物權(quán)行為理論的經(jīng)濟(jì)分析

物權(quán)行為理論的經(jīng)濟(jì)分析

摘要：本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的分析方法，對(duì)是否應(yīng)在民法中適用物權(quán)行為理論作一個(gè)比較。認(rèn)為總體而言，應(yīng)當(dāng)采用物權(quán)行為理論。通過(guò)對(duì)當(dāng)事人的有效違約的默許，以及及時(shí)分配制度過(guò)程中可能產(chǎn)生的各種風(fēng)險(xiǎn)，給社會(huì)整體帶來(lái)更多的利益或者減少損失，達(dá)到交易效益最大化。但應(yīng)當(dāng)指出，物權(quán)行為理論中，對(duì)第三人行為的限制空白，可能會(huì)帶來(lái)一定的負(fù)面影響。這也正是其理論長(zhǎng)時(shí)間備受爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，需要我們?cè)诮邮芪餀?quán)行為理論的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行一定的限制。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)分析；物權(quán)行為；獨(dú)立性；形式主義；無(wú)因性

所謂物權(quán)行為，有學(xué)者認(rèn)為，是以物權(quán)之設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅為目的的法律行為［1］；有學(xué)者認(rèn)為，是指發(fā)生物權(quán)法上效果的法律行為［2］；還有學(xué)者認(rèn)為，其本身的意思表示即為物權(quán)行為，應(yīng)以登記或交付為生效要件［3］。其實(shí)，物權(quán)行為理論最早由德國(guó)歷史法學(xué)派創(chuàng)始人，著名羅馬法學(xué)家薩維尼在1840年出版的原著《現(xiàn)代羅馬法體系》一書(shū)中提出。他寫(xiě)到：“私法上的契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債權(quán)關(guān)系而成立的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛的適用。交付具有一切契約的特征，是一個(gè)真正的契約。一方面，包括占有的現(xiàn)實(shí)交付，另一方面也包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示?！币虼?，物權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是以物權(quán)合意作為要件的，以交付、登記為基本形式的，與債權(quán)行為相獨(dú)立的法律行為。物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)物權(quán)行為基礎(chǔ)上，貫徹獨(dú)立性原則、形式主義原則、無(wú)因性原則。

物權(quán)行為理論自誕生之日起的一個(gè)多世紀(jì)中，一直爭(zhēng)論不斷，且非議甚多。馮基爾克提出：“如果我們勉強(qiáng)的將單純的動(dòng)產(chǎn)讓與分解為相對(duì)獨(dú)立的三個(gè)現(xiàn)象，的確會(huì)造成學(xué)說(shuō)對(duì)實(shí)際生活的凌辱?！保?］德國(guó)著名學(xué)者Heek基于利益衡量方法論認(rèn)為，在普通公民的日常生活中，難以理解買賣行為中包括著三個(gè)行為，有悖于國(guó)民的樸素感情。同時(shí)在立法上也是不經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)槊癖姴焕斫猓枰嘤?xùn)法官、律師，導(dǎo)致立法方面的成本增加，故立法不經(jīng)濟(jì)。［5］同樣，在國(guó)內(nèi)亦是爭(zhēng)論激烈。梁慧星先生在《我國(guó)民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》一文中認(rèn)為：“我國(guó)現(xiàn)行法不承認(rèn)物權(quán)行為，以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付與登記為生效要件。［6］孫鵬先生認(rèn)為，物權(quán)行為理論將出賣人的所有權(quán)請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，無(wú)可爭(zhēng)議的損害出賣人利益，犧牲交易公正。［7］肯定說(shuō)卻認(rèn)為，物權(quán)意思客觀存在，可以解決物權(quán)與債權(quán)在變動(dòng)中的不同。［8］因此，只要承認(rèn)物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，就必須承認(rèn)物權(quán)行為［9］。上述學(xué)者，大多數(shù)從法理上對(duì)物權(quán)行為理論進(jìn)行探討，試圖僅從理論邏輯上得出一種結(jié)論。事與愿違，無(wú)論哪種觀點(diǎn)，都或多或少的遺留邏輯的漏洞，予人一柄，從而導(dǎo)致?tīng)?zhēng)論的反復(fù)，無(wú)法最終得出一個(gè)很好的結(jié)果。本文在展示前人爭(zhēng)論的基礎(chǔ)上，試圖從經(jīng)濟(jì)分析角度，通過(guò)討論與分析物權(quán)行為理論真正的價(jià)值，挖掘決定法律理論的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，從而為物權(quán)行為理論研究提供一些新的視角。

一、獨(dú)立性原則的經(jīng)濟(jì)分析

薩維尼指出，私法上的契約，包括債權(quán)行為與物權(quán)行為，并以“交付具有一切契約的特征，是一個(gè)真正的契約”肯定了物權(quán)行為的存在。同樣，許多學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為不同于債權(quán)行為的原因主要有三點(diǎn)：第一是內(nèi)容不同，債權(quán)行為以在當(dāng)事人之間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為內(nèi)容，而物權(quán)行為則直接以物權(quán)的設(shè)定、變動(dòng)為內(nèi)容［10］；第二是效力不同，債權(quán)行為發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)行為設(shè)定、變動(dòng)、消滅物權(quán)［11］；第三是有效條件不同，債權(quán)行為應(yīng)以法律行為的有效要件作為其條件，而物權(quán)行為不僅應(yīng)滿足法律行為的有效要件，同時(shí)還應(yīng)具備讓與人對(duì)讓與標(biāo)的物有處分權(quán)的條件［12］。但從否定的方面考慮，首先，所謂構(gòu)成契約的交付僅僅是一種事實(shí)，只有與債權(quán)行為結(jié)合才有特定法律意義［13］。交付的本質(zhì)是實(shí)際占有的轉(zhuǎn)移，而實(shí)際占有的轉(zhuǎn)移并不當(dāng)然的導(dǎo)致物權(quán)的變動(dòng)。例如租賃合同中，盡管交付標(biāo)的物，也不會(huì)引起所有權(quán)歸屬的變化。第二，“物權(quán)合意”沒(méi)有逸出債權(quán)意思之外。以買賣合同為例，由于當(dāng)事人訂立合同的目的是出賣人獲得價(jià)金的所有權(quán)，受買人獲得出讓物的所有權(quán)，可見(jiàn)當(dāng)事人從事所謂物權(quán)行為的內(nèi)容，同樣也會(huì)成為債權(quán)合同的基本內(nèi)容。因此，基于同一交易行為表征的二次合意在內(nèi)容上沒(méi)有什么本質(zhì)的區(qū)別，在正常情況下，兩者的內(nèi)容應(yīng)該一致或基本一致［14］。第三，物權(quán)行為之所以產(chǎn)生設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)的效果，是建立在承認(rèn)物權(quán)行為理論基礎(chǔ)上的。如果采用法國(guó)的意思表示主義，物權(quán)的變動(dòng)，自合同訂立之日起發(fā)生，就根本不存在所謂物權(quán)合意的效力；同樣，在債權(quán)形式主義下，債權(quán)的訂立是物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)，并以交付、登記作為其生效的要件，也一樣可以達(dá)到物權(quán)行為理論期望的效果。

可見(jiàn)，物權(quán)行為是否獨(dú)立存在，無(wú)從定論。在傳統(tǒng)法學(xué)理論無(wú)法解決問(wèn)題的地方往往是法律經(jīng)濟(jì)分析大展拳腳的地方。無(wú)論是物權(quán)行為理論、意思表示主義，還是債權(quán)形式主義，都承認(rèn)了物權(quán)變動(dòng)的存在，只是對(duì)其是由物權(quán)合意引起，還是債權(quán)行為下的必然發(fā)生爭(zhēng)論。因此，物權(quán)變動(dòng)作為討論的背景是無(wú)可厚非的。在法律的經(jīng)濟(jì)分析下，我們假設(shè)人們都是理性的。然后，開(kāi)始分析物權(quán)變動(dòng)各種理論的成本價(jià)值。

首先，分析怎樣實(shí)現(xiàn)物權(quán)轉(zhuǎn)移是有效益的。馬歇爾界定的方法中，提出了這樣一個(gè)例子。

A有一個(gè)蘋(píng)果，B想要一個(gè)蘋(píng)果。對(duì)A來(lái)說(shuō)，蘋(píng)果值元，這就意味著對(duì)她來(lái)說(shuō)是要蘋(píng)果還是失去蘋(píng)果而換的元是沒(méi)有區(qū)別的。對(duì)B來(lái)說(shuō)，蘋(píng)果值1元，結(jié)果B花了元買到了蘋(píng)果。［15］

例子中存在著幾種情況。第一，A不再擁有蘋(píng)果，但她換的了元，這使她凈賺了元；對(duì)B而言，他失去了元但得到了蘋(píng)果，這使他比預(yù)期的1元少付了元，因此，他也凈賺了元。那么對(duì)他倆而言，凈收入為元，這筆交易是經(jīng)濟(jì)上的改善。第二，A保有蘋(píng)果，而B(niǎo)保有元，彼此之間沒(méi)有實(shí)現(xiàn)收益，那么兩人在經(jīng)濟(jì)上既無(wú)損失也無(wú)收益。第三，假設(shè)出現(xiàn)了其他人-愿意付元來(lái)得到蘋(píng)果，那么我們發(fā)現(xiàn)如果A將蘋(píng)果轉(zhuǎn)讓給C，會(huì)實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)效益。于是得出一個(gè)結(jié)論，自由交換是一種有效率的法律規(guī)則。

現(xiàn)在，來(lái)討論哪種物權(quán)轉(zhuǎn)讓理論更有利于自由的交換，以實(shí)現(xiàn)收益的最大化。再來(lái)看我們的例子，A與B之間通過(guò)合同對(duì)蘋(píng)果交易進(jìn)行合意，并準(zhǔn)備交付。此時(shí)，如果合同載明的情況發(fā)生變化，那么自由交換下的追求利益最大化發(fā)生了。但是，在意思主義下，一旦兩人就交易訂立債權(quán)債務(wù)合同，所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。B一旦擁有了蘋(píng)果所有權(quán)，會(huì)任由A撕毀合同，讓自己可以獲得的元收益化為泡影嗎？進(jìn)一步分析，如果蘋(píng)果為種類物，那么B是否做出撤銷合同的決定取決于A是否予以賠償。因?yàn)閷?duì)A而言，擁有蘋(píng)果或獲得價(jià)金是等值的。她為了獲得C1元，可以通過(guò)支付一定賠償，以獲得B同意。由此看來(lái)，似乎所有的物權(quán)變動(dòng)理論都能達(dá)到我們期望的目的，但是我們忽略了一個(gè)問(wèn)題：蘋(píng)果是種類物，B的放棄取決于他能夠在其他交易中獲得同樣的蘋(píng)果。在與A的交易中，他獲得了基于合同的純收益。那么，如果假設(shè)蘋(píng)果是特定物，理性會(huì)驅(qū)使B堅(jiān)持獲得蘋(píng)果。這種要求正是交易外部性成本的來(lái)源，而它的大小，取決于B對(duì)蘋(píng)果擁有的權(quán)利。如果，B已獲得蘋(píng)果所有權(quán)，他將通過(guò)物上請(qǐng)求權(quán)索要蘋(píng)果。由于物上請(qǐng)求權(quán)效力大于債權(quán)，A事實(shí)上很難通過(guò)給予賠償進(jìn)行對(duì)抗。因此，唯一的辦法就是堅(jiān)持過(guò)去合同，完成交易。這時(shí)我們發(fā)現(xiàn)：這種類似于財(cái)產(chǎn)規(guī)則的決定，對(duì)B沒(méi)有損失，因?yàn)樗跃瞳@得了元收益；但對(duì)A，她損失了獲得1元收益的機(jī)會(huì)，從而損失了元；對(duì)社會(huì)，總的交易損失了1元。為什么呢？原因有三個(gè)：第一，客觀上交易受到了限制。第二，在自由交易環(huán)境中，適用了財(cái)產(chǎn)規(guī)則，而非責(zé)任規(guī)則。理查德。A.波斯納指出，財(cái)產(chǎn)規(guī)則是“賠償高到足以遏制該行為的”。［16］第三，理性產(chǎn)生的外部成本被強(qiáng)加給了一方。科斯曾經(jīng)通過(guò)論證指出，既然成本是由雙方共同制造的，一個(gè)僅將責(zé)任施于一方的法律規(guī)定只有在該方恰巧是可以通過(guò)更低成本來(lái)消除這一問(wèn)題的一方才會(huì)產(chǎn)生正確的結(jié)果。［17］而恰恰這種成本更多的來(lái)源于B的理性堅(jiān)持。相反，物權(quán)行為理論獨(dú)立性原則，能夠很好的解決這個(gè)問(wèn)題。完成一項(xiàng)交易，需要經(jīng)過(guò)債權(quán)行為和物權(quán)行為兩個(gè)過(guò)程。因此，在債權(quán)行為完成后，雙方形成的僅僅是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果發(fā)生上述情況，買方所擁有的只是債上請(qǐng)求權(quán)，從而通過(guò)對(duì)買方理性的限制，實(shí)現(xiàn)將財(cái)產(chǎn)規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N“賠償?shù)扔谝呀?jīng)造成的損害”的責(zé)任規(guī)則；正是基于此，我們把原先苛加在出賣人單方的外部性成本通過(guò)賠償轉(zhuǎn)嫁了一部分給買受人。這種轉(zhuǎn)嫁有賴于二者的談判能力，更多的取決于買受人的理性強(qiáng)弱以及出賣人對(duì)利益最大化追求的期望值，從而達(dá)到了將外部性成本責(zé)任施于可以通過(guò)更低成本來(lái)消除這一問(wèn)題的一方。也正是基于此，一種運(yùn)用賠償促成的自由交易形成了，我們用一種實(shí)現(xiàn)無(wú)損失的方法避免了利用所有權(quán)在眾多權(quán)利中的強(qiáng)有力地位造成對(duì)方過(guò)分損害的發(fā)生，滿足了經(jīng)濟(jì)的最大化。當(dāng)然，很容易發(fā)現(xiàn)，單就獨(dú)立性原則而言，這種只強(qiáng)調(diào)單純經(jīng)濟(jì)最大化的交易模式存在一個(gè)根大的隱患：如果出賣人基于惡意撕毀合同，將直接損害買受人的利益，甚至破壞整個(gè)交易秩序。在此情況下將沒(méi)有什么經(jīng)濟(jì)可言。那么物權(quán)行為理論下，交易是否會(huì)出現(xiàn)如此不堪的后果？這需要我們對(duì)它作進(jìn)一步探討。

二、形式主義原則的經(jīng)濟(jì)分析

當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，當(dāng)然產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的排他性意思，所以要用公示方法把這種意思表示體現(xiàn)出來(lái)。因此，對(duì)物權(quán)行為理論持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論所謂的優(yōu)點(diǎn)，是物權(quán)變動(dòng)之形式主義立法以及對(duì)形式主義立法的完善，而非物權(quán)意思之力。［18］而肯定說(shuō)學(xué)者認(rèn)為，形式主義原則是物權(quán)行為理論的基本內(nèi)容，不僅包括了物權(quán)變動(dòng)的形式性要求，也包括了從物權(quán)變動(dòng)的形式中推導(dǎo)出物權(quán)合意的要求。［19］

形式主義到底在物權(quán)變動(dòng)中扮演一個(gè)什么樣的角色呢？先回到上述中分析的那個(gè)例子，我們發(fā)現(xiàn)論證中隱含了一系列被簡(jiǎn)化的假設(shè)：最重要的一個(gè)是所有的交易都是自愿的。之所以重要有兩個(gè)原因-首先，一次自愿的交易一定會(huì)使雙方受益，否則他們不會(huì)這樣做；其次，雖然它有可能使第三方受到損害，這種損失必須小于交易雙方所得的收益。第二個(gè)隱含的假設(shè)是交易無(wú)成本，否則買賣仍有可能無(wú)法完成。這時(shí)候，問(wèn)題出現(xiàn)了-如何盡可能的保證交易雙方是自愿的，同時(shí)避免交易成本的阻礙作用？

人的意志是無(wú)法很好感知的。在理性下，通過(guò)對(duì)效率的衡量，自愿往往歸結(jié)于雙方利益的契合點(diǎn)上。然而在非理性或暴力交易下，這種推論是不能成立的。雙方自愿交易的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失了，由此推論出的一系列經(jīng)濟(jì)化的交易模式也蕩然無(wú)存。所以，為了盡可能的降低由交易的非自愿性導(dǎo)致的整個(gè)制度成本的上升，要么減少非自愿交易的發(fā)生，要么只有將這種交易產(chǎn)生的成本分配到買賣雙方身上。現(xiàn)在，我們來(lái)看形式主義原則的作用：一種外化的形式，似乎凸現(xiàn)了交易雙方的意志。在理性交易下，通過(guò)苛加額外的成本，進(jìn)一步考驗(yàn)雙方的交易取向，也就是說(shuō)即使交易會(huì)導(dǎo)致額外的付出，仍然是符合雙方利益的，從而推導(dǎo)出雙方交易的自愿。但非理性下，這是不成立的，因?yàn)殡p方的交易沖動(dòng)，并非價(jià)值的最終體現(xiàn)。然而形式主義原則的公信力，約束了買賣雙方，甚至影響到了第三人。通過(guò)外化的形式，交易的非理性遭到了公信力的束縛。同時(shí)，正是基于這種約束，交易制度整體趨向一個(gè)平衡。

從某種角度來(lái)看，交易成本的影響甚至超過(guò)了外部性成本?；氐缴厦娴睦樱绻鸄相信蘋(píng)果對(duì)B的價(jià)值是元，而實(shí)際上只是1元，她對(duì)低于元的價(jià)格不出賣蘋(píng)果，這時(shí)B拒絕接受，交易仍然無(wú)法完成。這個(gè)時(shí)候，錯(cuò)誤估價(jià)產(chǎn)生的成本已經(jīng)不能讓交易趨向經(jīng)濟(jì)。不僅如此，一個(gè)人對(duì)自身利益的最大化追求同樣可能最終導(dǎo)致交易成本的無(wú)端上升。那么，如何控制交易成本呢？這就需要對(duì)其中采取的策略形式進(jìn)行調(diào)整。［20］我們發(fā)現(xiàn)，上面的例子，恰恰是策略行為中典型的博弈邏輯：雙邊壟斷。正是交易雙方尋找不同的方法來(lái)信守自己的需求，并向?qū)Ψ疆a(chǎn)生威脅效益，導(dǎo)致了“壟斷”。如果接受它的后果，唯一的解決辦法就是增加交易破裂的成本，使雙方斗爭(zhēng)代價(jià)更高昂，從而降低愿意采用該策略的人群比例。這個(gè)時(shí)候，形式主義原則有了用武之地，因?yàn)樗谖餀?quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，額外苛加了一種形式。這是一種成本，不僅局限于形式本身，更多的來(lái)自公信力對(duì)雙方的影響：公示之后的物權(quán)變動(dòng)對(duì)當(dāng)事人施以比其他形式更為嚴(yán)格的義務(wù)，其范圍甚至及于第三人。但是雙邊壟斷下的交易，骨子里是不經(jīng)濟(jì)的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出，個(gè)體在談判上花費(fèi)了很多真正的資源：時(shí)間、律師費(fèi)、承諾成本和談判失敗的風(fēng)險(xiǎn)。他們?cè)敢饣ㄙM(fèi)的數(shù)量取決于相關(guān)利益有多大。所以涉及重大利益的關(guān)于雙邊壟斷博弈的法律規(guī)則只要有可能就應(yīng)避免。于是，我們回到第一部分的討論，在物權(quán)的獨(dú)立原則下，我們是理性的，由于與債權(quán)的分離，物權(quán)變動(dòng)之前可以選擇更為經(jīng)濟(jì)的方式，避免之后雙邊壟斷的發(fā)生。

現(xiàn)在，我們回答這部分一開(kāi)始提出的問(wèn)題：形式主義原則到底在物權(quán)變動(dòng)中扮演什么角色？物權(quán)獨(dú)立在交易雙方自愿，交易無(wú)成本的設(shè)定下，使交易趨于最經(jīng)濟(jì)，而形式主義調(diào)整了設(shè)定以外的交易：一方面通過(guò)避免或分擔(dān)非自愿成本，減少導(dǎo)致交易成本上升的雙邊壟斷發(fā)生，創(chuàng)造一個(gè)趨近物權(quán)獨(dú)立需要的環(huán)境；一方面極力控制由于非自愿交易、交易成本增加導(dǎo)致的不經(jīng)濟(jì)，產(chǎn)生一個(gè)趨于交易雙方利益的結(jié)果。

三、無(wú)因性原則的經(jīng)濟(jì)分析

所謂物權(quán)行為無(wú)因性是物權(quán)行為的成立不受稱為原因的債權(quán)行為的影響。薩維尼“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”之論斷，被作為物權(quán)行為無(wú)因性理論的經(jīng)典而廣泛援用。然而圍繞無(wú)因性理論，自它創(chuàng)立之日起，就展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。反對(duì)派學(xué)者指出：首先無(wú)因性原則理論本身是有問(wèn)題的。物權(quán)行為既為法律行為，應(yīng)當(dāng)符合一般法律行為的有效要件，而既然物權(quán)行為與債權(quán)行為的有效要件大體雷同，債權(quán)行為因?yàn)槟骋娜笔Ф鵁o(wú)效，物權(quán)行為也多將因?yàn)橥瑯拥脑蚨鵁o(wú)效，不太可能出現(xiàn)物權(quán)行為“偏安一隅”的局面。［21］第二，無(wú)因性原則，將嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，違背交易活動(dòng)的公平正義。德國(guó)學(xué)者Heek在《無(wú)因的物權(quán)行為》中指出，在無(wú)因性下，犧牲出賣人利益以保護(hù)買受人的債權(quán)人的結(jié)果是明顯不當(dāng)?shù)模煌瑫r(shí)無(wú)因性保護(hù)第三人的功能，因公信制度的確立而被減殺。與此相反，肯定派學(xué)者提出了自己的觀點(diǎn)：首先，原因包括表示當(dāng)事人訂立合同直接目的之近因和表示當(dāng)事人希望通過(guò)合同所要達(dá)到的最終目的之遠(yuǎn)因。［22］由于幾乎所有屬于債法的法律行為都是要因的，所以買賣活動(dòng)中的基礎(chǔ)法律行為因?qū)儆趥鶛?quán)行為而成為要因行為，但處分行為產(chǎn)生的結(jié)果并不是當(dāng)事人當(dāng)初訂立買賣合同時(shí)的直接愿望，而是其最終目的。因此它與承擔(dān)債務(wù)的原因是相分離的，屬于無(wú)因行為。［23］第二，債權(quán)行為不涉及第三人，而物權(quán)行為牽涉到對(duì)第三人的排斥。采用無(wú)因性理論，有利于維護(hù)交易秩序，充分保護(hù)第三人的利益。［24］應(yīng)該說(shuō)雙方的爭(zhēng)論各有道理，理論上論證邏輯不同，利益衡量上立足本位有別，但爭(zhēng)論的核心在于物權(quán)行為的效力是否應(yīng)該取決于債權(quán)行為，這也是我們通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析，希望解決的問(wèn)題。

首先，應(yīng)該建立一個(gè)論證模式。如果說(shuō)獨(dú)立性原則是在交易雙方中謀求效益最大化，那么無(wú)因性原則更多的是反映出賣人與第三人之間的沖突。但是它們之間不是孤立的，對(duì)無(wú)因性價(jià)值的衡量應(yīng)建立在獨(dú)立性原則前提下，并遵守形式主義原則。之后，再一次回到前文論述的蘋(píng)果交易，仍然假設(shè)交易人是理性的，但新問(wèn)題出現(xiàn)了：盡管A與B已經(jīng)完成了交付，然而出于某種原因，他們之間的交易是無(wú)效的，但這個(gè)時(shí)候B已經(jīng)開(kāi)始同D進(jìn)行交易?，F(xiàn)在，關(guān)鍵問(wèn)題在于物權(quán)對(duì)于誰(shuí)更重要?？扑苟ɡ淼幕卮鹗?，法律應(yīng)該以使得與我們討論的相互接觸的用途的相關(guān)成本最小化的方式來(lái)定義產(chǎn)權(quán)。［25］因此，我們應(yīng)以這樣一種方式來(lái)定義權(quán)利：如果權(quán)利a對(duì)于某人來(lái)說(shuō)最有價(jià)值，該人同時(shí)享有權(quán)利b，這兩項(xiàng)權(quán)利就應(yīng)被放在一起?；氐轿覀兊睦又校诩僭O(shè)前提下，A的目的在于出賣蘋(píng)果獲得對(duì)價(jià)，那么對(duì)價(jià)與蘋(píng)果而言是沒(méi)有區(qū)別的。但對(duì)于B和D，如果無(wú)法從上手交易中獲得物權(quán)，他們之間的交易就不能完成，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)?；诖?，有理由認(rèn)為蘋(píng)果的物權(quán)更有利于后者，從而應(yīng)該讓B獲得權(quán)利以完成交易。但這僅僅是一種情況，我們忽略了假設(shè)以外的一些東西。如果出賣人不能實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物的價(jià)值，而買受人卻已經(jīng)從與第三人交易中獲利，上面的推導(dǎo)就有失偏頗。因?yàn)锳應(yīng)該從蘋(píng)果交易中獲取的收益已經(jīng)變?yōu)榱丝赡軉适б娴娘L(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)不再是一種價(jià)值，而且只在A與D之間存在。是由出賣人承擔(dān)，還是轉(zhuǎn)嫁給第三人呢？我們發(fā)現(xiàn)這種風(fēng)險(xiǎn)只有在交易秩序發(fā)生混亂的時(shí)候才會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)槿绻I賣各方在任何情況下都能遵循交易秩序的話，無(wú)論是獲得對(duì)價(jià)還是標(biāo)的物都是沒(méi)有損失的。退一步說(shuō)，即使是出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，單就三方而言，總體交易是沒(méi)有損失的，因?yàn)閮r(jià)值總是在他們之間流轉(zhuǎn)。但損失的確產(chǎn)生了，那它究竟是什么呢？應(yīng)該說(shuō)最終都成為了制度的風(fēng)險(xiǎn)成本，表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系下，遠(yuǎn)期呈現(xiàn)出的總體損失。因此，此時(shí)我們對(duì)無(wú)因性原則合理性的考查應(yīng)落實(shí)到，何種風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式更有利于減少制度的風(fēng)險(xiǎn)成本。

首先，討論無(wú)因性原則在第一種情況下的適用。我們很容易發(fā)現(xiàn)如果應(yīng)用無(wú)因性原則，能夠很好的將權(quán)利配置給更能體現(xiàn)價(jià)值的買受人和第三人，從而促進(jìn)交易的經(jīng)濟(jì)性。因此，這種情況下，無(wú)因性理論是可行的。但關(guān)鍵的問(wèn)題在于第二種情況下，無(wú)因性原則能否作到制度風(fēng)險(xiǎn)成本的最小化。風(fēng)險(xiǎn)配置的一個(gè)基本原理是損失分散。然而通過(guò)對(duì)出賣人與第三人的比較，我們發(fā)現(xiàn)，他們之間并不存在誰(shuí)更有利于分散風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。因?yàn)榫蛦蝹€(gè)交易而言，對(duì)標(biāo)的物的買賣具有唯一性，不存在通過(guò)其他途徑進(jìn)行分擔(dān)的可能。但是道德風(fēng)險(xiǎn)的原則引導(dǎo)出不同的結(jié)果：出賣人比第三人更清楚與買受人合同的重要性，他能夠通過(guò)嚴(yán)格的考查和謹(jǐn)慎交易盡量避免問(wèn)題的發(fā)生。因此，有效率的規(guī)定應(yīng)該是由出賣人承擔(dān)責(zé)任。過(guò)去，這被稱作哈德里訴巴斯達(dá)利規(guī)則。當(dāng)?shù)赖嘛L(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)分散的原則引導(dǎo)出不同的結(jié)果，我們必須決定哪種結(jié)果更為重要。這涉及到有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)配置的第三個(gè)因素-逆向選擇。請(qǐng)?jiān)俅嗡伎嘉覀兊恼撟C：第三人不知道上手合同無(wú)效的原因，同時(shí)也無(wú)法對(duì)其產(chǎn)生任何的影響，他只知道自己交易的價(jià)格，應(yīng)該說(shuō)他的交易風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)通過(guò)價(jià)格承擔(dān)了。這種情況下怎么能再將上手交易的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加給第三人呢？道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇指向了同一個(gè)方向。作為一個(gè)普遍性的規(guī)則：對(duì)交易的部分過(guò)程具有控制能力的一方處于防止損失發(fā)生和預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的有利位置。順理成章，一個(gè)有效率的交易，應(yīng)當(dāng)將“事故”造成的損失分配給對(duì)“事故”有控制能力的一方，而這一方，正是我們上面論述到的出賣人。解決了這個(gè)問(wèn)題，我們便可以掃清無(wú)因性原則最大的障礙-與其說(shuō)是對(duì)出賣人的不公平，不如說(shuō)是對(duì)整個(gè)交易制度的維護(hù)。是為了減少整個(gè)制度的風(fēng)險(xiǎn)成本，達(dá)到交易體系總體的有效率。

另外補(bǔ)充一點(diǎn)，我們討論的前提是第三人正常情況下無(wú)法了解風(fēng)險(xiǎn)的存在。這就排除了第三人惡意的情況。然而現(xiàn)實(shí)生活中，第三人的惡意是存在的，但這種“惡意”與善意取得中的“惡意”卻有所區(qū)別。因此，如果采用善意取得由自己證明善意的方式，必將加大交易中的成本。這不僅體現(xiàn)為第三人不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，更來(lái)源于它并不能帶給交易效益。因?yàn)樯埔馊〉玫倪m用范圍不同，嚴(yán)格的善意證明能夠遏制本身情況的產(chǎn)生，但一旦運(yùn)用到交易中來(lái)，情況的變化使其得不償失。上手交易的瑕疵，受第三人的影響是有限的，嚴(yán)格的善意證明責(zé)任并不足以產(chǎn)生減少上手問(wèn)題的效果。因此，我們提出自己的方案，引進(jìn)一個(gè)推定善意的做法，既彌補(bǔ)了無(wú)因性原則“善惡不分”的漏洞，又保證了經(jīng)濟(jì)的最大化。

四、補(bǔ)充與結(jié)論

在完成論證后，我們發(fā)現(xiàn)上述所有論述，在試圖通過(guò)經(jīng)濟(jì)效率證明物權(quán)行為理論可行性的同時(shí)，存在著自己的局限：第一，它假設(shè)只有結(jié)果才是重要的。因而排除了用一些非結(jié)果性的標(biāo)準(zhǔn)，如正義來(lái)判斷法律規(guī)則的可能性。第二，它假設(shè)對(duì)法律規(guī)則作用于人的結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，正確的價(jià)值是體現(xiàn)于這個(gè)人的行動(dòng)中，至于胰島素和海洛因的價(jià)值則無(wú)區(qū)別。第三，它假設(shè)將不同人的估價(jià)組合在一起時(shí)，正確的衡量標(biāo)準(zhǔn)是支付意愿，即一項(xiàng)某人愿意付10元獲得的收益與另一某人愿意去付10元避免的事情是對(duì)等的。但是我們大多數(shù)人認(rèn)為，與一些更基本的標(biāo)準(zhǔn)如幸福相比，1元對(duì)某些人比對(duì)另一些人價(jià)值更高-對(duì)窮人的價(jià)值比對(duì)富人更高，對(duì)物質(zhì)主義者的價(jià)值比對(duì)禁欲者更高。［26］

與其斷言這是判斷法律規(guī)則的完美標(biāo)準(zhǔn)，不如說(shuō)是可供選擇的最好標(biāo)準(zhǔn)。首先，在對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的過(guò)程中，會(huì)發(fā)現(xiàn)正義和效率之間有著令人驚異的關(guān)聯(lián)。在很多情況下，我們認(rèn)為是公正的原則正好符合那些根據(jù)我們的觀察是有效率的原則。這意味著一種推斷，即我們所稱的那些正義的原則可能實(shí)際上就是產(chǎn)生有效率的結(jié)果所需的各種原則的重要組成部分。第二，通過(guò)行為來(lái)判定價(jià)值并不總是正確的，但是也很難有更好的辦法。如果一個(gè)事務(wù)對(duì)我的價(jià)值不是通過(guò)我的行為來(lái)判定，那它一定通過(guò)他人的行為來(lái)確定。事物本身沒(méi)有價(jià)值，它只有在人們不斷的追逐中才展現(xiàn)出自己的魅力。第三，對(duì)于最嚴(yán)厲的批評(píng)：忽略了1元的價(jià)值對(duì)于一些人來(lái)說(shuō)更高于另一些人。馬歇爾的回答是，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題涉及大量的、復(fù)雜的人群的成本和利益，因而金錢的價(jià)值對(duì)于個(gè)人的差異很可能達(dá)到一個(gè)平均量。［27］咋一看，這一論證無(wú)法適用于法律，大家可能認(rèn)為法律一些有利于富人，一些有利于窮人。但如果大多數(shù)法律問(wèn)題最終涉及效率問(wèn)題，而不是對(duì)收益的分配，那么設(shè)計(jì)法律時(shí)使效益最大化將是使幸福/快樂(lè)最大化的好方法。

在對(duì)論證的局限性做出闡述后，進(jìn)一步對(duì)所要論證的問(wèn)題做一個(gè)總結(jié)：我們把交易分為三方，兩個(gè)階段。物權(quán)行為的獨(dú)立原則作為物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)，著重于調(diào)整出賣人和買受人之間的利益矛盾。通過(guò)與債權(quán)行為的獨(dú)立，將出賣人從合同的枷鎖中解脫出來(lái)，為了追求更大的利益，我們更賦予了他通過(guò)賠償買受人損失的方法來(lái)違背契約的權(quán)利。這不僅是自由交易的需要，更是物權(quán)行為理論做出了最大貢獻(xiàn)。同時(shí)，為了進(jìn)一步完善自己，形式主義原則將獨(dú)立性原則調(diào)整以外的部分進(jìn)行了規(guī)范。它的目的在于盡可能的避免非自愿交易、雙邊壟斷等不正常情況的出現(xiàn)，讓其恢復(fù)到物權(quán)獨(dú)立性模式下的經(jīng)濟(jì)效率體制下。當(dāng)然，這些都更多的只涉及到第一個(gè)階段的交易。進(jìn)入第二個(gè)階段，在貫徹了獨(dú)立性原則、形式主義原則后，良性的交易遇到了意外沖突：債權(quán)行為與物權(quán)行為效力的對(duì)抗。應(yīng)該說(shuō)，它不是由物權(quán)獨(dú)立或形式主義造成，是交易過(guò)程中債權(quán)行為本身瑕疵的外化，但是卻直接影響了物權(quán)行為的效力確定，導(dǎo)致了出賣人和第三人之間的利益矛盾。無(wú)因性原則正是為此而生的，它不僅是解決債權(quán)行為與物權(quán)行為效力矛盾的有效途徑，更是確立物權(quán)行為獨(dú)立性的必然。因?yàn)橥ㄟ^(guò)對(duì)矛盾產(chǎn)生的交易制度風(fēng)險(xiǎn)的有效分配實(shí)現(xiàn)了將風(fēng)險(xiǎn)歸屬于最能控制損失和預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的一方。

由此看來(lái)，物權(quán)行為理論總體而言是有利于減少交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率的，只不過(guò)在避免第三人惡意方面存在一定的欠缺，這只能作為我們完善物權(quán)行為理論的理由，而不是否定它的借口?；仡欉^(guò)去的探討，應(yīng)當(dāng)指出：三大原則是互為基礎(chǔ)、互相聯(lián)系的，那種將三者彼此割裂開(kāi)討論其利弊的方法是不可取的。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的方法，避開(kāi)理論的無(wú)味糾纏，從法律規(guī)則的立足點(diǎn)尋找突破口，或許能夠?yàn)槲餀?quán)行為理論的研究開(kāi)辟新的領(lǐng)域。

注釋

［1］孫憲忠。《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》［M］。北京：中國(guó)法律圖書(shū)公司，2002年5月版……

［2］胡長(zhǎng)清。《中國(guó)民法總論》［M］。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版。

［3］王澤鑒。《民法物權(quán)：通則、所有權(quán)》［M］。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月版。

［4］孫憲忠?！段餀?quán)行為理論中的若干問(wèn)題》［J］。

［5］孫憲忠。《物權(quán)行為理論中的若干問(wèn)題》［J］。

［6］梁慧星?！段覈?guó)民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》［J］。《法學(xué)研究》，1989年第6期。。

［7］孫鵬?！段餀?quán)行