quán)上。因不動產(chǎn)登記的作用，后續(xù)物權(quán)也無法具有對抗優(yōu)先順位的物權(quán)的效力。故中國物權(quán)法沒有必要采納廣義的物權(quán)優(yōu)先效力學說?！币虼?，“梁稿”采“狹義說”。“王稿”則采“廣義說”，“孟稿”則沒有規(guī)定，并認為：“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)這種說法的前提是債權(quán)也可直接設(shè)定于物之上，然而，這違背物權(quán)和債權(quán)的常識。雖然有不少人認為債權(quán)客體除了行為，也可包括物和智力成果，但從債權(quán)的定義可知，債權(quán)與物